作者：张再青
(内容摘要) 渎职侵权犯罪本质是特定主体(即国家机关工作人员)在履行职务过程中，由于未能正确行使权力(或正确履行义务)，并且导致严重危害结果发生的行为。渎职侵权犯罪具有严重的社会危害性，办理渎职侵权犯罪案件过程中正确适用法律，对于惩治和预防渎职侵权犯罪具有重要的意义。
关键词：法律适用 徇私 重大损失
渎职侵权犯罪具有严重的社会危害性，惩治和预防渎职侵权犯罪一直是党中央和广大人民群众十分重视、关注的重要话题，然而当前，社会公众对渎职侵权犯罪的严重危害性，以及惩治渎职侵权犯罪的重要性和必要性的认知程度还不够高，相当多的渎职侵权犯罪案件被忽视、被容忍、被“谅解”。出现这种情况的主要原因之一，是由于渎职侵权犯罪和一般的渎职侵权行为往往界限不清，公众难于区分。因此，作为负责查处渎职侵权犯罪的检察机关在办理渎职侵权犯罪案件过程中正确适用法律，准确把握罪与非罪、此罪与彼罪对于惩治和预防渎职侵权犯罪具有重要的意义。随着犯罪形势的变化和国家刑事政策的调整，关于渎职罪的立法规定有一个发展变化的过程。现行刑法与1979年《刑法》相比，在罪名设置、犯罪构成要件等方面都有较明显的变化。1999年12月25日颁布实施的刑法修正案，对于国有单位人员实施渎职犯罪的犯罪构成和量刑进行了修改，2002年12月28日全国人大常委会立法解释对渎职罪的犯罪主体又作出了
新的诠释，这些变化反映在实践中，形成了一些难点问题，亟需解决。本文拟就实践中关于渎职罪适用的几个突出问题进行探讨，以求得较合理的解决方案。
一、渎职犯罪中的“徇私”如何把握
在渎职犯罪中，行为人主观上是否具有“徇私”的目的或动机可能影响犯罪的成立，也可能决定渎职行为是否应在量刑幅度内从重处罚。前者如徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，徇私枉法罪，商检徇私舞弊罪等；后者如国有单位人员失职罪等。因此，这里的“徇私”如何理解，就值得深入探讨。
（一）“徇私”在犯罪构成中的定位
关于“徇私”在渎职类犯罪犯罪构成中的地位问题，存在“犯罪动机说”和“犯罪动机与行为说”两种观点。前者认为刑法中的“徇私、徇情”是指行为人的犯罪动机；后者认为“徇私、徇情”既是行为人的犯罪动机，也是犯罪客观方面的表现之一，必须外化为客观行为才能成立徇私枉法罪。我们认为，“徇私”应是构成徇私类渎职犯罪主观方面的必备要件，而不是犯罪客观方面的行为要件。认定某种故意犯罪，一般并不需要查明行为人的具体目的和动机，但是，当刑法分则有明文规定时，特定的犯罪目的或动机便是构成某种犯罪的必备要件。以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的规定为例，该罪要求行为人主观上须出自直接故意，且必须具有“徇私”的主观动机，但并未要求行为人必须将这种犯罪动机客观外化为徇私行为，才能成立犯罪。1996年最高检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：“司法工作人员……为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，具有下列行为之一的，应当依照刑法第一百八十八条的规定，追究刑事责任”。其中，所谓“下列行为”均是指枉法追诉或裁判行为，而不包括徇私行为。《解释》表明，“徇私”应作为徇私类渎职犯罪的主观要件对待。当然，司法实践中，对于行为人主观上的“徇私”、“徇情”动机，需要通过其客观行为去仔细推定、判断。
（二）关于“徇私”中“私”的内涵
参照最高检察院《关于办理对徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，刑法中的“徇私”，是指贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，对此，认识比较一致。但《解释》第3条同时规定，“为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。目前司法实践中的焦点问题是，围绕上述《解释》第3条对“徇私中“私”的范围的理解。
一种意见认为，根据上述《解释》的规定，徇私类渎职犯罪中的“私”包括“为牟取单位或小集体不正当利益”。因此，“徇私”不仅包括徇个人私情、私利，还包括徇单位之私、徇小团体之私。另一种意见认为，上述《解释》在1997年刑法修改后不宜再适用，个人与单位毕竟不同，为单位牟取利益的行为不应认定为徇私类渎职犯罪中的“徇私”。
