立约定金也称订约定金，是指合同当事人为确保合同订立，依据双方当事人的约定，在合同订立前，由一方当事人按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。该条确立了立约定金，完善了我国定金类型，有利于对经济生活中的各类定金进行规范。但《解释》第115条不能解决司法实践中出现的诸多问题，对于立约定金是否采用书面形式、立约定金合同与主合同的关系、立约定金合同的归责原则等问题法律尚未明确，本文试图对以上问题进行探讨。
一、立约定金合同为非要式合同
《担保法》第90条的规定，定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。该条为强制性条款。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据上述规定，未采取书面形式的立约定金合同应当无效。一些案件也是按无效处理1。笔者认为，未采取书面形式的立约定金合同并非一定无效。
(一)《担保法》第90条非效力性强制性规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。《担保法》90条设立的目的，为使定金的性质与效力臻于明确，避免双方当事人由于空口无凭而导致无谓的争议2。该条规定定金采取书面形式的目的不是为了使定金产生效力而制定，与法律规定的不动产交易与抵押、法人合并与分立等均需经过登记程序，未经登记的不能生效的作用不同。另一方面，《担保法》第90条规定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。定金合同的生效要件为实际交付定金，立约定金合同是实践性合同。书面的立约定金合同签订后，即使未交付定金也不能要求承担相应违约责任。书面的立约定金合同具有不可强制执行性。进一步说明《担保法》第90条所规定的定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，不是效力性强制性规定。
(二)《合同法》第36条规定可适用于立约定金合同
《合同法》第10条第2项规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》第36条又规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。这一个例外规定，应该适用于所有的债权合同3。立约定金合同为担保合同的一种，是债权合同，可适用该条规定。
(三)行为方式自由系私法自治的主要内容
民法一般以方式自由为原则，方式强制为例外，民法设立要式行为之规定，主要是为了保全证据并促进当事人审慎行事。在定金合同，双方达成合意并交付定金，交付定金的行为足以促使当事人审慎考虑其行为后果，并足以说明双方合同关系之存在，无必要一定要以书面方式为之4。定金合同是否采取书面形式由双方当事人意思自治决定。未采用书面形式的立约定金合同，一方已经履行主要义务的，对方接受的，只要双方当事人对立约定金交付的事实和性质一致认可，立约定金合同应当成立并有效。
二、立约定金合同效力的独立性
定金合同为主合同的从合同。根据《担保法》第5条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。按照该规定，立约定金合同的效力应取决于主合同的效力。笔者认为，认定立约定金合同的效力具有独立性有实践意义。理由如下：
(一)主合同签订已生效的立约定金合同的目的即达到
立约定金合同为担保主合同的订立而设立，立约定金合同双方当事人中任何一方不履行合同义务的，即违约方应承担定金担保责任;一旦主合同签订，无违约行为发生，立约定金合同的目的已经达到，使命已经完成，立约定金合同已发挥了作用。以后来签订的主合同无效来否定已完成任务的合同的效力不妥。
(二)立约定金非在主合同基础上设立
在主合同基础上设立的定金有解约定金、违约定金。违约定金具有担保主合同履行的作用，其前提条件是主合同有效;解约定金具有担保当事人不轻易解除合同的目的，其前提条件也是主合同有效。主合同无效从合同必然无效。为担保主合同的签订而设立的立约定金，不在主合同基础上担保主合同履行、不轻易解除等目的而设，不受主合同效力的制约。
(三)立约定金合同与主合同效力分割与一致的效果比较
