国际工程承包合同管理一、国际工程合同管理内容 （一）合同管理的概念 1.合同 合同是一个契约。国际工程合同是指不同国家的有关法人之间为了实现在某个工程项目中的特定目的而签订的确定相互权利和义务关系的协议。合同文件包括在合同协议书中指明的全部文件，一般包括合同协议书及其附件、合同条件、投标书、中标函、技术规范、图纸、工程量表以及其他列入的文件。即，工程合同包括工程项目的全部合同文件以及这些文件包含的内容。 2.合同管理 合同管理指参与项目各方均应在合同实施过程中自觉地、认真严格地遵守所签订的合同的各项规定和要求，按照各自的职责，行使各自的权力、履行各自的义务、维护各方的权利，发扬协作精神，处理好“伙伴关系”，做好各项管理工作，使项目目标得到完整的体现。 （二）国际工程合同管理的主要内容 由于合同双方的职责，权利和义务是不同的，因此可以分为业主的合同管理和承包商的合同管理。根据项目所处于阶段的不同，又可分为项目前期和项目实施期的管理。其中包括合同变更管理、合同双方的风险管理和索赔管理。 1.业主项目前期的合同管理 （1）选择高水平的咨询公司 在国外，业主对一个工程项目的研究、决策与管理主要依靠咨询公司。国外的咨询业是个十分兴旺发达的产业。咨询服务是以信息为基础，依靠专家的知识、经验和技能对客户委托的问题进行分析和研究，提出建议、方案和措施，并在需要时协助实施的一种高层次、智力密集型的服务。由于项目管理的重要性，特别是投资前期阶段各项工作的重要性，国外业主在选择咨询公司同时首先考虑的是咨询公司的能力、经验和信誉，而不是报价。 （2）选定项目的实施方式 业主在确定项目立项时，应请咨询公司提出方案，经分析比较后确定项目实施模式。 （3）办理批准手续 在项目通过评估立项，已确定项目地点之后，应办理与工程建设项目有关的法律和地方法规规定的各项批准手续。 （4）选择CM经理的原则 CM经理是采用CM方式进行工程项目管理时的核心角色，选定CM经理的原则也是重资质而轻报价。CM经理是精明强干，懂技术，有经验，熟悉经济、法律，又善于管理的高水平的管理人才。 2.业主项目实施期的管理 一个工程项目在评估立项之后，即进入实施期。实施期一般指项目的勘测、设计、专题研究，招标投标，施工设备采购、安装，直至调试竣工验收。在这个阶段业主方对项目管理应负的职责主要包括： （1）设计阶段 ①委托咨询设计公司进行工程设计，包括有关的勘测及专题研究工作。 ②对咨询设计公司提出的设计方案进行审查，选择和确定。 ③对咨询设计公司编制的招标文件进行审查和批准。 ④选择在项目施工期实行施工管理的方式，选定监理公司或CM经理，或业主代表等。 ⑤采用招标或议标方式，进行项目施工前期的各项准备工作，如征地拆迁、进场道路修建、水和电的供应等。 （2）施工阶段 当一个工程开工之后，现场具体的监督和管理工作全部都交给工程师负责了，但是业主也应指定业主代表负责与工程师和承包商的联系，处理执行合同中的有关具体事宜。对一些重要的问题，如工程的变更、支付、工期的延长等，均应由业主负责审批。 下面介绍在施工阶段业主一方的职责： ①将任命的业主代表和工程师（必要时可撤换）以书面形式通知承包商，如系国际贷款项目还应该通知贷款方。 ②继续抓紧完成施工开始前未完成的工程用地征用手续以及移民等工作。 ③批准承包商转让部分工程权益的申请，（如有时）批准履约保证和承保人，批准承包商提交的保险单和保险公司。 ④负责项目的融资以保证工程项目的顺利实施。负责编制并向上级及外资贷款单位送报财务年度用款计划，财务结算及各种统计报表等。 ⑤在承包商有关手续齐备后，及时向承包商拨付有关款项。如工程预付款，设备和材料预付款，每月的月结算，最终结算等。这是业主最主要的义务。 ⑥及时签发工程变更命令（包括批准由工程师与承包商协商的这些变更的单价和总价）。批准经工程师研究后提出建议并上报的工程延期报告。 ⑦负责为承包商开证明信，以便承包商为工程的进口材料、工程设备以及承包商的施工装备等办理海关、税收等有关手续。 ⑧对承包商的信函及时给予答复。协助承包商（特别是外国承包商）解决生活物资供应、材料供应、运输等问题。 ⑨负责组成验收委员会进行整个工程区段的初步验收和最终竣工验收，签发有关证书。 ⑩解决合同中的纠纷，如需对合同条款进行必要的变动和修改，需与承包商协商。如果承包商违约，业主有权终止合同并授权其他人去完成合同。 3.承包商在合同签订前的准备工作 承包商在合同签订前的两项主要任务是：争取中标和通过谈判签订一份比较理想的合同，这两项任务均非易事。下面主要从签订一份比较理想的合同的角度出发进行讨论。 （1）投标阶段 ①资格预审阶段 能否通过资格预审是承包商能否参与投标的第一关，承包商申报资格预审时应注意积累资料与搜索信息，如发现合适的项目，应及早动手作资格预审准备，并应及早针对此类项目的一般资格预审要求，参照一般的资格预审评分办法（如亚洲开发银行的办法）给自己公司评分，这样可以提前发现问题、研究对策。做好递交资格预审表后的跟踪工作，可通过代理人或当地联营体伙伴公司跟踪，特大项目还可依靠大使馆的力量跟踪，以便及时发现问题，补充资料。资格预审时，对如果投标中标后要采取的措施（如派往工地的管理人员、投入的施工机械等）能达到要求即可，不宜作过高、过多、不切实际的承诺。 ②投标报价阶段 1）写一份投标备忘录。在投标过程中，投标小组必定要对招标文件进行反复细致而深入的研究，这时应将发现的问题归纳分为三大类： 第一类问题是在投标过程中必须要求业主澄清的。如总价包干合同中工程量表漏项或某些工程量偏少，或某些问题含糊不清。这些情况可能导致开工后的风险对投标人明显不利，必须在投标过程中及时质询，要求书面澄清。 第二类问题是某些合同条件或规范要求过于苛刻或不合理，投标人希望能够修改这些不合理的规定，以便在合同实施阶段使自己处于比较有利的地位。 第三类问题是可以在投标时加以利用的或在合同实施阶段可以用来索赔的，这类问题一般在投标时是不提的。 投标组组长应将各小组发现的问题归纳后单独写成一份备忘录。第一类问题应及时书面质询；第二类问题留到合同谈判时用；第三类问题留给负责工程实施的工地经理参考。 2）订好JV（JOINT VENTURE“联营体”）协议。如果和外国公司或国内公司组成JV投标时，一定要事先认真订好JV协议，包括JV各方的职责、权限、权利、义务等。要注意的是我方公司人员一定要担任最高领导层和各执行部门的领导职务（不论正手或副手）并且要有职有权，这对我国公司学习外国公司的管理经验十分重要。千万不能只提供职员和劳务。订好JV协议对于谈判和执行合同十分重要。JV协议的副本要交给业主。 3）要设立专门的小组仔细研究招标文件中技术规范及图纸等方面的技术问题，包括业主提供的原始技术资料、数据是否够用，是否正确，技术要求是否合理，本公司的技术水平能否满足要求，有哪些技术方面的风险等。据之才能制定出切实可行的施工规划和施工方法。 4）投标时要有专人或聘请当地律师研究项目所在国有关法律，如合同法、税法、海关法、劳务法、外汇管理法、仲裁法等。这不但对确定合理的投标报价很重要，也为以后的合同实施（包括索赔）打下基础。 5）投标报价时一般不能投“赔本标”，不能随意设想“靠低价中标、靠索赔赚钱”。 6）投标时一定要有物资管理专家参加。因为一个工程项目中，物资采购占费用的很大份额，物资管理专家参加可保证物资的供应并在物资采购这一重要环节中大量节约成本提高效益。 7）如未中标，及时索回投标保证。 （2）合同谈判阶段。 这一阶段一般是在投标人收到中标函后，此时由合同谈判小组在签订合同前就上述投标备忘录中的第二类问题与业主谈判。 谈判时应一个一个问题地谈判，要准备好几种谈判方案，要学会控制谈判进程和谈判气氛，还要准备回答业主方提出的问题。谈判时要根据实际情况（一、二标之间报价的差距、业主的态度等）预先确定出哪些问题是可以让步的，哪些问题是宁可冒丢失投标保证金的风险也要坚持的。总之，制定谈判策略非常重要。如果谈判时业主方提出对招标文件内容进行修改，承包商方可以之作为谈判的筹码。 4.承包商方在项目实施阶段的合同管理 在合同实施阶段，承包商的中心任务就是按照合同的要求，认真负责地、保证质量地按规定的工期完成工程并负责维修。具体到承包商一方的施工管理，又大体上分为两个方面，一方面是承包商施工现场机构内部的各项管理；另一方面是按合同要求组织项目实施的各项管理。当然，这两方面不可能截然分开。 