法律渊源的概念及其方法论意义_陈金钊

自从研习法律以来，法律渊源的概念一直困绕着我，虽然其中有一段时间曾努力搞清楚这个概念，并在《法律科学》上发表了“论法律渊源”的文章，但由于研究的肤浅，所以在脑海中仍存在着许多疑问。比如，法律渊源怎么成了法律的表现形式？制定法、习惯法在什么情况下成了法律渊源？为什么实体法、程序法、国际法、一般法、特别法等这样的法律分类不叫做法律渊源？有人说法律渊源是指法律的效力源泉，为什么我们的法学家不把法律的政治、经济、文化等基础称为法律渊源，而仅仅把制定法、习惯法、判例法、国际条约等称为法律渊源？这些问题迫使我思考，有时也会陷入困惑之中。在近百年中国法学的发展过程中，其使用的术语多是泊来品。我时常在想是不是西方法学中关于法律渊源的内涵没有被我们正确地理解？是不是我们在认识西方法学术语时存在有研究视角的错位问题？是不是我们缺乏对此问题的专门研究？正是这些问题促使我们重新研究这一概念及其意义。　

　　一、不同法学语境中法律渊源的含义　

　　法律渊源是一个应用很广泛的概念，几乎在各种法学学科中都可以看到，像法理学中讲述法律渊源的一般理论；比较法学中都有关于法律渊源的比较； 法制史中也都讲述不同历史时期的法律渊源，宪法学中讲宪法的渊源，经济法中讲经济法的渊源，民法学中讲民法的渊源，诉讼法中讲诉讼法的渊源，行政法讲行政法的渊源，国际法更是在开章就讲国际法律渊源。通过对我国法学教材的研究，我们发现法律越是没有法典化，法律渊源的地位似乎越重要，讲述的篇幅似乎更多一些。这究竟是因为什么？在下面的叙述中，我们选择几种关于法律渊源观点进行介绍，以便于形成我国语境中关于法律渊源的印象。　

　　1、 国际法学的法律渊源。在这里，国际法涵盖了国际公法、国际私法和国际经济法，而本文所拮取的文本多为“21世纪法学系列教材”（中国人民大学出版社）或“面向21世纪课程教材”（北京大学出版社、高等教育出版社）。在程晓霞主编的国际法中讲述了“国际法的渊源”，认为渊源一词，原意为河水的源头，通常用以指事物的根源。用作法律术语时，指法律的来源。国际法学界对国际法渊源的含义长期以来存在不同的解释，其中比较流行的有两种：第一，是指国际法作为有效法律规范形成的方式；第二，是指国际法规范第一次出现的地方。按照上述第一种意义，国际法规范的形式只能是国际条约和国际惯例；根据第二种解释，与国际法规范有历史联系的证据，如国际性司法判例、著名国际法法学家的学说、国际组织的有关决议以及重要的外交文件或其他国内法文献，国内法判例等，也是国际法的渊源。 由邵津主编的国际法教材中认为，法律渊源有其特定表现的形式或程序；从国际法看，渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序、或这些规范的表现形式。 值得注意的是，程晓霞和邵津在介绍法律渊源时，都提醒读者应注意《国际法院规约》第38条，并认为该条是对国际法渊源的权威性说明。该条明示：“一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用（子）不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之条规者。（丑）国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者；（寅）一般法律原则为文明各国所承认者；（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之辅助资料者；二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。” 当研读到此时，似乎印证了早先学法律时的一个印象，法律渊源是一个涉及法院与法官活动的司法概念。但体会还不止于此。因为我没有看到两位国际法学教授在法律渊源的定义中把法律渊源和司法活动自觉地联系起来。虽然他们已认识到，要理解法律渊源似乎应与司法活动联系起来，起码从国际法院规约中所谈的法律渊源是关于法院应用国际法的权威说明。　