我们认为，刑法条文中规定的“徇私”之“私”，应理解为个人私情、私利；私情、私利与单位利益相对应，徇单位之私不能理解为“徇私”。理由如下：
首先，从文义解释的角度，“徇私”应是指徇个人私情、私利。一般认为，“单位”是指依法设立，有必要的财产或经费，有自己的组织机构和场所，能独立承担民事责任的社会组织，包括法人单位和非法人单位，如公司、企事业单位、机关、团体等。可见，刑法中的“单位”是与自然人相对应的概念。将“私”与单位相关联称为“单位之私”，不符合刑法用语的逻辑性。
其次，从体系解释的角度，“徇私”不应包括“徇单位之私”。我国刑法中规定的徇私类渎职犯罪除了《刑法》第397条第2款和根据《刑法修正案》修正的第168条第3款将徇私舞弊规定为从重处罚的情节外，其他条文都将“徇私”规定为成立犯罪的必要构成要件。对“徇私”的理解，应在整个刑法体系中通盘考虑。如果将“徇私”可以理解为“徇单位之私”，[1]那么，《刑法》第169条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，逻辑上将自相矛盾（为国有公司、企业的谋取单位利益与将国有资产低价折股和出售是矛盾的）。因此，从维护刑法体系及其概念用语的统一性出发，“徇私”不应包括“徇单位之私”。
司法实践中，对于非为行为人单纯的私情、私利，而是为了“小集体”、“小团体”的利益，单位成员利益，其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门利益的情况应如何认定，需要具体情况具体分析。关于“小集体”、“小团体”利益。如前所述，《解释》中曾规定，徇私舞弊中的“私”包括“为牟取单位或小集体不正当利益”。我们认为，刑法修订后，《解释》不应再适用。“小集体”、“小团体”的称
谓并不是规范的法律用语，“小集体”、“小团体”利益如何看待，还需要认定“小集体”、“小团体”利益究竟是单位利益，还是多个个人利益的结合。司法实践中，要结合具体案情，区别对待，准确认定是单位利益，还是私情、私利。如果行为人并非为了单位利益，而是为了所谓“小集体”、“小团体”的不特定单位成员的私情、私利的，可以认定为“徇私”。关于单位成员利益，其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门的利益，能否认定为“徇私”中的“私情、私利”，关键在于认定该种利益究竟是单位整体利益，还是单位中个别人利益。就单位成员利益而言，如果行为人是为了单位成员的集体福利，则应视为单位利益，不应认定为“徇私”。就其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门的利益而言，从最终意义上讲，这些利益应归属于单位利益，因而不应认定为“徇私”。
二、滥用职权与玩忽职守罪的损失认定
（一）、滥用职权罪、玩忽职守罪中“损失”的分类
对滥用职权罪、玩忽职守罪中的“损失”，—般根据两个不同的标准进行分类。
一是根据“损失”是否可以用数量或者金钱的数额这—标准加以判断，将滥用职权罪、玩忽职守罪中的“损失”分为物质性损失和非物质性损失。物质性损失，是指滥用职权、玩忽职守的行为所造成的人身伤亡、人的健康损害或者财产上的毁损。物质性损失是可以用数量或者金钱的数额进行计算的。非物质性损失，是指滥用职权、玩忽职守的犯罪行为所造成的表现为非物质形态的正常的社会秩序、国家的政策、制度等不能有效地维护、切实地贯彻执行的—种状态。非物质性损失是不能用数量或者金钱的数额加以计算的，但可以通过考察民间的呼声、舆论的影响等途径确定其损失的程度。
物质性损失的具体表现有以下几种:(1)人身伤亡。即人的死亡或者伤害。其中的伤害包括重伤、轻伤，而不包括轻微伤。(2)健康损害。即公民的身体健康遭受损害。这里所讲的健康损害，是指重伤、轻伤这些物理性伤害之外的对人体功能所造成的损害，如国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守的行为造成—个地方的环境严重污染，使当地的大量居民患上肺结核、心脏病或者导致人体畸形等。在这种情况下，行为人的行为并没有造成当地居民的伤害，但是使当地居民的健康遭受了损害。(3)财产损失。根据刑法第三百九十七条的规定，这里所讲的财产损失，是指公共财产、国家和人民利益所遭受的损失。