承包商施工现场机构内部的各项管理指的是承包商的现场施工项目经理可以自己做出决定并进行管理的事宜，如现场组织机构的设置和管理；人力资源和其他资源的配置和调度；承包商内部的财务管理，包括成本核算管理；工程施工质量保证体系的确定和管理等。除非涉及到执行合同事宜，业主和工程师不应也不宜干预这些内部管理，当然可以对承包商提出建议，但应由承包商作出决策。 按合同要求组织项目实施有关的管理，承包商在项目实施阶段的职责：按时提交各类保证；按时开工；提交施工进度实施计划；保证工程质量；工程设计；协调、分包与联营体；及时办理保险；负责工地安全等。 二、国际工程合同变更管理 （一）合同变更的概念 变更，是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人依法经过协商，对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。 合同变更时，当事人应当通过协商，对原合同的部分内容条款作出修改、补充或增加新的条款。例如，对原合同中规定的标的数量、质量、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等作出变更。当事人对合同内容变更取得一致意见时方为有效。 有效的合同变更，必须有明确的合同内容的变更。合同的变更，是指合同内容局部的、非实质性的变更，也即合同内容的变更并不会导致原合同关系的消灭和新的合同关系的产生。合同内容的变更，是在保持原合同效力的基础上，所形成的新的合同关系。此种新的合同关系应当包括原合同的实质性条款的内容。 （二）FIDIC合同条件下工程变更管理 1.工程变更的概念及产生原因 （1）工程变更的概念 所谓工程变更包括设计变更、进度计划变更以及原招标文件和工程量清单中未包括的“新增工程”。按照FIDIC合同条件有关规定，承包商按照工程师发出的变更通知及有关要求，需要进行下列变更： ①更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸； ②增减合同中约定的工程量； ③改变有关工程的施工时间和顺序； ④其他有关工程变更需要的附加工作。 （2）工程变更的产生原因 在工程项目的实施过程中，经常碰到来自业主方对项目要求的修改，设计方由于业主要求的变化或现场施工环境、施工技术的要求而产生的设计变更等。由于这多方面变更，经常出现工程量变化、施工进度变化、业主方与承包方在执行合同中的争执等问题。这些问题的产生，一方面是由于主观原因，如勘察设计工作粗糙，以致在施工过程中发现许多招标文件中没有考虑或估算不准确的工程量，因而不得不改变施工项目或增减工程量；另一方面是由于客观原因，如发生不可预见的事故，自然或社会原因引起的停工和工期拖延等，致使工程变更不可避免。 2.FIDIC合同条件下工程变更的控制程序与要求 （1）提出变更要求。工程变更可能由承包商提出，也可能由业主或工程师提出。承包商提出的变更多数是从方便承包商施工条件出发，提出变更要求的同时应提供变更后的设计图纸和费用计算。业主提出设计变更大多是由于当地政府的要求，或者工程性质改变。工程师提出的工程变更大多是发现设计错误或不足。工程师提出变更的设计图纸可以由工程师承担，也可以指令承包商完成。 （2）工程师审查变更。无论是哪一方提出的工程变更，均需由工程师审查批准。工程师审批工程变更时应与业主和承包商进行适当的协商，尤其是一些费用增加较多的工程变更项目，更要与业主进行充分的协商，征得业主同意后才能批准。 （3）编制工程变更文件。工程变更文件包括： ①工程变更令。主要说明变更的理由和工程变更的概况，工程变更估价及对合同价的估价。 ②工程量清单。工程变更的工程量清单与合同中的工程量清单相同，并需附工程量的计算记录及有关确定单价的资料。 ③设计图纸（包括技术规范）。 ④其他有关文件等。 （4）发出变更指示。工程师的变更指示应以书面形式发出。如果工程师认为有必要以口头形式发出指示，指示发出后应尽快加以书面形式确认。 3.工程变更价款的估价步骤 工程变更一般要影响费用的增减，所以工程师应把全部情况告知雇主。对变更费用的批准，一般遵循以下步骤： （1）工程师准备一份授权申请提出对规范和合同工程量所要进行的变更以及费用估算和变更的依据和理由。 （2）在雇主批准了授权的申请后，工程师要同承包商协商，确定变更的价格。