　　韩德培在其主编的《国际私法》中讲道：“法律的渊源亦称法源，一般是指法律规范的创制及其表现形式。国际法私法的渊源即指国际私法规范的存在及表现形式。相对于其他法律部门而言，国际私法的渊源具有两个显著特点：一是由于国际私法调整的是涉外民商事关系的复杂性与特殊性，决定了国际私法渊源的双重性，即既具有国内法渊源，如国内立法、司法判例等；又具有国际法渊源，如国际条约，国际惯例等。二是由于各国立法者对国际私法的内容和范围的认识不同，具体到一国立法中的哪些法律，国际条约中的哪些条约是国际私法的渊源，不同国家存在着较大差异。” 在韩老先生所编的第二章“国际私法的渊源”中，我们注意到了一、二、三节的三个目，这就是“国内立法是国际私法的主要渊源”、“司法判例是国际私法的重要渊源”和“国际条约是国际私法的主要渊源”。按前述韩先生对法源定义，这实际上是说：国际私法的主要表现形式是国内立法、司法判例和国际条约，或者说国际私法主要源自国内立法、司法判例或国际条约。我们的问题恰好在于，为什么讲国内法律渊源的时候，我们说制定法是法律的主要渊源，而不说立法是法律的主要渊源？我们说，国内立法是国际私法的主要渊源时，是站在什么立场上说“国际私法”的？或者进一步追问，“在英美法系国家，判例是其法律的主要渊源”， 这里的法律指的是一般意义上的规范性法律，还是针对个案的法律？渊源指的是规范意义上的法律来源，还是指的是法官在个案中所应用之法的来源。　

　　2、 民法学中的法律渊源　

　　“民法的渊源可以从不同的角度理解：可以说民法的渊源是指民法产生的根源，这是从民法与它所调整的社会关系讲的；也可以说民法的渊源是法官裁决民事案件的法源，即法官判案的法律依据。这里说的民法的渊源是通常所说的民事法律规范的表现形式。” 这种表现形式是指法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民法的不同形式包括制定法、判例法、习惯以及法理等。我们注意到，民法学毕竟是我国法学中较为成熟的学科，因而在这一学科中已出现民法的渊源是法官判案的法律依据的说法。尽管没有详细论述，但对我们转换视角认识法律渊源提供了有益的启示。但我国法学界从这一角度研究法源的学者很少。法学教材和著作中更多谈论的是从法律规范从何而来。台湾大学的黄茂荣教授认为，法源可以从几个层次来认识，（1）特定时空之政治、经济、社会、历史的事实或关系，特别是政治力量之相对关系，该力量的对比关系可以决定国际法或国内法的立法活动及立法内容。（2）立法者或人民对于规范之“法的确信”或人民关于法律的确认。由于“法的确信”或“法的承认”为规范内容之汇成社会行为标准的共识基础具有社会伦理上的实质意义，因而可将此称为法源。（3）立法行为所带来的新法。（4）有权制定法律之机关所“制定”之“规范”，这些规范随其制定机关之不同而有不同的表现形式。 黄教授的观点更多讲的是一般的法律规范源自何处，它们通过什么途径变成了法律的表现形式。　

　　在《罗马法教科书》中，彼德罗·彭梵得所讲的法源与上述并没有质的区别，他认为，“需要将法的最高渊源或者说理想法的渊源同实在法自己的渊源区别开来。法的最后雏形存在于人民意识之中。这种意识在社会的高级阶层尤其是法学家阶层中比较明了和确定的，这些阶层在演进的一般条件下是人民情感的参与者和解释者。” 他在这里所讲的法源是指实在法的渊源，即“法制发展自有的或直接的组织”。换言之，是指将法律规范确定为实在的和强制性规范的那些方式。其中自有的是习惯，这是法形成的最初形式，是法的最自然和最自发的渊源，是由习俗认可的法。直接的形式是指通过某种机构而制定的法，这主要包括：平民会议决议、元老院决议、皇帝的诏谕或训示以及裁判法官的诰示等。这些法源在《罗马法教科书》中被统称为法律。法律作为法源具有很多优点：“它的存在，它的内容以及法律的约束性都具有肯定性，它的概念精细严谨，它在一个难以产生统一习惯的大国中具有独特的统辖力；文明的发展以及人民和国家权力的不断增长，逐渐削弱了习惯，把它的职能限定于在任择性规范领域对法起补充作用而不能创造或变通由法律规定的命令性规范。” 美国法学家艾伦.沃森在研究了民法体系的演变以后认为，“法典编纂运动对民法传统产生了深远的影响。例如，法律渊源的变化可以合理地归为一次性的、从属的和派生的之类。” 随着法典编纂的完成，成文法成了主要的法律，成文法这个术语从此用来指包括国家及政府部门颁布的法令在内的法规，再也没有其他任何独立的法律渊源需要获得认可；如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要作用，因而在有些民法典中对法律渊源只字不提。关于这一点《德国民法典》就表现得很突出。习惯法可以或不可以被看成是法律渊源，如果其被看成了渊源，其所适用的范围也可能受到限制。习惯法作为一种法源，只有当无适应的成文法时才可供参考，或只有当成文法里提到时才可供参考，因而习惯法只处于附属地位。而法理学说尽管有人认为这是法律的真正诠释者，但在强大的法典法模式中，也仅被视为派生的法源。立法似乎成了唯一的法源。　

