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西方宪政的文化基础
【学科分类】外国宪法【写作年份】2002年 【正文】 摘要：有限政府和人权保障是西方宪政的基本信念，其形成经历了漫长的、多元的文化磨合、沉淀和结晶。宗教的幽黯意识格外强化了宪政对权力的设防性质，契约传统型构了政府与人民之间的权利义务关系，劳动至上理念锻造了合理的产权制度，经济自由主义则是达到政治自由不可缺少的手段。法治理念与政治理念的融合、大众法文化与精英法文化的互动，是西方宪政文化的显著特色。 关键词：宪政 文化 宗教 契约 劳动 经济自由 法治 引言 西德尼•维巴把政治文化定义为“由得自经验的信念、表意符号和价值观组成的体系，这个体系规定了政治行为所由发生的主观环境。” [1]宪法文化同“政治文化”和“法律文化”一样，难以完美定义。它是关涉宪政现象的“价值和态度之网”， [2]可以笼统地指一切与宪政有关的历史、传统、习惯、制度和学理。通常认为，宪法文化是宪政现象中的精神部分，是宪政史中沉淀下来并不断延续、创新的群体性的宪法认知、价值体系、心理态势和行为模式。 有限政府和人权保障是西方三百年宪政的信念和关怀，其演进经历了漫长的过程。宪政是一种内在的生活方式，支配其形成的文化背景是多元性的，包括宗教、契约传统、劳动价值观、经济自由主义以及法治与政治理念。 一、宪政的宗教之维 庞德认为，根深蒂固的清教主义是形成普通法精神的一个重要因素，它对法律的解释是宗教性的，格外强化个人主义，将抽象的个人主义凌驾于国家和社会之上。 [3]以基督教为核心的西方宗教，对人性怀有“幽黯意识”、对契约怀有自发的体认、对劳动怀有由衷的崇尚、对平等怀有天然的认同，其人性观、契约观、劳动观和平等观对自由宪政影响极其深刻。 “所谓幽黯意识是发自对人性中或宇宙中与始俱来的种种黑暗的势力正视与省悟”， [4]基督教对人性的“恶性”的理解和体认表现为幽黯意识，并将其作为文化价值的原点来建构政治与社会制度。一方面，它承认人有不可侵犯的尊严。另一面，它又认为人有原始的罪恶潜能和无限的堕落趋势。幽黯意识促使基督教文化非常重视法律制度的功能，不主张通过完美的人格去净化权力，而是强调对危险的权力进行制度上的防范。 自由宪政的分权与制衡原则反映了基督教的文化传统。以美国宪政为例，与其说启蒙运动的理性观念是其自由宪政的源头，不如说美国人深切体认了人性的阴暗；与其说美国宪政是理想主义的，毋宁说它“含藏着戒慎恐惧的现实感”。美国宪政建构与其建国领袖、“宪法之父”所具备的超常幽黯意识密不可分。近代崇尚自由主义的欧美知识分子对权力都保有警觉，“因为人性本具罪恶性，权力，既是由人而产生的，便由它无法消解的毒素。” [5] 同时，历史也揭示：法兰西宪法观念产生的因素尽管非常复杂，但是，“具有最初始、最直接的促发意义的，恐怕还是宗教领域里展开的、特权等级的对专制王权的批判。” [6]法国最早的立宪运动发轫于17世纪兴起的一个基督教教派——冉森派，它的教会理论包含了代议制、平等参与、“一致同意”等民主思想，冉森派进行的大量反专制和法制启蒙工作刺激了法国大革命的到来。 据考证，中国有关宪政的思想早在道光年代就已经萌生了。但是，奠基于道德伦理之上的王政和知识界并不需要一份权利和权力清单来治理国家。儒家文化的主流思想以“成德”为基点，对人性作正面解释。它的一个基本信念是：“既然人有体现至善，成圣贤的可能，政治权力就应该交在已经体现至善的圣贤手里。