非物质性损失，是指滥用职权、玩忽职守的行为严重损害了国家声誉，或者造成了恶劣的社会影响。这意味着只要具备了“严重损害国家声誉”、“造成恶劣社会影响”两种情形中的—种，就可以构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。这里所讲的“严重损害国家声誉”，—般是指具有下列情形之一:(1)犯罪行为被国内外媒体广泛报道，严重影响我国政府在国内外的形象;(2)犯罪行为损害了我国在国际上的威望和地位;(3)犯罪行为在国内较大的范围内使国家机关及其工作人员的威信丧失或者信任度明显下降，造成—方的社会不稳定。这里所讲的“造成恶劣社会影响”，是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守的行为极大地破坏了国家机关工作人员的形象，引起了广大人民群众的强烈不满，甚至发生游行、示威、罢工等活动。
二是根据损失是由行为人滥用职权、玩忽职守的行为直接造成的还是间接造成的，将“损失”分为直接损失和间接损失。
所谓直接损失，是指行为人滥用职权、玩忽职守的行为直接引起的损失，即行为人滥用职权、玩忽职守的行为与损失之间存在着内在的紧密的联系。例如，执勤民警发现他人盗窃公共财物，为制止盗窃行为人逃跑，违反国家关于枪支使用的规定，向对方开枪，结果造成对方死亡。在本案中，执行民警滥用职权开枪射击的行为与盗窃行为人死亡之间就具有直接的因果关系。
所谓间接损失，是指滥用职权、玩忽职守的行为自身内在不具有造成损失的原因力，而是需要—定的中介因素才能造成的损失。实践中介入滥用职权、玩忽职守行为与损失之间的中介因素主要有:其—，介入被害人的行为，即被害人自身的行为对损失的发生具有—定的作用。其二，介入第三者的行为，即第三者的行为促进了损失的发生。其三，介入自然力。如某镇的镇长滥用职权决定放火开垦—片荒地种粮食，在点燃荒草后风向突变，结果导致与荒地相邻的—片森林被烧毁。
（二）、经济损失的确定
滥用职权罪、玩忽职守罪经济损失的确定，就是要解决以何时形成的损失为损失确定的最后时间，对此，刑法理论界和刑事司法实务部门存在过争议，主要有以下几种主张:
—种主张认为，作为立案标准，重大经济损失是指在人民检察院立案前，犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人所在单位或者其上级主管部门确实无法挽回的、由于犯罪嫌疑人行为所造成的那部分经济损失。第二种主张认为，应当以立案侦查时行为造成的损失为损失确定的最后时间。第三种主张认为，检察机关在审查起诉时挽回了损失的，就不能认为造成了实际损失，这就是说损失是否造成应以检察机关在审查起诉时是否挽回了损失为标准，已经挽回的，就没有造成损失;反之，则造成了经济损失。第四种主张认为，应当以法院受理案件时行为人确实无法挽回的损失为最后的实际损失。第五种主张认为，—审宣判前行为人确实无法挽回的损失为最后的实际损失。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(以下简称《立案标准》)附则(四)明确指出，直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予减扣，但可以作为犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑，采上述第二种主张。上述第—种主张以立案前所造成的损失作为最后的损失，其不妥之处在于“立案前”是—个模糊的、抽象的时间概念，如果以立案前的损失数额作为最终的损失数额，但当立案时损失数额又增加了，在这种情况下，仅以立案前的损失数额来认定损失显然会使损失的数额名不符实，即认定的损失数额低于实际的损失数额，这就必然会放纵犯罪。上述第三至第五种观点以在立案后判决前的不同阶段是否挽回了损失作为损失是否造成的标准，在逻辑上是说不通的，因为挽回损失是以损失已经造成为前提的，没有损失就不存在挽回的问题，挽回了损失，只是损失发生后所采用的—种事后补救措施，不能因此而认定为没有造成损失。
三、渎职罪中的“造成重大损失”、“造成特别重大损失”如何认定
由于刑法在渎职犯罪的基本构成条件中采取了“重大损失”这样的典型结果犯式的表述，因而使“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”的表达，呈现出“情节加重”的样态，从而又形成了尚未造成“重大损失”但“情节特别严重”的渎职行为如何成立犯罪的问题。[2]