　　与民法关系较为密切的经济法理论中，也常谈论经济法的渊源问题，并且也存在着许多的分歧，他们认为产生这种情况的原因是因为对法律渊源的概念存在着不同的观点。在杨紫 主编的经济法中，把法律渊源分为法的形式渊源和实质渊源，认为经济法的实质渊源是指法律规范来源于谁的意志，具体来说就是来源于掌握政权的阶级意志，即表现为国家意志的统治阶级意志。形式意义上的法律渊源是指法律规范来源于何种法的形式。换言之，法律的形式渊源是指法律规范的表现形式。该书作者甚至认为，在中外法学论著中，无论是法的渊源还是经济法的渊源，通常是从形式意义上使用的。 但实际上“法律渊源”这一术语迄今尚未在英美法理学中获得一致的含义。 　

　　3、 法理学中的法律渊源　

　　在法理学中，关于法律渊源有多种解释。朱景文教授把法律渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。从实质意义上讲，法源指法的根源，如在西方法学中，有的把人的理性、正义，有的把社会公益看作是法的根源。在形式意义上，法的渊源是指法的创制形式，即一种行为规则通过什么方式创制出来并具有什么样的外在形式，才能成为法律规范，成为处理问题、审理案件的根据。在大陆法系中，法律渊源又被分成直接依据，包括制定法、习惯和一般原则，其中制定法占据重要地位。次要渊源又称为权威依据。当主要渊源不存在、不清楚或不完全时，它们才起作用。但权威根据不能作为司法判决的直接依据，不能作为司法判决的必要和充分的条件。次要渊源主要包括判例和学者的著作。在英美法系，判例则是主要渊源。但近代以来，制定法起着越来越大的作用，现在已无人对立法作为法的渊源以及它对其他法源的权威性表示怀疑，但在法官和律师们的法律观念中，判例仍是第一位的法源。 　

　　俄国的法理学教授拉扎列夫，从法律的形成和法律的形式来认识法律渊源。他认为：“在法律中，不可能没有一点儿在法律意识中作为法律规范意识来源的东西。” 社会关系的需求产生于生活中，并且也应为立法者意识到。立法者把某些社会关系和社会参与人的特定行为确立为普遍性的规范，这就是法律。从这一角度看，社会关系是法的渊源。研究法律不应仅局限于对法律规范的分析，还必须研究被调整的社会关系参与人们现实权利。在法律的形式主义渊源问题上，“人们首先是在促进法的出现和效力因素这一意义上来谈论法的渊源。这样因素有国家的立法活动，统治阶级（全民）的意志及最终的社会生活物质条件。人们也从认识法的方面谈法的渊源，并相应地称为渊源的有：法的历史文献、考古资料、现实的法律文件、法律实践、合同、法庭代理词、法律工作者论著等。但也有更狭义的法的渊源，它指出了在解决法律事务的实践中应遵循的东西。” 李肇伟教授认为，“法律之渊源，乃产生法律内容之原因或依据也，就现代法律而言，除道德、正义、宗教、外国法律等等，足以构成法律者外，则有制定法与非制定法二者，学者称前者为直接法源，对后者称为间接法源。” 刘作翔教授认为：“法的渊源也称为法源，法律渊源、是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。因此，法的渊源也叫法的形式，它侧重于从法的外在形式意义上来把握法的各种表现形式。”刘教授的观点的特点就是法律渊源等同于法律的表现形式，虽然很清楚明了，但没有说清楚法律渊源的实践意义何在。像有些学者一样，周永坤教授在论述法律渊源时，列举了法律渊源的几种意义，然后重点论述了法律的形式渊源。他认为，法律的形式渊源与法律的形式含义相近。“法律渊源指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态。” 他进一步指明，不同时空中的法律渊源不同，但对各种法律渊源进行归纳就可以得出法的一般渊源。法的一般渊源通常分为主要渊源和次要渊源。法的主要渊源是法源的主体，通常包括制定法、判例法、习惯。次要渊源通常包括权威的理论和公认的价值。主要渊源的效力高于次要法源，只有在无主要法源可资援引的情况下，才可适用次要法源。这就是说，次要法源可以填补主要法源的空白，并且在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。 在这里，我们要指出的是，周教授论述前后立场并不统一，在讲述法源概念时，他试图抽象出法律渊源的一般概念，但在后面论述时已转向了司法者的立场。　

