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证据规则理论与实务-张卫平 证据规则是我们律师能够充分发挥专长，也是律师群体生存和发展的必要条件。我们民主法制国家规则律师化，我们的专业知识才能充分发挥，才能作为专业律师队伍能够生存和发展的必要条件。我们知道实际上中国是一种关系制度，中国的法是一个关系法，一点也不假。法律的运用实际上需要人之间的关系，需要关系的协调才能理顺，而且若干人都知道律师的相当部分的才华和才能就运用在和法官的勾兑方面，就是怎么样和法官和当事人打交道，而且主要是和法官打交道。但法制的建设，关系的处理，与法官的勾兑，通过一种什么协调，寻找有利于自己的有利于自己当事人的平等是很困难的。最近司法部和最高法院出台一个规定，严禁法官与律师接触，我觉得这是一个必然发展的趋势。我有一个学生在香港做律师，他曾经说过这么一件事，一个法官和一个律师是同学，也是很好的朋友，有天这个律师就请这个法官吃饭，然后就提出关于案件的问题，法官立即报警。但是我们很难理解是同学是朋友，你怎么可能马上报警把我逮起来呢？但是香港已经形成了这样一种法律传统，我们现在也正在慢慢的朝这边走。当然在中国的任何一条法律规定，任何一项纪律都可能打折扣，但是我们能看出这样的一种趋势和发展。律师单凭法官的关系来打赢这场官司，它的依赖程度已经大大降低，我们在以后，在逐步完善各种规章制度的同时，肯定更强调我们对法律和知识的理解，而不是单凭走关系，这一点我们应该清楚。而且真正的律师，关系虽重要，但是你没有对法律的真知灼见的理解，能够把握住规则的实质和本质，只打关系，你不能成为一个真正的大师。打关系的律师从来是为人们所不敢恭维的，尽管能打赢官司，但律师同行、当事人、法官仍然会鄙视这样一种专门打关系的律师。所以今后的发展一定是淡化关系，强化诉讼技巧和技能。整个现代法制的发展，它依赖于更强调形式主义，诉讼程序首先强调的是一种形式正义，而形式正义中的形式主义也包含了更复杂的技术和手段，也就是说你只要在技术上运用得妥当，裁判的结果就是公正的。逐渐的我们会以程序上的公正来真正趋向对实体正义的判断。我们要有一个完全掌控实体正义的外在标准，去判断这个案件判决是不是公正的。只要坚持了形式正义，那么就判决就是公正的。 我对证据规则的理解，因为时间关系，我就讲一个问题，而这个问题非常专业化，这就是证明责任。我们在诉讼当中经常会遭遇这样的情况，原告提出一个事实并加以证明，而被告对该事实进行反驳也同时加以证明，这一事实仍将属于一种争议的未知状态，这种情况是经常会发生的。不能每一个案件的事实我们都能查清，由于我们认识手段有限，方法可能有问题，当事人双方对其提出事实本身加以举证，有利于自己的事实会提出，不利于自己的事实当然不会提出。而且由于案件已经发生，我们不可能重复案件，我们不可能完全再现案件事实，由于主客观两个方面的原因，案件、甚至最主要的事实，我们仍然无法再现。刑事案件是这样，民事案件也是如此。而我们作律师的目前还没有专业化到我只做刑事案件而不做民事案件，不可能。根据调查，实际上95%的律师应当是诉讼律师，作为诉讼律师必须是在法庭上刺刀箭影，必须是通过自己的唇枪舌战来战胜对手。真正考验和挑战一个律师聪明才智和毅力耐力的是在法庭上面。我们可以这样说，真正考验一个人、挑战一个人的极限的时候，应当是在法庭上，尽管我们有准备，但是在法庭的那种对立往往出乎我们的意料。突如其来的一些问题，律师必须及时辩论，你不可能有很多的时间来思考法庭上的突现的因素。这是真正挑战我们的诉讼律师。非诉讼的律师他只能说是我们整个律师主要业务的原始积累，而我们的主战场和我们的主流应当是在法庭上面。