（一）、作为渎职犯罪必备条件的“重大损失”及其界定
重大损失在通说上一般都与一定的财产灭失和财物损毁相关联。由此，不少学者主张，作为构成要件的危害结果，是物质性的、可以具体测量的有形的损害结果。[3]一些学者甚至从规范学、解释学和权益保护的角度，论证将渎职罪构成要件中的“重大损失”作更宽泛解释的不科学性。[4]很显然，这是采用“一元标准说”，即以量的标准衡量渎职罪造成的损失从而得出的结论。事实上，对法律用语的解释，最重要的就是在坚守法条词语逻辑含义基础上对立法意图和公众认同的一种兼顾。诸如涉及渎职罪一般形态的刑法第397条第一款中出现的“重大损失”一语，无论从语义还是立法惩治这类犯罪的目的上分析，似乎都难以得出上述“一元标准说”的结论。相反，渎职行为造成的实际利益损失，除了表现为有形的财物损害外，自然还应当体现于严重的人身伤亡，以及那些与渎职行为的危害本质相联系的重大的非物质性利益损害。这就是有些学者所概括的所谓“三元标准说”。[5]
在这里，涉及到司法实践中尚存争议的对2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“最高法院《纪要》”）有关内容的理解问题。最高法院《纪要》规定：“根据刑法规定，玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中，公共财产的重大损失，通常是指渎职行为已造成的重大经济损失。”很显然，上述规定虽然只涉及“经济损失”，但它是在解释法条有关“公共财产”损失内容时所做的一项特别规定。结合该《纪要》紧接其后的有关“公共财物作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人已造成的重大经济损失”的规定，可以看出，最高人民法院是意图将此类情况归入公共财产重大损失的范围，以统一全国渎职犯罪定罪的具体标准。所以，我们显然不能得出《纪要》是对渎职行为造成非财产型危害结果的犯罪予以排除的结论。[6]事实上，从渎职行为造成的实际损害结果来看，人身伤亡情况并不少见，同样存在着对国家声誉等形成重大影响的恶性渎职事件，需要运用刑法手段予以介入和告诫。
从实践状况看，我认为，现行刑法上使用“重大损失”一语并不会产生不良的司法效果，因为这一词语的典型含义和直观解释更倾向于所谓财产及人身利益的损害，因此，只需通过明确司法解释的内容便具有了实际上的可操作性。[7]至于“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响”[8]之类的非物质性损害，显然是“重大损失”的非典型含义，但它却没有超越该法律用语的逻辑内涵。所以，从法理上讲，其适用范围应当予以一定的严格限制，刑法介入的“门槛”也应当设置得更高、更严格些。应当尽力把它作为渎职犯罪常态处罚的一种例外。目前需要解决的主要问题，是如何在总结过往判案的基础上，使这些非物质性重大损失获得进一步类型化和确定化的规定。
渎职罪可以区分为玩忽职守型和滥用职权型两种犯罪类型，玩忽职守型渎职罪作为过失犯罪，其成立要求渎职行为造成一定的损害后果，如“致使国家利益造成重大损失的”，等等。如何认定玩忽职守型渎职犯罪所造成的犯罪后果，关系到定罪量刑，意义重大。例如，《刑法》第166条规定的为亲友非法牟利罪、第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪、第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪、第169条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等渎职罪均要求“致使国家利益造成重大损失”作为构成要件；以“致使国家利益造成特别重大的损失”作为加重处罚的条件。对于这里的“重大损失”、“特别重大损失”如何理解和把握一直是困扰司法实践的难点问题。
（二）“重大损失”、“特别重大损失”的实体认定
