第五章 权益保护和打官司

第五章      权益保护和打官司

第一节      劳动争议及其仲裁

一、什么是劳动争议（P174）

* 劳动争议处理的主要依据：《劳动法》等

二、劳动争议处理的原则和意义

（一）原则（P175）

1．《劳动法》：（1）合法  （2）公正 （3）及时处理

2．《企业劳动争议处理条例》：

（1）着重调解，及时处理；（2）查清事实，依法处理；（3）当事人在适用法律上一律平等。

（二）意义

三、劳动争议的受案范围

1．符合《劳动法》的适用范围的

2．符合《企业劳动争议处理条例》的受案范围

* 不适用《劳动法》的对象

四、劳动争议处理机构

（一）劳动争议调解委员会  

1．性质——属群众组织，工作上受上级工会和仲裁委员会指导，不存在隶属关系。

 2．任务——负责调解本单位内部劳动争议。

3．组织机构——A、由用人单位的职工代表、用人单位代表和工会代表三部分人员组成；职工代表由职工代表大会或职工大会推举产生，用人单位代表由厂长经理指定，工会代表由工会委员会指定；用人单位代表人数不能超过调解委员会成员总数的1/3；由工会代表任调解委员会主任。B、办事机构设在企业的工会委员会。C、活动经费由企业承担。

4．职责（P178）

5．经劳动争议调解委员会调解达成的协议不具有法律上的强制执行效力。

（二）劳动争议仲裁委员会

1．性质——国家授权，依法独立处理劳动争议案件的专门机构。我国在县、市、市辖区设立劳动争议仲裁委员会。

2．任务——负责处理当地行政区域内发生的劳动争议。

3．组织机构——A、由劳动行政主管部门的代表、工会代表和政府指定的经济综合管理部门的代表三部分人员组成；三方代表人数相等（总数是单数）；由当地劳动行政主管部门的负责人任仲裁委员会主任。B、办事机构设在劳动行政主管部门的劳动争议处理机构中，负责处理日常事务。*日常事务C、可聘请有关人员任任专职或兼职仲裁员。

4．职责（P179）

5．经劳动争议仲裁委员会调解达成的协议具有法律上的强制执行效力。

五、劳动争议处理程序

（一）协商

1．非必经程序（对于以下程序而言。下同）。2．双方当事人在自愿、平等基础上协商解决，无需第三者介入。

（二）调解

1．非必经程序。2．属群众性组织的调解，其达成的调解协议无强制执行的效力。3．要求（期间、送达等到）如：调解时间为30天。4．关于调解协议书的要求

（三）仲裁

1．是通过诉讼方式解决劳动争议的必经程序（这一点与一般民事纠纷解决方式不同）  2．可单方面申请仲裁   3．劳动争议仲裁中作出的调解协议与法院作出的调解协议一样具有法律效力，任何一方不执行，对方可请求法院强制执行。  4．劳动争议仲裁适用地域管辖（P181） 5．劳动争议仲裁的程序及仲裁时限（期间）（P181）  6．劳动争议仲裁的收费（P182）

（四）诉讼

1．属民事诉讼。 2．不能直接提起诉讼，需先经过仲裁，当事人对裁决不服的，在收到裁决书之日起15天内可向人民法院提起诉讼。

图示：

 

 

 

第二节        知识产权争议及其处理

知识产权争议主要包括著作权纠纷、专利权纠纷、商标权纠纷的争议。

一、著作权纠纷的解决

（一）著作权侵权纠纷的解决

1．向行政主管部门申请查处（对著作权侵权行为的行政处罚）

（1）主管部门：中央——国家版权局，地方——地方人民政府的著作权行政管理部门

（2）查处的程序 *期间

2．著作权侵权纠纷的调解

（1）非必经程序（2）属诉讼外调解（3）主管部门：著作权行政管理部门（4）经调解后起诉的条件：A、调解不行，B、达成调解协议后，一方当事人反悔

3．直接起诉（不经调解的起诉）

图示：

 

 