既然如此，我们也要做民事案件，而大量的是民事案件，从今后的经济发展和社会冲突的发展来看，大量的应当是在民事领域，一个法制国家是否达到了相当的水平要看民事案件、刑事案件和行政案件的比例。也要看律师是从事刑事案件还是民事案件这样的情形。所以说律师不可能规避开民事诉讼，而民事诉讼当中对于某一些主要事实真伪不明时，怎么样来对待，法官怎么样来理解，我们的规则是怎么规定的，这恰好是一个很重要的问题。尽管我国民事诉讼法第六十四条第一款明确规定，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据加证明，但是我们仔细推敲，对自己提出的主张有责任提出证据加以证明，是所有的主张吗？如果我提出的主张，是肯定的，对方提出的主张是否定的，那么在肯定没有说服法官，而否定也没有说服法官的时候，法官依照什么来判决？按什么样的规则和理论来进行判决，我们在诉讼中经常遭遇这样的情形，法官说原告律师你一定要对这个事实加以证明，原告律师说我已经证明了，我有足够的证据，直接证据加间接证据完全能够证明，法官说你不能证明。那么问题在于什么叫已经证明，什么叫没有足够证明。这个时候法官也可能叫被告，你对事实已否定，你也来证明一下？而常识是，你能够推翻别人的证据但你未必能证明自己的主张足够成立，反驳和证明自己主张的成立完全是不同的。也就是说我推倒一个东西很容易，我们要再建一个东西就不易，我上面讲的可能相当抽象，让我们通过一个具体实例来加以理解，我要举的是一个很经典的案例，叫水晶球争议。 假设我们在商店里买了一瓶矿泉水，走了以后我们返回来说矿泉水已经打开，我要换一瓶。商店说行啊，那就换吧。当你买了一件西装以后，拿回去，如果这个西装有问题，说里面有一个孔，或者有一个很脏的东西洗不掉，商家说行啊，那就换一件吧。而且我们在买东西出门的时候，通常会告诉你，拿好小票，三天之内可以退还。有没有商家这样说？你已经调包了呢？起码说很少有这样的行为，这是一种商业习惯。但这个案件不同，他问的是：你已经调包了，你怎么样证明呢？原告说：这个水晶球有对方的指纹。被告说不可能，售货小姐是戴着手套把水晶球交给你的。原告说：写有2994./，可以鉴定。法官说没有办法进行鉴定，也没办法告诉你是谁写的。也就是说水晶球是不是真的是从商店里购买的，此球与彼球是否同一个球根本不能确认。第一次开庭原告惨败而归。于是请教律师，律师提供建议：对方既然说我是调包了，那么谁主张谁举证，你应该证明我在什么地方调包的，被调包的东西去向在何处？是不是你看到了？双方实际上在一定条件下，一定时间内都不能证明此球即彼球。在这个问题上，实际上完全处于真理不明的状态。对方律师提出了几点间接证据：1、你根本不是一般的消费者，你在一个月以前已经从一家工厂下岗了，而这家工厂恰恰是一个水晶球加工厂，只不过是一个里弄里的小厂。2、你既然已经下岗了，你为什么要把两千多元钱来买一个水晶球呢？3、因为你是水晶球加工厂的工人，你有这方面的知识，有能力来判断水晶球。因此你完全有条件来制造商业欺诈。我方保留追究消费者故意的欺诈行为。但对方没有直接证明来证明此球即是彼球。那法官在这个问题上怎么办呢？法官他能不能听出来，法官不是发现事实，他没有办法，也不应当把这样的事情通过一种特殊的方式来查明，不能动用一种刑事侦查手段。那么现在摆在法官面前的问题是，我们应当判决谁败诉，是判决消费者败诉呢？还是判决商店和厂家败诉呢？厂家说我们从来就没有生产过一个假的水晶球。商店说我们从来没有卖过一个假的水晶球。对方很容易的驳倒了他们，谁说你十八岁以前你是坏人？一个人从来就是好人，但在某一天不变成坏人的呢？这就是我们证明责任所要解决的问题，当某一个法院他要在无法判断事实真伪不明时，应该判决谁接受这种不利的后果。