刑事责任的追究事关重大，犯罪构成要件必须明确无歧义，玩忽职守型渎职罪中的“造成重大损失”、“造成特别重大损失”应进行明确解释。在犯罪后果的解释上，我国刑法历来坚持客观化的立场，主张犯罪构成中的物质损失限于直接损失，不包括所谓间接损失；要求损失的认定需有明确的证据支持，而不是基于大致推断。对于国有公司、企业工作人员由于失职给国家利益造成重大损失的，由于发生在经济领域中，这里的“重大损失”一般应理解为经济损失，对于犯罪行为同时造成政治上、外交上或其他方面不利影响的，一般不应作为定罪的条件，但可作为量刑情节对待。这里的经济损失应是指直接的灭失、损失，如债务人已依法宣告破产；债务人潜逃，去向不明；行为人玩忽职守，致使超过追诉期限，丧失追诉权；有证据证明国有单位债权无法实现等情形。
（三）“重大损失”、“特别重大损失”的诉讼认定
玩忽职守型渎职罪中的“造成重大损失”、“造成特别重大损失”是运动与静止的对立统一。其运动性表现在：随着诉讼的进行，犯罪造成的损失可能不断扩大；也可能逐渐减少。其静止性表现在：诉讼活动必须在法定期限内完成；诉讼结论必须是确定的、唯一的。这种运动与静止之间的紧张关系对刑事追诉及定罪量刑活动产生了很大影响。因此，如何对这里的“重大损失”、“特别重大损失”作出适时与合理的诉讼认定是必不可少的。对此，存在不同的主张和观点：
第一种观点认为，认定玩忽职守型渎职犯罪中的“重大损失”、“特别重大损失”应坚持有利于被告人的原则，实事求是地作出认定。只要犯罪造成的损失在一审宣判前得以挽回，达不到“重大损失”的认定标准的，就应宣告被告人无罪；如达不到“特别重大损失”的标准，但达到了“重大损失”的标准的，应在有期徒刑三年以下的基本量刑幅度内处罚。以一审宣判作为认定标准客观上也有利于被告人配合司法机关积极追赃，最大限度地挽回犯罪给国家利益造成的损失。
第二种观点认为，认定玩忽职守型渎职犯罪中的“重大损失”、“特别重大损失”应以起诉时是否造成重大损失或特别重大损失为准。如果提起公诉时行为人所造成的重大损失还未能得到弥补，行为人的行为即构成犯罪。在法院审理期间，有证据表明重大损失得以挽回的，应视为出现新证据，法院可以据此宣告无罪。
第三种观点认为，认定玩忽职守型渎职犯罪中的“重大损失”、“特别重大损失”应以起诉时是否造成重大损失或特别重大损失为准。在法院审理期间，即使有证据表明重大损失得以挽回的，也不能改变行为人的犯罪性质，但在量刑上可以酌情从轻处罚。
我赞同第三种观点，理由是：1、根据控审分离原则，法院的审理活动应针对公诉机关指控的犯罪事实展开，如果提起公诉时行为人所造成的重大损失还未能挽回，行为人的行为即已构成犯罪。至于行为人在公诉机关起诉后采取措施追回损失，使国家的利益得到弥补，可作为量刑情节予以考虑，不影响定罪。2、刑法规定国有单位人员玩忽职守犯罪，是为了惩治和约束国有单位人员的渎职行为，行为造成重大损失只是表明渎职行为的严重性，宣判前损失挽回的事实也改变不了行为人行为的渎职性，行为人刑事责任的基础仍然存在。3、如果以宣判前损失是否得到弥补作为行为是否构成犯罪的依据，则影响了刑事审判的确定性，使刑事判决结果变成国家与个人之间的交易，损害了法律的严肃性。 参考文献：
[1]、牛克乾、阎芳：《试论徇私枉法罪中“徇私”的理解与认定》，载《政治与法律》2003年第3期， 第 127 页。
[2]王安异：《论滥用职权罪的“重大损失”》，《中国刑法学年会文集（2005年度）》第2卷，中国人民公安大学出版社2005年10月版，第586页。
[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第265页。
[4]王安异：《论滥用职权罪的“重大损失”》，《中国刑法学年会文集（2005年度）》第2卷，中国人民公安大学出版社2005年10月版，第588页。
[5]贾济东著：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年2月版，第170页。
[6]陈友聪：《关于对＜全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要＞有关渎职犯罪部分的评析》，《惩治与预防渎职侵权犯罪指南》2004年第1辑，人民法院出版社2004年6月版，第30页。
[7]1999年9月16日施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》和2001年7月20日通过的最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》等就有这方面的功能作用。
[8]参见最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》相关条款。
| 