　　韩忠汉教授在讲述法的渊源时说：“从法律研究和实用立场说，所谓法之渊源就是研究或适用法律者所由取得法律之泉源，正如水之有渊然，在法学亦简称法源。我们到底从哪些方面可以看到法的来源呢？通常为成文法或不成文法两个方面。” 这种说法很有道理，但既没有指明法律研究的第一步是司法问题，也没有说明法律适用主要是法律人的责任就是根据现有的法律解决案件。　

　　周永坤教授的弟子庞凌认为，在当今法理学上，人们主要是从形式渊源的角度来使用法律渊源的概念。但他注意到美国法学家格雷将法律渊源与法律予以区别，认为法律渊源“应当从法官们在制定构成法律的规则时所通常诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。” 换言之，法律渊源是法律的素材，是可以成为法律判决合理基础的资料。从这个角度看，法律渊源不仅应当是法律的具体表现形式还是可以成为司法判决依据的法律形式。这与我国现有的法学观念存在着差异。在我国法学界，言及法律渊源，至多也就是从具体表现形式着眼，重视的仅是静态的法律资料，即忽视了法官等法律职业者在法律渊源识别、择取上的主动性。实际上，任何一个不能为司法适用的规范，严格来说也就不是法律渊源。就此而言。“对法律渊源的进一步定位应当是：由国家或社会所形成的，能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的各种表现形式。” 相近的表述还有一些，如孙笑侠教授把法律渊源定义为：“因产生形式与来源不同因而对法律制定和法律适用具有不同效力和不同法律意义的法的各种表现形式。” 　

　　视法源为效力渊源的典型观点当属沈宗灵教授的观点。他认为，法律渊源多指法的效力渊源，“也即由什么国家机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如宪法、法律、行政法规等制定法、判例法、习惯、法理等。” 也许是巩献田教授看到了这一概念的前后不一致性，如判例和法理即使被认可也难以区别其级别效力，因而他在对法律渊源定义时说，“我们通常所说法的渊源，就是指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。例如宪法，法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等等。” 这个概念确实能做到概念与“例如”的前后一致，但使法律渊源一元化，仅视制定法为法律渊源。使我们很难以区分制定法的概念与法律渊源的概念有什么不同。　

　　在张文显教授主编的《法理学》中，没有设计法律渊源的章节，但在第六章“法的形式与效力”中谈到了法律渊源。该章由周旺生教授撰写。周教授认为，“法的形式一词通常为人们以法律渊源一词所代。因内外法学著述讲到法的形式，多称之为法的渊源。其实，法的渊源一词不宜代替法的形式概念。在汉语中，渊源指根源、来源、源流，这同法的表现形式是两回事。法的渊源一词在国外法学中也是一个有种种诠释的概念，包括多种含义而并非特指某一确定含义的概念。” 它可指法的实质渊源、形式渊源、效力渊源和法的材料渊源（即法形成的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、礼仪、道德、典章或理论学说等），其中法的形式渊源和效力渊源的含义才相当于我们所说的法的形式的含义。“鉴于这些原因，讲到法的形式如果使用法的渊源的概念，对中国读者来说容易误解或生出歧义；对外国读者来说，也会用他们理解的法的渊源一词的含义来理解我们特指的法的形式的含义。为此，在法学研究和法制建设中尽量避免用法的渊源一词代替法的形式一词以免概念的混淆。” 但也有相左的看法。在胡旭晟、蒋先福主编的《法理学》中认为，尽管法律渊源有多种含义，但使用最多、最为广泛的意义却为法的效力渊源，这已为法学理论界普遍接受，一般不会产生歧义，而且作为效力意义上的渊源含义与“表现形式”已相差不远。因此，以法律渊源指代法律的形式未尝不可。当然，使用法律的形式更为准确，也更为通俗，容易为一般人接受。并且法律渊源的传统定义仅仅概括了法的形式的一部分，有失完整性和科学性。 这里的问题在于，法律的表现形式与法律渊源的关系究竟是什么？而不是由谁来代替谁的问题。如果简单地用法律形式代替法律渊源只能表明我们对此问题研究不够，或者说我们对法律渊源的深刻意义还没有把握？　