如果价格等于或少于雇主批准的总额，则工程师有权向承包商发布必要的变更指示；如果价格超过批准的总额，工程师应请求雇主进一步给予授权。 （3）尽管已有上述程序，但为了避免耽误工作，工程师在和承包商就变更价格达成一致意见之前，有必要发布变更指示。此时，应发布一个包括两部分的变更指示，第一部分是在没有规定价格和费率时，指示承包商继续工作；在通过进一步的协商之后，发布第二部分，确定适用的费率和价格。 此程序中所述任何步骤均不应影响工程师决定任何费率或价格的权力（在工程师和承包商之间对费率和价格不能达成一致意见时）。 （4）在紧急情况下，不应限制工程师向承包商发布他认为必要的此类指示。如果在上述紧急情况下采取行动，他应就此情况尽快通知雇主。 4.工程变更估价方法 （1）如工程师认为适当，应以合同中规定的费率及价格进行估价。如合同中未包括适用于该变更工作的费率和价格，则应在合理的范围内使用合同中的费率和价格作为估价的基础。若合同清单中，既没有与变更项目相同，也没有相似项目时，在工程师与业主和承包商适当协商后，由工程师和承包商商定一个合适的费率或价格作为结算的依据。当双方意见不一致时，工程师有权单方面确定其认为合适的费率或价格。费率或价格确定的合适与否是导致承包商费用索赔的关键。 为了支付的方便，在费率和价格未取得一致意见前，工程师应确定暂行费率或价格，以便有可能作为暂付款包含在期中付款证书中。 （2）如果工程师在颁发整个工程的移交证书时，发现由于工程变更和工程量表上实际工程量的增加或减少（不包括暂定金额、计日工和价格调整），使合同价格的增加或减少合计超过有效合同价（指不包括暂定金额和计日工补贴的合同价格）的15％，在工程师与业主和承包商协商后，应在合同价格中加上或减去承包商和工程师议定的一笔款额；若双方未能取得一致意见，则由工程师在考虑了承包商的现场费用和上级公司管理费后确定此款额。该款额仅以超过或等于“有效合同价”15％的那一部分为基础。 （3）也可按计日工方法估价。工程师如认为必要和可取，可以签发指示，规定按日计工方法进行工程估价变更。对这类工程变更，应按合同中包括的按日计工表中所定的项目和承包商在投标书中对此所确定的费率或价格向承包商付款。 三、国际工程合同风险管理 （一）风险管理概述 1.风险的概念 “风险”是一种可以通过分析，推算出其概率分布的不确定性事件，其结果可能是产生损失或收益。用函数式表示如下： 风险＝ （事件发生的概率分布，事件可能产生的损失或收益） 2.风险管理的一般特点 （1）风险管理的对象是指那些可以求出其概率分布的事件。 （2）风险的普遍性。一个工程项目在实施中的风险往往是客观存在的。项目各方都可能遇到风险，也都应该合理地承担一部分风险。 （3）风险贯穿在项目实施的全过程之中，通过风险管理有的风险可以减少或不造成损失，而在项目实施过程中又可能出现新的风险，因而风险管理应该贯穿在项目实施的全过程。 （4）风险一般会造成损失，但如风险管理成功也可能有所收益，即所谓风险利用（或叫投机风险），但无论合同哪一方都不愿把自己的效益建立在投机风险上，而只是在管理风险过程中应该研究利用风险。 3.风险管理的内容 风险管理一般包括下列几个步骤： （1）风险辨识（Risk Identification）。即按照某一种风险分类的方法，将可能发生的风险因素列出，进行初步的归纳分析。 （2）风险评估（Risk Evaluation）。即采用适当的理论方法，结合过去类似风险发生的信息，分析发生损失的概率分布，还应争取定量评估风险可能造成的损失。 为做好风险评估，应收集足够数量的历史资料，或通过向相关领域的专家进行问卷调查等方法来获取信息，建立风险评估模型，再对风险进行综合评估。 （3）风险的控制与管理（Risk Control and Management）。包括：主动控制风险、降低风险发生的可能性，减弱风险带来损失，进行风险防范，采用规避或转移风险的措施或自留部分风险等。 （二）风险因素分析 1.项目决策阶段业主方的风险因素分析 从提高项目的效益，避免和减少失误来看，项目决策阶段的风险管理比实施阶段更为重要。业主方在项目决策阶段一般可能遇到下列一些风险因素：投资环境风险，市场风险，融资风险，设计与技术风险，资源风险，地质风险，布局安全风险，不可抗力风险及其他风险。 