（二）著作权合同纠纷的解决

著作权合同纠纷的解决可以通过调解、仲裁、起诉三种方式解决

1．调解：（1）非必要程序  （2）可向律师或者行政主管部门申请调解

2．提请仲裁的条件：

需由双方协议才能提起仲裁，任何一方不得单方面提起仲裁（此与劳动争议的解决不同）。即：在著作权合同中有仲裁条款，或在纠纷发生后双方达成了书面的仲裁协议。

* 裁决具有法律效力，当事人必须执行。

3．直接向法院起诉的条件

在著作权合同中没有仲裁条款，或在纠纷发生后双方也没有达成书面的仲裁协议。即选择了仲裁解决的途径就不能向法院起诉。

4．裁决后起诉——人民法院发现仲裁裁决违法而不予强制执行的，当事人可以就合同纠纷向法院起诉，依民事诉讼法办理。

图示：

 

 

 二、专利纠纷的解决

专利纠纷包括专利侵权纠纷、专利权属纠纷（专利申请权纠纷和专利归属权纠纷）、专利合同纠纷、专利管理纠纷等。

（一）专利侵权纠纷的解决

1．可通过协商、向专利管理机关申请调处和起诉三种方式解决。

2．诉讼过程中可要求法院进行调解

3．举证责任：产品专利侵权由原告举证，方法专利侵权由被告举证。

4．诉讼时效：2年

图示：

 

 （二）专利申请权纠纷的解决

专利申请权纠纷是指一项发明在申请专利之前或之后、授予专利权之前，当事人之间就谁享有申请专利的权利而发生的纠纷。

1．应先向上级主管部门或专利管理机关请求调处，对调处结果不服的再向法院起诉。

2．案件的管辖：第一审法院——

（1）各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院

（2）各经济特区中级人民法院

（3）各省、自治区高级人民法院指定并报最高人民法院同意的中级人民法院

图示：

 

 （三）专利归属权纠纷的解决

专利归属权纠纷是指一项发明创造被正式授予专利权之后，当事人之间就谁是该发明创造的权利人问题发生的纠纷。

 1．不一定要先向上级主管部门或专利管理机关请求调处。

2．案件的管辖（1）第一审法院：A、各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院，B、各经济特区中级人民法院，C、各省、自治区高级人民法院同意的开放城市的中级人民法院 （2）第二审法院：各省、自治区、直辖市高级人民法院。

图示：

 

 

 

（四）专利合同诉讼   * 与一般合同纠纷的诉讼相同。

（五）专利行政诉讼

1．含义——当事人对中国专利局或专利复审委员会的专利行政管理行为提起的诉讼。

2．专利行政诉讼的特点：

（1）被告的特定性：被告是中国专利局或专利复审委员会

（2）被告有应诉和答辩权，但不能起诉和反诉

（3）不适用调解

（4）由被告承担举证责任

（5）实行指定管辖：北京市中级人民法院负责一审，北京市高级人民法院负责二审。（因中国专利局和专利复审委员会都设在北京）

3．专利行政诉讼的范围：

（1）以中国专利局为被告的诉讼事项（P188）

（2）以专利复审委员会为被告的诉讼事项（P189）

图示：

 

 三、商标权纠纷的解决

商标权纠纷包括商标侵权纠纷、商标管理纠纷等。

（一）商标侵权纠纷的解决

1．解决的途径：商标侵权纠纷可通过要求县级以上工商部门查处或直接向法院起诉的方式解决。

2．工商部门查处商标侵权案的特点和程序

（1）特点（P191）

（2）程序（如图） * 时限（P191—192）

3．商标侵权诉讼（P192） 

图示：

 

 

( 二）商标行政诉讼

1．被告是对被认定为商标违法行为作出行政处罚的工商行政管理机关

2．案件的受理和审理适用行政诉讼法

3．商标行政诉讼的类型及其程序：

（1）当事人因申请商标注册被商标局驳回或不予公告而提起的投诉（按：此属非诉讼途径。似不宜称为“诉讼”，故称之为“投诉”）。

图示：

 

 

（2）当事人因工商行政管理机关的处罚提起的诉讼  * 有关处罚原因（P192）

图示

 

  