　　4、 关于法律渊源概念的综述　

　　通过对法源概念上述介绍，我们可以看到如下理论现象。第一，在我国学者心目中，法律渊源中的法律指的是作为一般行为规范的法律，而这种法律表现为制定法、判例法、国际条约，或表现出为习惯法、法理学说。正是从这个角度说法律渊源就是法律的表现形式，即法律的一般规范形式。至于这些形式如何和渊源挂起钩来，则语焉不详。我们知道，把法律分为各种形式仅仅是为了人们学习、认识法律提供了便利。如果说这些形式在司法中有应用的话，也就是在制定法中区分了法不同级别的法律效力。而这里即使对渊源有说明，也仅仅是对作为一般行为规范的法律的来源作了说明，这就是作为一般性法律规范的内容，或者来自社会某种传统文化经济甚至阶级意志，或者来自立法机关的立法行为、法官的造法行为等。换句话说渊源就是指法律规范的内容究竟来自何处？如制定法来自国家立法机关，判例法来自法官、国际条约来自国家主权的合意，习惯法来自国家机构的认可等。但令我们不解的是，法律渊源在此怎么就变成了法的表现形式了呢？习惯法、制定法、国际条约等确实是法的表现形式，但和法的渊源是什么关系呢？如果说这里的法律主要是指制定法、判例法、习惯法、国际条约的话，法律渊源应指些法律形式的来源，而不是说法律渊源就是法律的表现形式。所以法律渊源中的渊源应是指这些形式的法来自何处。据此我们可以认定法律渊源是指法律几种特定法律形式的来源。对其归类后我们可以把其称为制定法的来源、国际条约的来源等。对规范性法律来自何处的看法，我们虽不能完全概括为立法中心主义的立场，但这种姿态是很明显的。因为这里的法律主要是一般行为规范意义上的法律，而不是针对个案的裁判规范（或称为判决的理由）。虽然我们已看到有部分学者提到法律渊源是法官判案的依据，但都没有对此展开论述。凯尔森说：“在这方面，人们往往将‘法律’了解为仅是一般规范而忽略个别规范，然而，个别规范只是法律的组成部分完全不亚于一般规范。” 我们认为，主张在立法者立场上把法律形式当成法律渊源实际上是颠倒了法律渊源与法律形式的逻辑关系：不是法律规范的表现形式是法律的根源，而是法律的形式来自何处是法律渊源。正是在这种意义上，我们才能明白法律实质渊源是什么意思。　

　　这里又产生一个问题，这就是为什么我国法学界这么多学者都把法律的表现形式视为法律渊源，其误解产生在什么地方？我们知道凯尔森的观点对我国的学者影响很大，也许学者们注意到了凯尔森的一个判断：法律的“渊源”始终是法律本身。但我们应注意到凯尔森在这里是从广义上来说法律渊源的。他说：“每一个法律规范就是它所调整其创造的那另一个规范的‘渊源’，前一规范决定着待创造的那个规范创造程序与内容。在这一意义上讲，任何‘高级’法律规范就是低级法律规范的‘渊源’。这样，宪法就是在宪法基础上所创造的法律的‘渊源’，法律是以它为基础所创造的司法判决的‘渊源’，司法判决则是它为当事人所设定义务的‘渊源’等等。因而，法律的‘渊源’并不像这一词语所可能示意的那样，是一个不同于并且总是独立于法律之外的本体，法律‘渊源’始终是法律本身；高级法律规范与‘低级’法律的关系，或者就是由（高级）规范决定（低级）规范创造的方法，而这意思就是法律的特定内容。” 我们应注意到，凯尔森在作了这番论述后的失望心情，他说：“‘法律的渊源’这一用语的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处。人们应当采用一个明确地并直接地说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使误解的比喻语。” 　

　　我们认为，法律渊源本来可能是一个司法的概念，但长期以来，我国法学立足于立法中心，强调法律规范的完善，这一点与西方法学，尤其是英美法学不同，他们的法学研究是以司法为中心的。因而他们所讲的法律渊源中的法律是指针对个案的非规范性法律。所谓法源指的是判决等非规范性法律——即那种根据法律的各种形式和内容所构建的那种针对个案的法律的效力来自何处？很显然，非规范性法律效力来自规范性法律，而这些规范性法律也就是法律的表现形式。法律渊源在司法领域主要是指法官法源。在研究法律渊源时，英美法学和中国法学都谈论法律的表现形式，这就使我们非常容易地把法律渊源当成法律的表现形式。但十分遗憾的是，我国法学界在使用法律渊源时没有进行研究立场的转换，不是站在司法的立场上研究法律渊源，而是把西方国家立足于司法立场上的法律术语搬到了基于立法中心主义立场的语境中。在这里，由于立场的错位，产生了许多错误的认识，包括把法律渊源视为法律的表现形式，把本来该视为非规范性的法律视为规范性法律。实际上，如果我们认真推敲一下就会发现，所谓法律的实质渊源，其实就是法理学研究的基本问题，勿须用法律渊源的概念加以研究。法律究竟来自神意还是公意、规律、阶级意志等的争论，这实际上是关于法律本质的命题。法律究竟是立法还是源自于习惯、民族精神、社会等的争论，实际上是法社会学的问题。这些问题原本就很宏大， 没有必要纳入法律渊源的研究范畴。所以法律渊源重点要解决的就是判决等的效力来源问题。也正是从这个角度我们才能理解《国际法院规约》第38条对法律渊源的权威性规定。　