2.项目实施阶段业主方的风险因素分析 项目实施阶段业主方的风险主要有：业主方管理水平低，选择监理失误，不能按照合同及时地、恰当地处理工程实施过程中发生的各类问题所造成的损失和风险；设计引起的各种风险；融资风险；业主方负责供应的设备和材料的风险；承包商水平低引起的风险；承包商及供货商的各种索赔；通货膨胀的风险；不可抗力风险。 3.承包商方风险因素分析 承包商方风险因素：除了业主所在国由于内战、革命、暴动、军事政变或篡夺政权等原因，引起了特殊风险外，还有政治风险（战争和内乱、国有化、没收与征用、拒付债务、制裁与禁运等）、经济风险（通货膨胀、外汇风险、保护主义、税收歧视、物价上涨与价格调整风险、业主拖延付款、分包、没收保函、带资承包、实物支付等）、技术风险（地质地基条件、水文气候条件估计不足或异常、材料设备供应不及时、质量不合格、技术规范不合理、工程变更、外文条件翻译等）、公共关系及管理方面的风险。 （三）风险管理措施 1.业主方的风险管理措施 业主方的风险管理应由前期抓起，即由投资机会研究、可行性研究和设计抓起，在这个阶段完善财务和工程进度计划，在项目开始阶段“风险控制/成本率”最高。“风险控制/成本率”指的是风险控制和成本的比率，即花费较低的成本，能对项目风险进行较好的控制，示意图见图，由图中可以看出越是在前期，风险控制花费的成本越低、效果越好。 业主方的风险管理措施分为风险预防、风险降低、风险转移和风险自留四方面，分述如下： （1）风险预防（Risk Prevention） 主要指业主方在工程项目立项决策时，认真分析风险，对于风险发生频率高、可能造成严重损失的项目不予批准，或采用其他替代方案。对已发现的风险苗头采取及时的预防措施。 （2）风险降低 可以通过修改原设计方案，或是增加合作者和入股人来降低和分散风险。 （3）风险转移 对于不易控制的风险，业主方一般可采用两种转移方法： 第一种是通过签订协议书或合同将风险转移给设计方或承包商，但是如果对方有经验时，可能导致较高的报价。 第二种是保险，即对可能遇见的风险去投保，这是防范风险最主要的方式。对于咨询、设计或监理公司，可要求他们去投职业责任保险（Professional Liability Insurance），在这些公司由于疏忽或工作中的错误（如设计错误）而引起损失时，由保险公司进行赔偿。对承包商，可要求他们去投保工程一切险，第三方保险等。 此外，对于一个大型的复杂的、风险大的工程项目，往往由保险公司组成联合体进行保险，以分散每家保险公司的风险，此时，往往一个工程项目只能安排总体保险方式。 （4）风险自留 即使对风险进行了认真的分析与研究，但总是有一部分风险是不可预见的，因而业主方对这种自留风险只有采用在预算中自留风险费的方法，以应付不测事件。 2.承包商的风险管理措施 在对风险进行分析和评价之后，对于风险极其严重的项目，多数承包商会主动放弃投标；对于潜伏严重风险的项目，除非能找到有效的回避措施，应采取谨慎的态度；而对于存在一般风险的项目，承包商应从工程实施全过程，全面地、认真地研究风险因素和可以采用的减轻风险、转移风险、控制损失的方法。 ①投标阶段。这一阶段如果细分还可分为资格预审阶段、研究投标报价阶段和递送投标文件阶段。 资格预审阶段只能根据对该国、该项目的粗略了解，对风险因素进行初步分析，将一些不清楚的风险因素作为投标时要重点调查研究的问题。 在投标报价阶段可以采用一种比较简明适用的方法——专家评分比较法来分析一个项目的风险。该方法主要找出各种潜在的风险并对风险后果做出定性估计，评价风险的后果及大小。 采用“专家评分比较法”分析风险的具体步骤如下： 第一步，由投标小组成员、有投标和工程施工经验的专家，最好由在项目所在国工作过的工程师以及负责该项目的成员组成专家小组，共同就某一项目可能遇到的风险因素进行分析、讨论、分类，并分别为各个因素确定权数，以表征其对项目风险的影响程度。 第二步，将每个风险因素分为出现的可能性很大、比较大、中等、不大、较小这五个等级，并赋予各等级一个定量数值，分别以1.0、0.8、0.6、0.4和0.2打分。 第三步，将每项风险因素的权数与等级分相乘，求出该项风险因素的得分。若干项风险因素得分之和即为此工程项目风险因素的总分。显然，总分越高说明风险越大。下表为用专家评分比较法对风险进行分析的示例，表中并未列出全部风险因素。 专家评分比较法分析风险