让德性与智慧来指导和驾驭政治权力。” [7]即“圣王”和“德治”的思想。然而，在缺乏客观制度的前提下，好人和好人政府都是靠不住的。无论儒家文明的“内圣外王”，还是古希腊文明的“智者统治”、“哲学王”最终都变成了“人民的牧人”。 二、宪政的契约底蕴 契约及其理论并不局限于私法领域，它被扩展到公法领域。基于个人主义，近代契约论者霍布斯、洛克把个人与国家之间的关系视为一种政治契约，亨金和罗尔斯作为当代法学大师也都认同了契约与宪政的传承关系。 亨金认为，美国立宪主义的核心要素是代议制政府和个人权利，“建国诸父”视社会契约为宪法法理学的基石和正义社会的根基。“宪法就是所有人为创造政治社会、建立和服从代议制政府而制定的一个契约。”它既是人民之间的契约，又是人民与其代表之间的契约。这个契约规定：“政府必须对人民负责，尊重个人权利既是人民同意政府统治的条件，又是政府合法性的基础。” [8] 罗尔斯的正义理论贯穿着契约传统，诚如其所言：“我一直试图做的就是要进一步概括洛克、卢梭和康德所代表的传统的社会契约理论，使之上升到一种更高的抽象水平。”“契约论的观点最接近于我们所考虑的正义判断，并构成一个民主社会的最恰当的道德基础。” [9]罗尔斯所思辨、所设计的“原初状态”（“自然状态”）和“无知之幕”都是社会契约论的基本概念，也是他的《正义论》和《政治自由主义》的基本范畴。契约在立宪过程中的最重要表现就是平等的政治参与原则。 但是，以契约论解释和型构国家和社会并不是思想家的独创活动，民间的契约自由观念深深地影响了思想家和政治家治理社会的思维模式。宗教中的契约萌芽和实践、封建社会末期的“根本法”理念、日常生活的契约行为，都是契约宪政形成的文化渊源。 清教一直奉行个人行为“理性诚实的自愿契约”学说，强调个人的选择自由和责任自负，并在宗教组织上形成了“联合但不从属”的体制。清教徒为人类宪政留下了两个基本信念：一是“在政治学上，人民的概念不是一个实体而是个人之间的联合。把权利明确地归因于每一个个人，把英国人法律权利的发展归因于人的自然权利。”二是“在法律上，它给予我们以契约的抽象的自由观念。” [10]契约和协议是所有社会的政治和宗教基础。在清教文化里，人类社会的契约是两重的，一是人与神之间的互约，要求人保证服从神意和道德，神保证人世的福祉和繁荣。二是人与人之间的信约，政府的目的是阻止人的堕落和罪恶，政府领袖只有恪守神意、为民造福，人民才接受其领导，若其背叛神意和信约，人民有权反抗。 [11] “在美国，独立派运动与社会契约哲学的亲缘关系一直可以追溯到更早期的英国清教徒在普利茅斯创立移民基地。” [12]他们遗留给后世的宪法学遗产极其丰富，例如，宗教领导人鲁滨逊以契约的方式创立了“政治共同体”，“五月花”号公约远远早于洛克的社会契约理论，另外一个独立派教徒领袖胡克在康涅狄格“提出契约理论以解释所有的人类联合体”。 [13]其中，1620年的《五月花号公约》被看作美国历史上的第一个政治契约，“它是宗教契约转化为政治契约的最有力的历史证明”。 [14]宗教契约与社会契约有相通之处： 两者都强调社会（或宗教）组织成员之间为了实现共同的目的，必须建立一种相互承诺，形成一种契约，通过这种承诺契约，社会成员的地位和权利得到相互承认，从而获得了一种法律上的意义。而这种为了保护和争取共同利益的承诺和契约也就成为政治和政府的基础。但在现实中，…抽象意义上的宗教契约却是通过英王的特许状而转换成实实在在的政治契约。 [15] 今天，我们也称宪法为“根本法”。我国宪法学家王世杰、钱端升认为，“根本法”是16至18世纪末英国、法国学者间和政界常用的名词，“当时所谓根本法者，即指人民与国家或政府间的一种契约。”契约观念的产生有两股渊源，一股是中世纪的根本法观念，“根本法为封建诸侯及城市与国王间的一种契约”，另一股是“耶教教社的‘教约’观念”。 [16]欧洲宗教革命助长了根本法观念，17世纪时清教徒建立了两个重要的根本法。一个是1639年的美国康涅荻格根本约章，它经全体公民表决，并确认了国家主权属于全体公民。另一个是1647年由英国克伦威尔军队中的清教徒草拟的人民公约，该公约虽然未能通过，但是，它内含人民权利条款和人民主权思想。近代根本法的基本理念是：重视成文法并以其规定权利和限制权力；从契约角度解释人民与政府、国家、团体之间的关系。英国1688年光荣革命之后，洛克借用自然权利理论系统地阐释了君主立宪制的哲学基础，1787年美国宪法更加坚决地贯彻了社会契约思想。 通过考订契约的早期史，梅因发现“契约”经历了一个内涵不断丰富、形式日趋简单的演化过程，自然法学和社会契约论的预设前提是不真实的、非历史主义的。他同时指出：宗教改革之后逐渐衰落的王权为获得正当性，常常向罗马法求助，罗马法学的文字和概念在政治领域和政治学上被大量应用。在解读和建构政治责任、君主与臣民的关系上，罗马契约法扮演了重要角色。“从‘契约法’中借用来的原来作为保护臣民权利的用语竟成为国王和人民间一个现实的原始契约的学说，这个学说首先在英国人手中，后来，特别是在法国人手中发展成为社会和法律一切现象的一种广博的解释。” [17] 总之，契约之中隐含着主体性、平等、自由、功利和双向义务原则，它构成西方宪政的文化底蕴和制度模板，通过契约确立了个人在集合体中的主体地位以及集合体得以有机存续的最佳途径。 三、劳动至上与宪政秩序 马克斯•韦伯最早从社会学视角分析了新教伦理对资本主义制度生成的重要影响，阐释了宗教文化对劳动精神的塑造作用。在韦伯的视阙里，加尔文教徒“通过劳作来寻求救助” ，“通过他日常事务中的成功找到了被罚入地狱的恐惧的解脱”，经济成功“是受到上帝宠爱的最确凿的证据。” [18]从此，劳动本身第一次被视作目的和天职，财富多寡被作为人是否得到神的保佑和拯救的显著标志。这就意味着，劳动是新教教义的题中应有之意，它推动了资本主义精神的建立。 韦伯的学说实际上描摹了欧洲独特的工业民族精神，即合理谋利。这种精神起源于英伦三岛，新兴的市民阶级要求通过发展生产创造新的财富以求致富，而前工业社会则是以非经济的强制手段吞并社会财富而谋利。新教伦理对企业家精神的形成功不可没。据统计，工业革命的第一代企业家与发明家中，有49%产生于非国教（由清教徒发展而来的）的各教派中，而所有非国教教徒占人口总数的5%。 [19]清教徒对劳动充满虔信的态度，形成了独特的劳动良心和良知。但是，把劳动致富、谋利的合理主义思想从宗教社会转化到世俗社会经历了许多人的努力，其中亚当•斯密是集大成者。他提出自由放任思想和理性“经济人”假设，认为自私的动机可以造就社会福利，从而把追求利润变成正常的伦理。与此相伴，新兴资本主义的财产权、契约和分配关系得到法律的保护。 洛克把私有财产、自由和平等一同列为不可转让的自然权利，认为劳动是享有财产的必要条件，由劳动而获得的财产权具有神圣不可侵犯的性质。洛克的理由是： 其一，人的身体只属于他自己，与旁人无涉。