　　第二，通过对法律渊源中的“法律”指的是什么的分析，解决了法律的表现形式与法律渊源的关系问题。但关于法律渊源还有一个效力级别的问题。因为多数教科书中都讲，法律渊源就是指法律的效力来源。这个问题确实是法律渊源理论应认真研究的内容。但我们一定得清楚，非规范性法律效力的来源与规范性法律效力的来源是两回事。比如说，有教授认为，法律渊源是指法律由不同的国家机关制定和认可，因而具有不同级别的级别效力和地位的法律类别就是法律的渊源。这仍然是一种立法中心主义立场。这种立场虽也能明确法律的级别效力，但它与法律应用时的先后顺序并不一致，按说宪法具有最高的法律效力，但在司法实践中决不是首先应用宪法，基本法律的效力高于法律，一般法的效力高于特别法，但法律应用时应首先考虑法律或特别法，而不是基本法律或一般法。级别高的法律仅仅意味着下级别的法律不能与上级别法律冲突，否则下级别的法律便无效的。效力级别的高与低是立法学者所关心的问题，而法律渊源理论也必须探讨法律的级别效力，但这里的探讨是基于司法立场而不是立法立场。基于司法立场的考虑，恰恰是优先从低级别效力的形式开始，如特别法优于一般法，判例法优于制定法，普通法优于宪法。这就大体是法官发现法律时所遵循的规则。法律渊源理论是与司法方法论联系密切的概念，只有在司法方法论中，法律渊源理论才有其用武之地。法律与法律渊源是有区别的：在大陆法系的法律主要是指由立法者向社会输入的法律规则；而在英美法系中主要是由“法院以权威性的方式在其判决中加以规定的规则所组成的。” 这些法律从司法者的角度看是法官构建裁判规范所必须运用的“建筑材料”。法律渊源指的是作为裁判规范的法律的效力源泉。各种规范性法律形式为法官裁判案件确定了其发现法律的大致场所，而其中的级别效力又确定了发现法律的大致顺序。例如，在美国“无论是在联邦一级还是州一级，法院都根据三种基本渊源做出判决：宪法、制定法以及普通法。其中宪法具有至高无上的地位，制定法是第二位最具有效力者，而普通法只有在没有宪法或制定法规定时才具有效力。” 但实际上法官在发现针对个案的法律时，他首先应在判例中去寻找，然后和制定法的规定进行对照，如果和制定法规定相冲突，则按照制定法的规定进行修正，其修正出的结果如果与宪法相冲突，则根据宪法效力最高的原则再次进行修改。这说明法律的效力与法律渊源有密切的关系，但法律效力与法律渊源并不是一回事情。如果我们不能清晰法律效力与法律渊源的关系，就不能搞清楚法律渊源的方法论意义以及它对司法实践的意义。法律渊源与法律效力相关仅意味着它对法官发现法律的顺序有约束作用，同样我们不能用级别效力来代替法律渊源。　

　　第三，对许多学者所讲的法律渊源是指法律的政治渊源、经济渊源、阶级本质、文化心理等说法。凯尔森似乎早有批评，他说：“‘法律渊源’这一说法最后就被用之于一种完全非法学上的意义。有人也就用来指所有哪些实际上影响创造的法律机关的观念，例如，道德规范、政治原则、法律学说、法学专家的看法等等，和前述‘渊源’相比，这些‘渊源’本身并无任何约束力。它们并不像真正的‘法律渊源’那样，是法律规范或法律规范的特定内容。然而，就法律秩序来说，使法律创造机关负有尊重或适用某些道德规范、政治原则或专家看法，将这些规范、原则或看法变为法律规范并从而成为法律渊源，也是可能的。” 在法律渊源问题上，实证主义法学与自然法学一直处于对立状态，大部分实证学者认为，法律渊源必须是官方的权威文件（有学者较之为直接渊源），而自然法学一直努力把道德等（有学者称之为间接渊源）视法源。其实，“无论是法的直接渊源还是法的间接渊源，都是法院审判案件的依据。” 制定法等正式渊源解决了判决的合法性问题，而公正、法理学说等解决了判决的合理性问题，这两个方面在构建裁判规范性都是不可缺少的。　