∑WC叫风险度，表示一个项目的风险程度。由∑WC＝0.52，可说明该项目的风险属于中等水平，是一个可以投标的项目，风险费可以取中等水平。 根据对风险的分析，确定工程估价中风险费的高低，决定总报价，同时将对风险的分析送交项目投标决策人，以便研究决定是否递送投标文件。 ②合同谈判阶段。这一阶段要力争将风险因素发生的可能性减小，增加限制业主的条款，并且采用保险、分散风险等方法来减少风险。 ③合同实施阶段：项目经理及主要领导干部要经常对投标时开列的风险因素进行分析，特别是权数大，发生可能性大的因素，应主动防范风险的发生，同时注意研究投标时未估计到的风险。不断提高风险分析和防范的水平。 ④合同实施结束时。要专门对风险问题进行总结，以便不断提高本公司风险管理的水平。 四、国际工程索赔管理 （一）国际工程索赔概述 1.索赔的概念 索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由于应由合同对方承担责任的情况造成的，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿要求。对施工合同的双方来说，索赔是维护双方合法利益的权利。它同合同条件中双方的合同责任一样，构成严密的合同制约关系。承包商可以向业主提出索赔；业主也可以向承包商提出索赔。 2.索赔的作用 索赔与工程承包合同同时存在。它起到保证合同的实施、落实和调整合同双方经济责任关系、维护合同当事人正当权益、促使工程造价更合理的作用。 3.施工索赔分类 （1）按索赔的合同依据分为：合同中明示的索赔、合同中默示的索赔； （12）按索赔有关当事人分为：承包人同业主之间的索赔、总承包人和分包人之间的索赔、承包人同供货人之间的索赔； （3）按索赔目的分为：工期索赔、费用索赔； （4）按索赔的处理方式分为：单项索赔、总索赔。 （二）施工索赔原因 引起施工索赔的原因是多种多样的，主要原因有：业主违约、合同缺陷、施工条件变化、工程变更、工期拖延、工程师指令、国家政策及法律、法令变更、其他承包商干扰、其他第三方原因造成的。 （三）索赔程序 （1）发包方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包方承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）延期支付合同价款及造成承包方的其他经济损失，承包方可按下列程序以书面形式向发包方索赔： 1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知； 2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及其资料； 3）工程师在收到承包方送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包方进一步补充索赔理由和证据； 4）工程师在收到承包方送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包方作进一步要求，视为该项索赔已经认可； 5）当该索赔事件持续进行时，承包方应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序同3）、4）规定相同。 （2）承包方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误给发包方造成损失，发包方也按以上各条款确定的时限向承包方提出索赔。 对上述这些具体规定，可将其归纳如图所示。 （四）业主对索赔的管理 1.业主方的索赔管理措施 业主方的索赔管理除了项目实施阶段外，应该前伸到项目的勘测设计、招投标和合同谈判与签订阶段，这一阶段工作中要有防范风险、减少承包商索赔机会的明确的思路，做到防患于未然。 业主要加强合同管理工作，防止和减少承包商的索赔的同时要善于依靠工程师来处理索赔。 