他的劳动力是他本人的一个组成部分，支配自己的劳动力是天赋的自然权利。当他从自然界取得某一物品时，就在这种物品中掺进了自己的劳动，也就是把某些无疑是属于自己的东西加了进去，从而将它变成自己的财产。 其二，一般东西在自然状态中是没有什么价值的，使它成为有价值的是人的劳动。而价值的创造者——劳动既然是人的一部分，而人又是他自己的主人，那么他取得的当然就是他自己的东西。 [20] 资本主义的财产权学说大致经历了两个阶段。第一个阶段是工业革命时期，强调财产权是人权一个部分。第二个阶段是福利国家时代，承认了社会利益、公共利益以及新的平等思想对财产权的限制。在历史转换的过程中，健全的劳动文化观念仍然在传承，即人们依然信奉劳动至上、劳动是不同人（主体）的社会价值得以通约的尺度、创造性是劳动的最高境界。 但是，从文化视角研究劳动现象，在中国学术界是罕见的。我们有一个常识性的、意识形态性的结论——“中华民族是一个勤劳、勇敢的民族”。联系诸多现象，这个结论似嫌笼统、简单和草率。中国人的劳动文化观极其复杂，有着根本性缺陷，它最终对中国法治和宪政构成了威胁。实际上，中国传统文化和现实文化在骨子里缺乏对劳动的崇拜情结，日常话语充斥或者隐含着对劳动和劳动者的鄙夷、对不劳而获的沾沾自喜，因为在独特的“二元社会结构”里不可能形成普遍的劳动信仰。上层社会不愿意劳动，劳动的下层社会也不愿意劳动，是被迫的，往往出于生存的需要。构成传统文化根基的儒释道哲学都有劳动观上的深深缺陷。打个不恰当的比方，中国的佛教是“要饭吃”，化斋而不劳动；中国的道教是“不吃饭”，炼长命之丹以求一劳永逸，能造一台永动机，何需劳动？中国的儒教是“送饭吃”，鄙视劳动，“劳心者治人”。适值今日，虽然经过社会主义改造，提倡劳动平等，但是不健全的社会主义体制恰恰保护了不劳动者。 劳动观与法治观、宪政观有着密切的联系。因为，劳动是人之为人的基本手段和存在方式，也是一个社会维系的基本要素。只有形成普遍性的劳动信仰和产权清晰界定体系，才可能尊重人性。财产权是基本人权之一，但是，中国宪法和法律至今不肯承认这一点。如果一个国家的法律体系仅仅承认和追求平等价值，而不承认通过劳动获得和积累财产的正当性，最终会导致暴力掠夺他人财产的合理性。阶级革命对财产改造的后果之一，就是砸碎了原有的、健全的某些劳动价值体系。“文化大革命”曾对财富进行宣战、“一大二公”曾被奉为经典法制、“大锅饭”、“大帮轰”也曾蔚为壮观，它们消灭了所有热爱劳动、酷爱创造和创新的思想与活动。当“造反有理”命题转换为“剥削有理”命题时，法治与宪政将会随着实践哲学根基的坍塌而荡然无存。 四、经济自由主义的独特功能 “历史显示出一种有趣的发展趋势，人们从经济动机出发，渴求政治自由，转而又从这一点出发，要求有与政治自由相适应的经济自由。” [21]经过长期磨合，清教徒的劳动虔诚和天职观念最后转化为经济自由主义，追求财富的活动从宗教中解脱出来，得到了世俗的合理解释。古典经济自由主义认为，自由是人的最后目标，个人是社会的最后实体。为了达到经济自由，社会应当尽量从政府干预中摆脱出来，支持自由贸易、代议政体和议会制度的发展。“看不见的手”是指追求自身利益的无数个体的理性计算，它引导着经济生活的调整。 西方自由主义思潮交织着形形色色的斗争，市场和计划之争论同样没有停止过。新自由主义通常反对现代社会所推崇的福利和平等、国家干涉、家长主义政策以及中央集权政府。