民事诉讼决不能拒绝判决，即使事实不清楚也要判决，我们所说的以事实为根据，查明事实的基础上进行判决，在法律理念上是错误的。因为任何事情都要查清楚才能作出判决，而有些事情我们没有办法查清楚，没有条件查清楚，当事人不让我们查清楚时，我们必须要根据不清楚的状态作出判决，这是证据规则所要解决的问题。因此最高法院为了解决这个问题，在2001年12月《民事诉讼若干证据规定》当中第二条第二款专门规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。如果没有证据或虽有证据，但不足以证明事实主张的，应当承担相应的不利后果。这个相应的不利后果就是证明责任。 通过我对诉讼的实践，和同法院和律师打交道的过程中，我感觉我们对此问题实际上是没有太明确，如何证明，我们简单的把举证和责任划上一个“+”号，把它当作一个整体。它并不是举证和责任两个概念的结合体，而就是一个对于某一个事实应当加以证明而没有能够证明，他应当承担相应的不利后果。这是举证责任。举证实际上有几个方面，1、在法院所控制的诉讼事项，比如关于管辖问题，关于原被告住所地这样的问题的调查当中，你提出证据是你的义务，叫你提出来你就要提出，这是与法官的职权相对应的义务。2、举证是一种责任，即使证明责任不在我这一方，我也有权利提出证据加以反驳，这是你的责任。3、举证是一种证明，这种和责任联系起来是证明义务，一旦没有证明事实成立时，判谁败诉呢？就是你应当证明，但你没有证明。最高法院想解决的就是这个问题。 我们知道在整个诉讼当中，实际上主要的应当是，即事实问题必须要提出证据来加以证明，而证据整套规则本身，它的运用，在实践当中是一个相当大的灰色区域。所谓灰色区域在于法官实质上经常以证明责任和举证责任来获取好处，它有什么好处？你有这责任，你必须加以证明，然后你拿出证据证明，他说你没有能够证明，因此你要承担败诉后果。我们经常会提出这样一个问题，为什么非要由我来证明，而不让对方来证明呢？因为我的起诉往往在我方能证明，对方也能证明，为什么一定要我方来承担败诉风险呢？这就是我们常常考虑的问题，而这一块区域当中，实际上在证据的运用、证据验证、证据判断是法官在诉讼当中捞取好处的真正灰色区域。最聪明的法官恰恰可以很巧妙利用这样一个规则来获得好处。这才是真正的高手。我们讲法官素质高，是指越离事实，而不是蛮不讲理，他利用规则当中的一种灰色地带，来捞取好处。而一个聪明的律师恰恰又需要利用这样的一种灰色区域，使灰色区域本身变得更明晰化，然后再说服法官，使裁判结果有利于自己。 第二个问题，既然有了证明责任，当某一个事实真伪不明时，应当承担不利的后果，那究竟由谁来承担呢？就水晶球来讲，应当由谁来证明？有的人提出来应当由商店和厂家，因为消费者是弱势群体，问题是法律上哪一条规定应当为消费者免去这个责任呢？应当由商店和厂家来证明呢？本身消费者就是一个不特定的群体，你从哪一个方面来判断他是一个弱势群体呢？你是从商店和消费者对于商品本身的这种责任信息的把握来判断他是弱者还是强者，还是从经济地位和政治地位、社会地位来判断他是弱者还是强者呢？这是一个很抽象的话题，我们没办法判断。然后我们说一般由商店来证明，凭什么由商店来证明呢？这就是我们证明责任需要明确的问题。 我们往往对于我们的诉讼请求一股脑的加以证明，错误的理解了最高院第二条前段的规定，即当事人对提出的诉讼请求所涉及的事实应当提出证据加以证明，问题是诉讼请求涉及的事实是哪些呢？刚才我们摆出这么多事实，应当对哪些事实加以证明呢？我们知道有些事实的证明实际上双方各自来证明时难度是不一样的。不一样在于，对否定的事实对没有发生的事实，要加以证明是极其困难的。对已经发生过的事实、已经存在的事实来加以证明是非常容易的。而证据规则的出发点，谁举证困难，他就不用举证，而举证容易的一方应当给他证明责任。