因主合同无效而认定立约定金合同无效，会出现以下状况：因立约定金无效，无过错一方就要举证证明对方有过错以及缔约不成的损失以使其承担缔约过失责任。立约定金合同的签订一般是在主合同条件不完全具备的情况下签订，且一般情况下双方均明知条件暂时不具备但期待将来条件成立。一是举证证明主观过错较困难，因立约定金合同签订时要求双方必然知道主合同将来不具备法定条件无疑是强求，也不符合立约定金合同签订方的初衷。二是举证证明损失较为困难。如不能举证证明对方在签订立约定金合同时有过错与立约定金合同无效的损失，要求对方承担缔约过失责任则无事实依据，无法实现致主合同无效责任一方的惩罚与对无责任一方损失的弥补。认定立约定金合同无效，不能适用定金罚则。而参照《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。其中，导致主合同未能订立的，包含了主合同无效的情形。此时，以立约定金合同的效力与主合同效力分割，只要认定一方对签订主合同的不能有过错，就可对致主合同无效的责任一方适用定金罚则。这种处理效果比认定立约定金合同无效的效果更好。且无过错方无须对有过错方在立约定金合同签订时主观上的缔约过失及缔约失败的损失承担较难的举证责任。
三、立约定金违约的归责原则
(一)归责原则的确定
立约定金合同签订后，给付定金或收受定金的一方拒绝签订主合同的，如何确定责任。针对已经发生的违约行为，是应以当事人的过错，还是应以已发生的违约后果作为判断标准，而使违约当事人承担责任称为归责原则。归责原则可分为过错责任原则和严格责任原则。一是归责原则直接决定违约责任的构成要件，过错责任过错是违约责任的构成要件，而严格责任，不以过错是为构成要件。二是归责原则决定举证的内容。过错责任采取过错推定方式，要求非违约方仅就违约方构成违约的事实举证，至于违约方是否具有过错，则由违约方反证证明。5严格责任不以过错为责任构成要件，行为人有无责任，取决于违约行为与损害后果是否有因果关系6。三是归责原则决定免责事由。根据过错责任，违约方是否应承担责任，取决于一定的免责事由的存在，主要指不可抗力与意外事故。严格责任，不可抗力与意外事故一般不能成为免责事由。四是归责原则决定着损害赔偿的范围。过错责任原则，根据过错程度来决定损害赔偿的范围，要受到违约方在订约时是否预见或应该预见到的损失的限制。严格责任原则，在确定责任范围时不考虑受害人的过错、双方的过错程度等因素。
《解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。从条文字面意思理解，该条考虑的是拒绝签订主合同一方的不作为与未签订主合同之间的因果关系，而未考虑违约方的过错;定金罚则所具有双倍返还的惩罚性，而非弥补非违约方损失的性质，不考虑过错程度;且在《解释》第115条后的定金总规则第120条的第一句“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则”的规定，符合严格责任原则特征。立约定金的归责原则看似严格责任原则7。但是，如因地震迟延订立主合同或双方对主合同条款不能协商一致，同样适用定金罚则明显地对无过错方不公平，使我们再次深度审视立约定金的归责原则。笔者认为，立约定金违约的归责原则不是严格责任原则，而是过错责任原则。理由如下：
1.运用体系解释方法。体系解释，指根据法律条文在法律体系上的位置，即它所在的编、章、节、条、项以及法律条文前后的联系，以确定它的意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法。体系解释的根据在于，法律是由许多概念、原则、制度所构成的，但这许多概念、原则、制度绝不是任意的、杂乱无章的堆砌，而是依一定的逻辑关系构成的完整体系，各个法律条文所在位置及与前后相关法律条文之间，均有某种逻辑关系存在。8《解释》第115条、116条、117条分别确立了立约定金、成约定金、解约定金，完善了定金的类型，其后的第118条至第122条应理解为定金适用的总规则。第122条规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金罚则的一方当事人，可以依法向第三人追偿。该条是否只适用于主合同不能履行的违约定金情形?根据《民法通则》第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。该条对不可抗力为合同违约的免责事由已有所确定，当然对定金罚则也适用。那么，《解释》第122条为何单独对适用定金罚则时不可抗力、意外事件的免责事由加以强调?仅仅针对违约定金的免责事由吗?笔者认为，在这一章“关于定金部分的解释”，由于定金归责原则以严格责任原则的面目出现，此处强调不可抗力作为定金罚则的免责事由，具有区别于其他章节、区别于其他过错责任的目的。《解释》第122条针对的是整个定金，包含立约定金，不可抗力与意外事件可成其免责事由。