经济学家弗里德曼独到地解读了经济自由与政治自由的关系，他认为：经济自由也是自由的一个组成部分，是达到政治自由的一个不可缺少的手段。对自由的经济限制和对自由的政治限制，两者之间没有实质性的区别。自由市场同政治自由相匹配，市场可以排除强制性权力，经济力量可以牵制和抗衡政治力量，竞争性资本主义促进了政治自由。 [22] 经济自由主义并不否认政府的功能，但它坚信“管的最少的政府是最好的政府”。西方学者的思维方式给我们很多启迪。我们会发现：中国之所以走上计划帝国之路，就是因为抛弃了经济自由主义传统，而这个传统本是中国古老文明的一个组成部分。中国实行市场化改革，就是在复兴经济自由主义传统。保持自由主义精神可以使社会免遭专制性灾难，政府对经济、社会强烈干预与每个公民的意识和行为趋向密切关联。也许我们必须认识到： 在大多数情况下，政府的干预不是政府主动做出的，而是应民众的要求和知识分子的呼吁。知识分子是一群其关注超越自身利益的人，但是如果缺乏经济自由主义传统，他们的热情就会被滥用。……在出现困难的时候，他们最为经常的反应是“政府为什么不管？”，很少想一下政府管的代价和其他替代方案。 [23] 经济自由主义的独特功能在于营造了一个私性的自治空间，以抵抗政府权力的越界。相反，极端的计划经济体制则把社会引向奴役之路。同样，法学家们肆无忌惮地呼吁立法和行政对私人和社会方方面面进行的种种干预，最终会侵蚀法治和宪政赖以生息的环境。 五、法治理念与政治理念的融合 在不同主体的语境里，“法治”的内涵并不相同，只有全社会形成统一的、健全的法律共同体，法治理想才可能实现。法律共同体包含多个层次，既存在于运用法律知识和技术的学者、律师与法官之间，又存在于广大民众之间，更存在于政治家、法学家与人民之间。遗憾的是，中国学界在构筑法律共同体时，有意无意地忽视了后两种情形。以美国为典型的西方自由宪政，恰恰在民众的法律教育及法律与政治的融合方面做得非常成功。 1、法律社会化 首先是法学教育和职业的平民化。早在1777年，耶鲁大学校长埃兹拉.斯蒂尔在设置教授讲习计划的发言中就指出： 法律教授讲席与医学教授讲席同等重要。它确非旨在培养出律师或高等律师，而只是为了造就平民（公民），…大多数人在完成大学课程以后就回到家乡，与公众打成一片。…在这个知识领域的培养和教育，将使他们能够成为社会有用的成员，市镇行政管理委员会成员、治安官、议会议员、法官和国会成员。…一个由在法律、权利与自由方面训练有素的公民组成的共和国，是不可能被奴役的。” [24] 比较而言，中国的法学教育以至整个教育，似乎都在培养特权阶层和特权职业，它们所关注的不是人本身的发展，而是特权。这样的法治观是极其可怕的。 其次是陪审团制度的民间化。陪审制度始于盎格鲁-萨克逊人的普通法传统，即在一定地区从公民中选出或指定几名陪审员参加某些案件的审判工作。陪审制度在英国已经失去功能，美国的“建国之父”们却将其保留下来，并把陪审员资格普遍赋予每个具有选举权的公民。在托克维尔看来，陪审制度不仅仅是一种司法制度而且是一种政治制度。在刑事审判中采用陪审团制度，实质上是把领导社会的权力置于公民手中，保持了政府的共和性质，体现了人民主权学说。民事陪审团制度则“能使法官的一部分思维习惯进入所有公民的头脑”，使审判过程与民情以及公民的自由习惯融为一体。施行陪审团制度可以“教导所有的阶级尊重判决的事实，养成权利观念”。陪审团制度是一所常设的免费学校，帮助公民习得法律知识和技能，使“法治精神渗透到社会的最低阶层”，是人民政治实践和法治实践的最有效手段。 [25] 第三是民主投票制度。选举权、复决权、创制权、直接罢免权都是代议制民主的体现，它们以社会契约和主权在民原则为基石。在宪政上，选民的权利是一个丰富的权利体系，包括选举平等权、直接选举权、知情权、秘密投票权、投票选择权、投票代理权、选举过程的物质保障权、罢免权和补选权以及诉权。通过民主投票，民众可以控制政府及其政策的大体方向，也使精英文化和大众文化之间消除了智力上的隔阂，产生亲和力。 2、法律与政治的融合 首先，美国政府成员的构成充分反映了美国人对法律职业的崇拜。据统计，《独立宣言》的56位签署者中，有25为是律师；费城制宪会议的55位成员中有31为律师；首届国会中，29名参议员中有10人是律师，65名众议员中有17人是律师。这些数字表明，“美国事务家普遍具有法律才干，还表明在一个变动不定的美国社会法律与所有其他知识之间的界限是模糊不清的。” [26] 律师职业是美国精神文明中引人注目的现象，它们不但“接管企业”而且“接管政治”： 在所有的美国总统中，除十人左右外，都经受过不同程度的法律训练；在通常被认为是极其杰出的总统中，只有华盛顿和第一个罗斯福完全没有叨过法律的光。法官狄龙估计过，在美国历史的第一个百年中，大约有三分之二得参议员、一半以上的众议员和超过一半的州长是律师出身。…在南北战争期间的国防部长是一位律师，海军部长是研究过法律的；在第一次世界大战期间的国防军部长是从法律界人士中挑选的；在第二次世界大战中的两位国防部长史汀生和帕森特以及海军部长福雷斯特尔都是律师。 [27] 其次，美国是法律与政治融合的典范。美国革命是用法律语言来阐述的，贯穿于十九世纪内战和二十世纪新政的美国重大政治争端，是用是否“合宪法性”来检验的，法律框架被视为社会赖以成长的骨架。 [28]“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。” [29] 第三，法学家成为平衡民主的重要力量。托克维尔对美国共和制度实地考察之后，认为：法学家的权威和影响是阻止美国民主偏离正轨的最坚强壁垒，是平衡民主的最强大甚至是唯一的力量。法学家精神扩展到大部分公职领域并且形成一种难于察觉的权力。这个权力“扩展到整个社会，深入到社会上的每一个阶级，在暗中推动社会，默默地影响社会，最后按自己的意愿塑造社会。” [30]] 我们知道，法治的核心是政府守法，公民对法的遵守与信仰只是法治社会的一个侧面，一以贯之的法治理念只有在精英政治之中才能有合理的结局。所以，探讨政治领袖的法治理念与一国制度安排之间的关系具有重要价值。遗憾的是，中国的法律思想史的研究只剩下两张皮了。一张是在法律的实际运作中并未起到多大作用的“法学家”的法律观，另一张是被意识形态化的、政治家的言论（包括学者们有意曲解法治的奉承话语）。学术领域的法治观与政界的法治观，要么严重断裂、彼此隔绝、各行其是，要么学术臣服于政治，政治精英的话语就是法律。即支配中国法治建构的是政治家的法理，而不是法学家的法理。 结束语 宪政是西方固有文化的沉淀与结晶。在中国，宪政一直被视为推进国家富强的一种工具，宪政之路仍然深受种种貌似真理的错误学说和意识形态的左右。素质论（民智未开论）、家父权思想、宪政保姆论、计划帝国理念……，都有其深厚的文化土壤。因此，权利意识的培养仍是一项繁重的宪政启蒙工作。 |
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