第三节  人才流动的争议解决

一、人事争议的范围（P193）

二、人事争议处理的机构：

1．中央：人事部设立的人事仲裁公证厅，地方：省级、副省级市、地（市）、县（市、区）设立的人事争议仲裁委员会

2．人事争议仲裁委员会的办事机构设在同级人民政府人事行政部门

3．人事争议仲裁委员会中具体处理人事争议案件的是仲裁庭

4．仲裁庭由3名或3名以上的单数仲裁员组成。仲裁委员会指定一人任首度仲裁员。

三、人事争议处理的有关规定

1．仲裁一般应开庭进行，当事人协议不开庭或仲裁庭认为不宜开庭的，可书面仲裁。

2．谁主张谁举证

3．仲裁裁决应按多数仲裁员的意见作出。不能形成多数意见时，按首席仲裁员的意见作出。

4．裁决书一经送达即发生效力

5．有关时效（P193—195）

（1）请求仲裁：争议发生之日起60天内

（2）决定是否受理：收到仲裁申请书后15天内

（3）通知申请人是否受理；7天内

（4）申请复议：收到裁决书之日起10天内

四、程序

图示：

 第四节  诉讼基本常识

一、诉讼的含义与种类

诉讼有广义与狭义两种意义。广义上的诉讼是指国家机关（法院）为了强制性地解决、调整主体之间的纠纷或利益冲突，主持有利害关系人参与的处理纠纷的程序；狭义上的诉讼是指从当事人起诉到法院判决的审判程序。

诉讼的种类：刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼

二、民事诉讼

（一）原则（P196）

（二）诉讼参与人（P197）

1．原告在起诉时的注意事项：

（1）被告的选择（P197—198）——A、被告具有偿债能力  B、方便诉讼   

（2）对法院的选择（是否于己有利）

（3）是否要对被告采取财产保全措施

2．被告应诉时的注意事项（P198）

3．原告与被告的主体条件和代理（P199）

4．回避制度（P199）

5．关于证人的规定（P199—200）

（三）民事诉讼的管辖（P200——201）

&  诉讼管辖的含义

管辖是指在人民法院系统内，各级人民法院之间和同级的各个法院之间受理第一审案件的分工和权限。管辖与主管有密切的关系。对于一个具体的案件，首先要确定是否由法院主管，然后才能确定由哪一级、哪一个法院管辖。

我国法院由最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院组成。地方人民法院分为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院。专门人民法院包括军事法院、铁路运输法院和海事法院。上级国家审判机关和下级国家审判机关之间的关系为监督关系。

&  诉讼管辖的种类

我国诉讼法一般将管辖分为级别管辖、地域管辖、共同管辖、协议管辖、移送管辖和指定管辖。

（1）级别管辖是指上下级人民法院之间受理第一审案件的分工。它解决法院管辖的纵向分工问题。

（2）地域管辖是指同级人民法院之间以辖区为标志受理第一审案件的分工。它解决法院管辖的横向分工问题。可分为一般地域管辖和特殊地域管辖。特殊地域管辖是指以某种特定的法律关系作为诉讼标的来确定管辖法院。

（3）共同管辖是指两个以上的人民法院对同一个案件都有管辖权，当事人选择其中一个法院管辖的制度。

（4）协议管辖是指当事人在发生纠纷之前或之后，以协议方式选择管辖法院。

（5）移送管辖是指人民法院在受理案件后，发现自己对该案件无管辖权，依法移送到有管辖权的人民法院审理。

（6）指定管辖是指上级人民法院以裁定的方式指定下级人民法院对某案件行使管辖权。

（7）专属管辖（201）

1．民事诉讼的管辖：级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖

（1）级别管辖：

所有的第一审民事案件由基层人民法院管辖。民事诉讼法另有规定的除外。

中级人民法院管辖的第一审案件：重大涉外案件；在本辖区内有重大影响的案件；最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。

最高人民法院管辖在全国有重大影响和它认为应由自己审理的第一审民事案件。

（2）地域管辖：

一般采用原告就被告原则（即以被告住所地为标准来确定案件的管辖法院）。

特殊的适用“被告就原告”方法（即由原告住所地的法院管辖）。

（四）民事诉讼的程序（P201—204）

审判程序——指法律规定的，人民法院审理案件必须遵循的时限、步骤、方式等要求的总和，即从法院立案受理到对案件作出最终判决的全部过程。

1．第一审程序（P201-203）

2．第二审程序（P203-204）

* 第一审程序和第二审程序都属于普通程序

三、行政诉讼

（一）行政诉讼的特点

被告方只能是行政机关（被告的特定性）“民告官”