2.诚实信用公平自愿原则的理论基础。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。该条确定了民事活动的基本原则。因立约定金的作用是保证主合同的签订。主合同是否签订取决于双方当事人在平等协商的基础上意思是否表示一致。一方如将未经协商的条款强加于另一方，会造成一方随意拟订不平等、非合理条款迫使另一方接受的局面，有违民法平等协商、诚实信用的原则。立约定金立法价值定位首先应遵从民法的基本原则，遵守法律的强制性规定，其次才是担保主合同的签订。可见，《解释》第115条规定的拒绝订立主合同的一方将承担定金罚则不是严格责任，而是有适用条件的。当与民法基本原则、强制性规定冲突时，定金罚则不适用。如在立约定金交付后，双方履行了诚信缔约的义务但不能就主合同条款协商一致的，定金罚则不适用;如因国家政策改变的原因不能取得预售许可的，定金罚则不适用。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第4条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应将定金返还买受人。”确立了预售商品房预约合同中立约定金的违约不采取严格责任原则，而采取过错责任原则。其与立约定金的立法理论基础一致。对非商品房买卖合同中的立约定金违约的归责，可类推适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第4条规定。
(二)过错责任原则的适用
过错归责原则是否适用立约定金合同所有的情形?一些观点认为，对无主合同未决条款的立约定金合同适用严格责任原则，对主合同未决条款的立约定金合同适用过错责任原则9。笔者认为，上述两种情形均应适用过错责任原则。
1.对无主合同未决条款的立约定金合同的违约适用严格责任原则的不合理性。对该情形适用严格责任的理由是，“在无未决条款的预约，因双方已就合同条款达成合意，故其并无继续为缔约进行磋商的必要，预约的标的应为双方于将来的确定期日或期间缔结本约的行为，故只要当事人于将来未订本约，即为未为给付，按我国合同法上的严格责任原则，即应承担反预约的责任。”10 此情形下适用严格责任原则，一是排除了不可抗力与意外事件作为免责事由，如在发生地震的都江堰市要求履行继续签订商品房买卖的主合同义务因政策的主导显然不可能。二是排除了对立约定金合同中显失公平条款的纠正机会。如双方当事人在商品房认购合同中约定办理房屋所有权证为交付房屋后的365日，办理国有土地使用权证的时间为办理房屋所有权证之日起5年内。认购人以该条款显失公平不能就主合同与出卖人协商一致而拒签主合同的，如适用严格责任原则违背了认购人订立商品房买卖合同的初衷，限制了认购人的选择权。三是排除了不可归责于当事人原因的免责事由。如因政策原因使商品房预售人未取得预售许可，此时强求开发商就认购协议中已协商一致的主合同条款与认购人签订商品房买卖合同存在着事实履行障碍与法律障碍。
2.过错责任原则在主合同未决条款的立约定金合同违约中的适用。立约定金合同订立后，由于主合同的订立是一个通过谈判协商最终达成合意的过程，主合同的内容，须待双方当事人协商定夺，当事人承担继续谈判达成本约的义务。如果当事人已经诚信谈判仍无法达成主合同，则双方不受任何协议的约束，否则有违契约自由的民法精神，也有违公平原则。但一方不愿订立主合同，或者明知自己即使订立主合同，亦缺乏履行主合同要素的能力，但又怕承担定金的不利后果时，一般不会明示拒绝签订主合同，而在订立主合同时提出令对方难以接受的条款，从而达到不签订主合同的目的。于此情形如也类推适用“因不可归责于当事人双方的事由”，难免使立约定金的约定流于形式而潜在地损害到当事人的合法利益，达不到设立定金制度的目的。如何把握一个度呢?过错责任原则可解决这一问题。在违约责任中，主要采取一般的过错推定方式，即由违约当事人负举证责任证明其没有过错。换言之，债务人不履行或不适当履行合同，如不能证明损害是由不可抗力、债权人造成的，则其违反合同的事实便足以推定债务人有过错。11那么，一是未签订主合同的一方只要举证证明自己尽了诚实签订主合同的义务，即无过错，可不承担定金罚则。如何判断对主合同未决条款进行了诚信签约的义务? “对于将行谈判的预约来说，当事人要承担谈判的义务，即尽最大努力的公平谈判的义务大体上包括三个要求：1、不强加任何不合理条件的实际谈判义务。2、涉及到保密、单独交易等附随义务的披露义务。3、涉及到单独交易之随附义务的持续谈判义务，直到僵局出现或可凭其它理由中断谈判。”12二是一方能举出证据证明对方有过错，就可以反击对方无过错的抗辩,对方可能承担定金罚则。如证明对方立约定金交付后因其行为导致无法履行在立约定金合同中已确定的主合同要素，例如又与他人签订了同一合同，或者市场状况在订立主合同时客观上出现了对签订立约定金合同一方明显的不利，嗣后又因该方提出令对方难以接受的不合理条件而致使主合同不能成立的，应承担定金责任。三是双方举证证明自己无过错，而均不能举证对方有过错导致主合同不能签订的，就为不可归责于双方当事人的原因，不适用定金罚则。