从经济学的原理来讲，谁掌握的信息越多，他就越应该加以证明，如果双方当事人比较谁容易获得信息，谁拥有的信息更多，谁就应当有证明责任。这样的一个原理就落实到了最高法院的证据规则当中，从来不是直接证明，而是间接证明。是因为一个人不可能同理出现在两个地方，因此主要证明在彼亦此时，一定存在推定，它是一种间接证明。一个单纯的证明，一个现场直接证明是无法完成的。你从这样来看，没有完成和已经完成哪一个证明更容易呢，应该是已经完成更容易证明。但我们要考虑一些特定情形，理论上讲可以详细来探讨这个问题。但最高法院它的规定可以是贯彻这个理论，也贯彻了证明责任公正、一般公正的原理。 那么水晶球案件应该由谁来证明？按买卖合同性质，作为消费者应按双方约定的价格付款，而对方应该把真正价值为2994元的水晶球交付。那么这个案件争议焦点在于商店有没有把这个水晶球交付给消费者，也就是如果交的是假的，就会被认为没有履行合同。而最高法院规定的是，双方当事人对合同是否履行发生争议时，由负有履行义务的一方来加以证明，谁负有履行义务呢？一定是商店。也就是说商店对他把真的水晶球交给了对方有证明责任，当这个问题查不清时，商店应当承担败诉的结果。除了法律规定的调整，还有习惯问题。商店对于交易习惯的调整，可以让商店避免损失。如果商店把该水晶球当成是299400元交易，情况会完全不一样。商店必须要承担少数消费者故意找岔的风险，如果不承担这个风险将会承担更多的风险。 除了合同纠纷案件，对侵权案件证明责任的分配，最高法院尽管作了规定，但并没有象合同纠纷案件那样把所有的侵权纠纷案件的证明责任、举证责任作抽象规定，而是直接规定以下特殊侵权案件，应当按以下规定来承担举证责任，那么以下规定有几种呢？一共八种，我们主要挑选其中几种来讲一讲，我觉得这些问题有必要把它阐述得比较清楚。 第一，产品责任案件。关于产品责任案件，我们可能看到是，甚至是最高法院的判决书上，最高法院民事诉讼证据规则第四条（举证责任倒置）。这样的规定实际上是有问题，因为在下面的八项中，并不全都是举证责任的倒置，而且即使是某一类诉讼当中，也并不是所有的事实都倒置。第一个我要讲的是产品责任，因产品缺陷所导致的侵权纠纷，最高法院并没有把所有事实的举证责任都倒置，而是明确指出因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；实际上是按民法通则的规定，也就是沿袭了民法通则的规定。也就是说产品生产者应当对免责事由加以证明。那么什么是免责事由？要看产品质量责任法，生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。那么我们要问，由生产者对免责事由来加以证明，是证明责任倒置呢？还是侵权案件证明责任分配的一般原理。 我讲一讲关于侵权案件证明责任分配的一般原理。一般原理是什么？我们并不是太清楚，相当法院的法官对侵权案件的证明责任的分配原理，关于侵权案件的事实认定上也有问题，也包括诉讼已过时效，也包括因果关系、主观过错，行为违法，损害事实。那么这些事实哪些应该由权利人来加以证明呢？按证明责任分配的一般原理是，主张权利产生的人应当对权利产生的事实加以证明，那么不是权利产生的事实呢？你的权利根据法律规定产生的，那么你就要对法律规定适用的几个要件加以证明。我们知道这是民法通则的规定，侵权案件的赔偿，如果赔偿请求权得以成立的话，必须要满足四个要件，就是加害行为违法，加害行为与结果间有因果关系，加害人主观上有过错，存在损害事实。必须要对这四个要件加以证明。 关于产品侵权行为，按最高法院规定，只有免责事由，它是明确规定由生产厂家来加以证明。