　　二、司法立场的法律渊源　

　　在包括法学在内的各学科中，理论和方法总是密切相联的。德国政治理论家柏伊梅说：“理论和方法相互依存。一种理论如果不能从方法上检验和发展，则永远是一种没有用处的理论；离开了理论——决定方法富有实用价值的理论——的方法永远是一种不结果实的方法。方法反过来又影响理论的形式。” 法律渊源理论属于实用法学的范畴，它也具有很强的实践价值。法律渊源作为理论形态，要想体现其价值，就必须和司法方法结合起来。这就决定了我们研究法律渊源，就应站在司法的立场上进行，从司法的角度揭示法律渊源的意义。　

　　1、 法律渊源是法官发现法律的大致场所。　

　　在以往的研究中，我们发现法官应用法律的第一种法律方法就是法律发现，即法官寻找解决个案的法律。但是，法官应用法律为什么需要发现法律呢？立法者不是已经制定现成法律了吗？我们知道立法者所创立的法律是一种体系性的，针对一般情况的法律，其中不可能细化到为每一案件立法。而司法活动是一种依据法律处理案件的活动。它的任务就是把共性的法律个别化。这就需要法官在共性的法律中发现适用于具体案件的法律。我们认为，即使是法官能在制定法中发现了现成的可直接用于个案的法律，这其实也是一种发现。因为制定法并没有规定在每一个具体案件应用哪一条法律。另外，我们也常见到成文法律有时并非对社会中出现的所有情况都有规定，这就可能会出现成文法律的空缺。在这种情况下，按照现代法治的原则，司法者并不能以法律没有明文规定而拒绝裁判案件，法官可以到成文法以外的其他法形式中去发现针对个案的法律。这实际上说法官判案所依据之法，其范围宽于立法机关制定的法律。对此学术界把其称为法律渊源。在这里源渊是指作为非规范性文件的判决的效力源泉，而各种法律形式指的就是法官发现法律的场所。 法官发现法律的场所可以包括各种法律的形式，既包括立法机关所创立的各种法律，也包括在社会通行的善良风俗以及各种习惯法、国际条约等。正是在这一意义上，我们才把法律渊源视为法律形式。但法律形式并不等于法律渊源，法律的表现形式是与法律的内容相对应的，它突出的是法律的分类功能，而法律渊源司法方法论的范畴，侧重强调作为个案判决的法律来自何处。但我们应看到法律渊源与法的表现形式有密切联系，没有法律的这几种形式，法官发现法律就可能是盲目的，作为渊源的法律形式为法官发现法律确定了大体的范围。但法律形式如果不与法律发现结合起来也会失去在司法实践中的实用价值。　

　　把法律渊源确定为法官发现法律的地方，在一定意义上对维护法治理论的成立有积极意义。严格的法制理论强调，制定法或判例法（英美法系）是唯一的法律形式。但实际上，无论是制定法还是判例法，都不可能预料到现实生活可能出现的各种情况。因而，事事处处都绝对地依法办案具有不可能性。法官办案，制定法或判例法只能被视为大的方面的原则，每一案件的办理都得有法官等主动性、能动性的发挥。法官在考虑处理案件时，与制定法或判例法形式相联系的社会因素都应被放置其中。原本，孤立的法律就是不存在的，所以法官视野中的法律不等于制定法或判例法，以规范性法律为中心以及与其相联系的法律因素都被当成法源考虑。这虽然扩大了法律的范围，但仍是以规范性法律为核心的。所以这种理论与无法司法的任意裁判相比较， 是维护法治的理论，其优点是克服了严格法制的僵化性，使法治也呈现出了一定意义上的灵活性。当然，这也可能在一定程序上破坏立法者的绝对权威、动摇规范性法律的至上地位。　

　　2、法律渊源大体规范了法官等发现法律的方法。　

　　把法律渊源当成法官发现法律的地方，仅仅是指明了法官发现法律的方向。在各国的司法实践中，实际上还存在法官发现法律的方法或技术。对法官发现法律的方法，胡玉鸿教授把其视称为法律渊源的识别技术。他说：“当一个法官面临要解决的案件，首先想到的就是要找出相关的法律依据来解决这一案件。如果应当依据的规范只有一种，那么，法官可以毫不犹豫地将该规范运用于这个案件的解决中。但是，如果有两个或两个以上的规范都与这个案件相关，法官就必须选择那一种规范最适宜特定案件的解决，由此即出现法律渊源的识别的问题。” 法律渊源的识别技术其实就是指法官针对个案发现法律的方法。具体地说，就是在众多法律形式中寻找并确定应用于当前案件或行为的法律。　