（二）受案范围（P205）

* 行政诉讼只能对行政机关的具体行政行为才能提起诉讼，不能对行政机关的一般行政行为即抽象行政行为提起诉讼。

& 行政行为的性质是依法行使国家行政权力，即依法进行行政管理活动。行政机关实施行政行为的形式主要有：制定行政管理法规；决定行政措施；行政强制执行；行政处罚；行政复议等。其中，制定行政管理法规是以不特定的社会事实为对象而实施的行政管理活动，属抽象行政行为；而决定行政措施；行政强制执行；行政处罚等都是针对具体的对象而实施的行政管理活动，属具体行政行为。

（三）行政诉讼管辖

1．级别管辖：

（1）基层人民法院管辖第一审行政案件。

（2）中级人民法院管辖的第一审行政案件：A、确认发明专利权的案件、海关处理的案件；B、对国务院各部门或省级政府所作具体行政行为提起诉讼的案件；C、本辖内重大、复杂的案件。

（3）高级人民法院管辖在本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

（4）最高人民法院管辖在全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

 2．地域管辖：

（1）由最初作出具体行下行为的行政机关所在地的法院管辖。

（2）经过复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地的法院管辖。

（四）诉讼参与人

当事人（一审案件的原告与被告，二审案件的上诉人、被上诉人）、共同诉讼人、第三人、诉讼代理人，证人、鉴定人和翻译人员、书记员等

* 被告的确定（P206—207）

（五）行政诉讼的审理   * 原则

* 行政诉讼不同于民事诉讼的几个要点

民事诉讼	行政诉讼
着重调解	不适用调解原则（必须以判决方式结案）
谁主张谁举证原则	被告举证原则 * 请求赔偿的原告也负有举证责任

* 举证责任（诉讼当事人对自己提出的诉讼主张提交证据加以证实的一种法定责任。当事人不履行法定的举证责任，就有可能承担败诉的后果）

四、申诉和再审制度（P209—210）

1．审判监督程序（再审程序）：

申诉 / 抗诉→审查→再审   2．上级人民法院提审    3．上级法院指令下级法院再审

这里所说的申诉是指诉讼上的申诉。 起诉←一审→上诉←二审→申诉←再审

& 申诉——指公民对有关自身或他人的合法权益向国家机关申述理由，请示处理的行为。

（1）诉讼上的申诉：指刑事申诉、行政申诉、民事申诉当事人或其他公民，对已发生法律效力的判决或裁定认为确有错误时，依法向人民法院或人民检察院提出申诉，请求重新处理。

（2）非诉讼上的申诉：指国家机关工作人员或政党、社团成员对报给予的纪律处分不服时，向原机关或上级机关申述理由，请示重新审查处理。

诉讼程序（普通程序）

刑事诉讼		民事诉讼	行政诉讼
公诉类	自诉类	起诉 ↓ 受理         ∣─→调解 ↓	起诉 ↓ 受理 ∣ ↓
立案 ↓ 侦查 ↓ 提起公诉 ↓	告诉 ∣ ↓
审查 ↓ 审判前准备 ↓ 开庭审判 （法庭准备→法庭调查→法庭辩论→被告人最后陈述→合议庭评议→宣判）		审理前准备 ↓ 开庭审理 （审理前准备→审理开始→法庭调查→法庭辩论→合议庭评议→宣判）	（基本同民事诉讼一审普通程序）
上诉 / 抗诉 ↓ 审理 （书面审理或直接审理） ↓ 判决 / 裁定 ↓		上诉 ↓ 审理 ∣ ↓ 判决 / 裁定 ↓	上诉 ↓ 审理 ∣ ↓ 判决 / 裁定 ↓
执行		执行 （非必经程序）	执行

 

诉讼程序（特别程序）

刑事诉讼	民事诉讼	行政诉讼
* 死刑复核程序 * 审判监督程序（再审程序）： 1．申诉 / 抗诉→审查→再审 2．上级人民法院提审 3．上级法院指令下级法院再审	* 一审简易程序 * 一审特别程序 * 审判监督程序（同左）	审判监督程序 （同左）