生产厂家来证明给我们的的感觉是对于免责事由的证明适用证明责任倒置，但实际上所有的免责事由包括环境污染案件和其他案件，所有的免责事由的证明都不属于证明责任倒置。它属于证明责任中的一般原则，就是我主张请求赔偿的，我必须要对：如果是有过错责任的案件，应当对四个要件加以证明。如果是无过错责任，那么过错就是必须要加以证明。这是证明责任中的一般原则，对于权利人来讲。那么加害人应当证明的是免责事由，这恰好是加害人证明，证明责任就是这样来分配，有些事实由权利人证明，有些事实应当由加以害人证明。为什么免事由由加害人来证明，也同样属于证明责任的一般原则呢？这是因为如果有免责存在你的权利就不能产生，那么也是妨碍权利产生的事实，谁主张妨碍权利产生的事实，谁就应当对妨碍权利产生的事实加以证明。所以这不是证明责任倒置。 在中国我们目前实际上不存在因对方销毁证据或者妨碍了对方的证明而实行证明责任倒置或转移的情形，在2001年证据规则中我们应特别注意第75条，证据规则第75条规定，如果一方当事人有足够证据证明对方持有该证据，而对方又无正当理由拒绝提出时，另一方的主张视为成立，这一条是非常有利的。因为我们的诉讼中经常会遇到这种情形，证据在对方手里，但对方把它销毁了。比如医院的病历，公司保存的一些资料及其他一些证据，你找他的时候，他已经销毁。让你没有办法，证据就在他手里边。但最高法院的这条规定恰恰能有效的解决这个问题。然而在最高法院的证据规则，这就属于妨碍证据的行为。妨碍证据的行为就以适用第75条来处理。如果你有证据拒不提出，这个时候对方的主张自动成立。在日本的判例中，有这条规定，如果你实施了妨碍证明的行为，它不是说对方的主张自动成立，而是说原来由权利人主张的证明责任从对方转移到妨碍方证明的一方。 第75条在实践中应当怎么样来运用，因为我们没有足够的时间来细化这个规则。如一方的请求10万，如对方拿出证据，则请求就可以成立。我们往往把刑事和民事混在一块，这种事情运用民事是无法解决的，的确是这样，当一个案件我们无法查清楚时，根据民事证明责任无法把案件作出正确判决的时候，或作出实体上公正判决的时候，常常是因为行为的性质已经从民事转化为刑事，所以我们无法查清。如共同危险，有一个人在楼下走，突然有一个烟灰缸飞下，把他砸成半身不髓。然后他的律师起诉，请求金额为18万元。找任何一家来赔偿，都有困难，干脆就把这个单元的十几户人家全部列为共同危险被告。共同危险实际上是有争议的，定义不明确。最高法院规定，共同危险人对没有因果关系承担证明责任。如果证明了没有因果关系，就不应该承担责任。这个案件实际上应该是一个刑事案件，应该通过刑事侦察手段来解决。然而原告和公安机关都不愿意定为刑事案件，因为定为刑事案件可能就根本得不到赔偿，或者得到的赠偿数目就很小。最后的结果就是，法院判决这十几家人共同来赔偿。这就是只照顾了既要注意法律效果，又要注意社会效果，但这种结果肯定是有问题。刑事案件和民事案件是不一样的。产品质量责任与一般侵权的区划。这个案件不是证明责任转移的问题，而是一个如何适用实体法的问题，作为律师必须要从几个方面来考虑，证据，证明责任分配，证据的认定，证据的判断然后是实体法的规定，结合了这些问题后，就能比较容易的来解决问题。 环保案件，最高法院有一个较大的突破，把没有因果关系即不存在因果关系和没有过错这两个事实交给加害人来加以证明，也就是制造污染的一方来证明。相对来讲，原来有过错的事实和存在因果关系的事实和存在因果关系的事实就不再由权利和受害人来加以证明，而是由被告来加以证明，这是真正的证明责任倒置。而我们知道在环境污染这种现代型案件，而现代型案件的特性是证据偏窄，证据往往集中在一方，而且往往集中在加害人一方，而受害人所掌握的证据往往只能证明有损害事实存在，对于因果关系和是否有过错的证据通通在加害人的一方。