2.业主方向承包商索赔的内容 在承包商未按照合同要求实施工程时，除了工程师可向承包商发出批评或警告，要求承包商及时改正外，在许多情况下工程师可代表业主根据合同向承包商提出索赔。 在发生下列承包商未按合同要求实施工程、损害业主权益或违约的情况时，业主可索赔费用和（或）利润。 1）工程进度太慢，要求承包商赶工时，索赔工程师的加班费； 2）合同工期已到而未完工，索赔误期损害赔偿费； 3）质量不满足合同要求； 4）未按合同要求办理保险； 5）未按合同条件要求采取合理措施，造成运输道路、桥梁的破坏； 6）未按合同条件要求无故不向指定分包商支付时； 7）由于变更等原因，最终结算价超过合同价的某一百分比（如15％），而又给予了承包商合理的工期补偿时； 8）严重违背合同（如进度一拖再拖，质量经常不合格等），工程师一再警告而没有明显改进时，业主可没收履约保函； 9）当承包商在签订分包合同时，未按合同条件中的要求写人保护业主权益的条款，致使业主权益受到损害时，等等。 （五）承包商对索赔管理 1.承包商的索赔管理措施 （1）建立精干而稳定的索赔管理小组。 （2）组织全体管理人员学习合同文件，使每一个人都建立索赔意识。 （3）加强文档管理注意保存索赔资料和证据。 （4）抓住索赔机遇，及时申请索赔。 （5）写好索赔报告，重视索赔额计算和证据。 （6）注意索赔谈判的策略和技巧。 2.承包商向业主索赔的内容 当发生业主要求增加工作内容、损害承包商权益或业主方违约时，承包商可视不同情况要求工期、费用和利润方面的索赔。这些情况可概括为以下一些方面： 1）工程变更：工程项目或工程量的增加，工程性质、质量或类型的改变，工程标高、尺寸和位置的变化，各种附加工作以及规定的施工顺序和时间安排的改变，以上一般会引起工程费用增加和工期延长，可以据实要求索赔。在变更指令要求删减某些项目或工作量时，如造成承包商人员窝工和设备的积压时同样也可要求索赔。 2）国家或州、省的法令、法规，政令或法律在某一规定日期后发生变更，影响到承包商的成本计算或外汇使用、汇出受到限制时，均可索赔。 3）物价上涨，一般可按照价格调整公式或合同中的有关其他规定在每次支付时索赔。 4）工期因素的影响：非承包商方的原因造成的竣工期限的延长；工程暂停所造成的承包商的工期、费用和利润损失以及随后的复工时的费用；业主方要求承包商加速施工。 5）工程师未按照合同规定发布的可能为承包商提供索赔机遇的指示，如：要求补充图纸或补充进行合同中未规定的设计时；提供的测量原始数据有错误或地质水文资料有错误；要求附加打孔或钻探工作时；要求采取措施保护化石和文物时；当咨询工程师的设计侵犯专利权时；要求剥露或开孔检查质量而检查后工程质量合格时；要求进行合同规定之外的检验时；工程师纠正工程师代表的错误指示时，等等。 6）业主方未尽到应尽的义务。如土地规划未获批准，未能提供招标时许诺的开工准备工作，未及时给出施工场地及通道等，导致承包商的损失。 7）有经验的承包商不可预见的各种问题，现场施工条件的变化。 8）属于业主风险或特殊风险范围给承包商造成的损失。 9）业主违约造成的各种不良后果。 10）其他：如工程保险中未能从保险公司得到的补偿，业主雇用的其他承包商的干扰等。 FIDIC合同条件下，承包商可索赔条款的基本规律是： 1）各项索赔条款中，均可索赔成本。 2）可索赔工期的条款，一般可同时索赔成本。 3）可索赔利润的条款，一定可同时索赔成本。 4）在工期延长和利润补偿二者之中，只能得到一种。 5）利润补偿的机会较少。有相当多场合是可以索赔成本，但不能补偿利润；利润的补偿也不能单独进行。 （六）工程师对索赔管理 1.工程师对索赔的审查 （1）工程师审核承包人的索赔申请 工程师判定承包人索赔成立的条件为： 1）与合同相对照，事件已造成了承包人施工成本的额外支出，或直接工期损失； 2）造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任； 3）承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。 上述三个条件没有先后主次之分，应当同时具备。只有工程师认定索赔成立后，才按一定程序处理。 （2）审查索赔证据 工程师对索赔报告的审查，首先是判断承包人的索赔要求是否有理、有据。所谓有理，是指索赔要求与合同条款或有关法规是否一致，受到的损失应属于非承包人责任原因所造成。有据，是指提供的证据满足证明索赔要求成立。 （3）审查工期延展要求 对索赔报告中要求延展的工期，在审核中应注意以下几点： 1）划清施工进度拖延的责任。因承包人的原因造成施工进度滞后，属于不可原谅的延期；只有承包人不应承担任何责任的延误，才是可原谅的延期。有时工期延期的原因中可能包含有双方责任，此时工程师应进行详细分析，分清责任比例，只有可原谅延期部分才能批准延展合同工期。可原谅延期，又可细分为可原谅并给予补偿费用的延期和可原谅但不给予补偿费用的延期，后者是指非承包人责任的影响并未导致施工成本的额外支出，大多属于业主应承担风险责任事件的影响，如异常恶劣的气候条件影响的停工等。 2）被延误的工作应是处于施工进度计划关键线路上的施工内容。只有位于关键线路上工作内容的滞后，才会影响到竣工日期。但有时也应注意，既要看被延误的工作是否在批准进度计划的关键路线上，又要详细分析这一延误对后续工作的可能影响。因为若对非关键路线工作的影响时间较长，超过了该工作可用于自由支配的时间，也会导致进度计划中的非关键路线转化为关键路线，其滞后将影响总工期的拖延。此时，应充分考虑该工作的自由时间，给予相应的工期延展，并要求承包人修改施工进度计划。 3）无权要求承包人缩短合同工期。工程师有审核和批准承包人展延工期的权力，但他不可以扣减合同工期。也就是说，工程师有权指示承包人删减掉某些合同内规定的工作内容，但不能要求他相应缩短合同工期。如果要求提前竣工的话，这项工作属于合同的变更。 （4）审查费用索赔要求 费用索赔的原因，可能是与工期索赔相同的内容，即属于可原谅并应予以费用补偿的索赔，也可能是与工期索赔无关的理由。工程师在审核索赔的过程中，除了划清合同责任以外，还应注意索赔计算的取费合理性和计算的正确性。 1）承包人可索赔的费用。费用内容一般包括：人工费、设备费、材料费、保函手续费、贷款利息、保险费、利润、管理费（现场管理费和公司管理费）。 2）审核索赔取费的合理性。费用索赔涉及的款项较多，内容庞杂。承包人都是从维护自身利益的角度解释合同条款，进而申请索赔额。工程师应做到公正地审核索赔报告申请，挑出不合理的取费项目或费率，就某一特定索赔时间而言，可能涉及上述8种费用的某几项，所以应检查取费项目的合理性。 3）审核索赔计算的正确性。主要注意的问题包括： ①工程量表中的单价是综合单价，不仅含有直接费，还包括间接费、风险费、辅助施工机械费、公司管理费和利润等项目的摊销成本。在索赔计算中不应有重复取费。 ②停工损失中，不应以计日工费计算。闲置人员不应计算在此期间的奖金、福利等报酬，通常采取人工单价乘以折算系数计算。停驶的机械费补偿，应按机械折旧费或设备租赁费计算，不应包括运转操作费用。 ③正确区分停工损失与因工程师临时改变工作内容或作业方法的功效降低损失的区别。凡可改做其他工作的，不应接停工损失计算，但可以适当补偿降低损失。 2.工程师对索赔的反驳 首先要说明的是，这里所讲的反驳索赔仅仅指的是反驳承包人不合理索赔或者索赔中的不合理部分，而绝对不是只把承包人当作对立面，偏袒业主，设法不给予或尽量少给予承包人补偿。反驳索赔的措施是指工程师针对一些可能发生索赔的领域，为了今后有充分证据反驳承包人的不合理要求而采取的监督管理措施。反驳索赔措施实际上是包括在工程师的日常监理工作中的。能否有力地反驳索赔，是衡量工程师工作成效的重要尺度。 工程师通常可以对承包人的索赔提出质疑的情况有： （1）索赔事项不属于业主或工程师的责任，而是与承包人有关的其他第三方的责任； （2）业主和承包人共同负有责任，承包人必须划分和证明双方责任大小； （3）事实依据不足； （4）合同依据不足； （5）承包人未遵守意向通知要求； （6）合同中的开脱责任条款已经免除了业主的补偿责任； （7）承包人以前已经放弃（明示或暗示）了索赔要求； （8）承包人没有采取适当措施避免或减少损失； （9）承包人必须提供进一步的证据； （10）损失计算夸大等等。 |
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