因为整个环境污染是封闭的，只有在侵权造成时，才输出信息，这个时候才能掌握到有关的证据，而这些证据是受到损害的证据，对于加害证据和环境污染造成的过错往往难以证明。 我国把医疗纠纷和环境污染案件中证明责任直接倒置。直接倒置有简洁明快的一方面，但与国外的情形不同，国外是根据具体的案件通过判例由法官来裁量，而我们要避免法官自由裁量。所以直接规定证明责任倒置。证明责任倒置以后，在环境污染案件和医疗纠纷案件当中实际上加害人的证明难度就大大加强了。我们知道在侵权案件关于证明责任分担是一回事情，能不能证明又是另外一回事情，尤其是象环境污染这样的案件，但是在环境污染案件中同样也有一个免责事由，关于免责事由的证明并不是证明责任的倒置，而仍然是由加害人来证明。关于侵权案件中，我们主要要分清在哪些情况下，根据最高法院的规定应当是证明责任的倒置，哪些情况下实际上不属于证明责任倒置。 另外，我讲一下证明标准问题 我们经常说：我已经证明和没有能够证明，对方没有能够证明，而我已经证明。究竟什么是已经证明，哪种情况下，是没有能够证明。证明标准解决的问题就是，已经达到了证明的标准或者达到证明的程度，那么我们就已经证明。在我国的法律和司法解释中，没有关于证明标准的准确规定。律师有时作刑事案件，有时做民事案件。所以可能会陷入错误逻辑中，即把刑事诉讼的证明标准混同于民事诉讼的标准。所以我们要准确的区分两者的不同。刑事诉讼的证明标准现在推崇的是排除一切合理怀疑，在学理和学术上，这样的表述最为合理。也就是我们的刑事诉讼当中法院必须要将辩方也就是律师一方所提出来的所有怀疑必须要加以合理的排除，这样我们才能认可控方所指控的罪名，必须要做到这一点。如杜培宇的案件，就没有合理排除一个、两个合理怀疑。而在民事诉讼中，决不能用排除一切合理怀疑。已经证明到了高度概然性，这就是已经证明。所谓高度概然性就是在多数情况下极有可能是如此，但不是绝对如此。我只要证明到在大多数情况下都会是这样，事实存在或不存在，而不是保证它绝对存在，就已经证明。那么我们要问的就是为什么民事诉讼只要证明到高度概然性就可以，而刑事诉讼要证明到排除一切合理怀疑这样的严格标准呢？原因：1、民事诉讼如果实行严格的排除一切合理怀疑的话，那么往往权利人的权利难以得到实现。这是因为民事诉讼当中，不可能动用国家公权力来收集证据，既然做不到这一点，就应该降低标准。2、作为刑事诉讼来讲，涉及到自由和生命问题，而民事诉讼只涉及到财产，财产一般情况下是可以恢复，而自由和生命是绝不能够恢复的。3、经济学的解释，如果是一个刑事案件你把一个无辜的人追究了刑事责任，这就使真正的罪犯还在逃逸当中，这样一来就导致了社会的净成本增加。坏人没逮住，可能会再犯罪。好人被冤枉了，会导致对社会强烈的抵触，对制度和法律的抵触，同时还蒙受一种精神上的重大损失，甚至有可能失去生命。而民事诉讼从经济学来讲，如果应属于甲而判给了乙，这个时候并没有净成本的增加，而是成本在甲乙之间即在原被告之间转移，不管怎么转移，在经济学都是有效资本，没有造成损失。我们要把握一个什么尺度呢？高度概然性实际上是一个很抽象的标准，它必须要依赖于法官的自由心证，有没有证明和推定有关系的，而实际上，在民事案件中，大量的是需要一种推定，通过一种经验法则来推定，而不是每一个案件都必须要有直接证据。在推定这个问题上，我们在司法过程把握得并不是很好。经验法则实际上就是一个高度概然性，即一般情况下应该是如此，并不要求排除所有的可能性存在。这种可能性应该由对方提出证据证明。推定可以免除权利人的直接证据，让权利人更容易达到证明要求。这一点是很重要的。经验法则不是法条的明确规定，而是生活中的常有规律。 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