　　在大陆法系和英美法系都有总体不同的法律发现或法律渊源的识别技术。在同一法系内部，“法律渊源的意义及与之相关的司法行为范围均因国家不同而所变化。而且，即使在一个国家内，由于时代和讨论对象的不同，也会变化多样。” 一般来说，大陆法系对法律渊源作如下区分：对法官有约束力的基本渊源与有时被称为“权威典据”的辅助性渊源，而基本渊源主要指制定法和习惯法，其中制定法具有绝对重要的意义，对法官来说具有强性拘束力。法官发现法律首先应在制定法中寻找。同时，在大陆法系的制定法中又分为不同效力级别的形式。从立法的效力来说，宪法高于基本法律，法律高于行政法规，而行政法规又高于地方性法规。但其法官在应用这些不同级别的法律形式时，下位阶的法规又被优先适用，即所谓特别法优于一般法，但其前提必须是上下级位阶的法律不冲突。（个别法定允许冲突的除外，如我国的民族区别自治条例）。这一原理同样适用于制定法与习惯法的关系。虽然制定法在大陆法系中具有最重要地位，是法律发现的首位选择，但只要立法确定了某一领域的习惯为习惯法，则首先应用习惯法。比如我国婚姻法虽然明确规定一夫一妻制的原则，规定了法定婚龄，但同时也认可了在少数民族地区的习惯为习惯法，那么在少数民族自治地方，法官应用该领域的法律就得优先考虑习惯法。　

　　上述只是法律的基本渊源或称为主要渊源，另外法律发现还有其次要渊源。这些渊源包括判例、法理学说以及公平正义观念和国家的政策等。在大陆法系国家，判例一般没有像英美法系国家那样的拘束力，但由于上诉制度的存在，高级法院的判决对下级法院影响很大，法官很容易在上级法院的判例中发现法律规则。所以，我们能看到的所谓两大法系的靠拢优势主要就是大陆法系中判例的地位以“解释”的形式在提高，而英美法系中，制定法则是越来越多。法律学者的学说则在法律正式渊源出现不确定或在某一问题上没有固定法律的情况下，发挥着直接的影响。无论在大陆法系还是在英美法系，分析制度、规范的任务都是由学者来完成的，因而法理学说（包括部门法理）很大程度上左右着法官对法律的理解和解释。当然，学者的学说对法官的影响在不同的法官身上也有很大区别。这主要是因为有时学说也有相互矛盾的地方，同时法官的水平也是不相同的。学说只能影响那些能够理解法理学说的法官，对那些不谙法律理论的法官，别说学说，即使是成文法律对他们的影响也是有限的。但是我们必须看到，对新近出现的许多疑难案件，法理学说变得越来越重要。　

　　至于善良风俗及公平正义观念也主要是通过判决溶入法律的。当然这些东西也会通过立法形式进入法律。但公平正义观念等一经立法确认就成了制定法形式的法源。这里探讨的是那些没有经过立法化的善良风俗及公平正义观念。有人认为，善良风俗、公平正义观念只是在法律不确定或法律出现空缺时，才作为法源被应用到判决中去的。实际上，只要我们承认法官判案的直接依据是裁判规范，而裁判规范又都是由法官针对个案而构建的，我们就会发现，在许多法律方法运用时，到处都可见次要法源的身影。如法律解释要想获得合理性就不能忽略作为法律本质的正义观念；法律论证要想站得住脚也不能不注意善良风俗和公平正义；价值衡量本身运用的就是展现这些次要渊源的价值。在司法中，法官应用正式的法律形式同时也得涉及法律的非正式形式，这主要是为了使判决获得深厚的社会基础从而使法律扎根于社会之中，以便克服法律被悬在空中的弊端，也是为了避免正式法律僵化而是使其循着正义的方向发展。　

　　3、为什么要把法律形式作为法官等发现法律的场所？　

　　简单地说，发现法律要在各种法律形式中寻找就是为了解决判决的合法性、合理性问题，以便使判决具有更强的说服力，并在司法过程中维护法治。美国法官格雷认为，作为法律渊源中的法律，“乃是由法院以权威性的方式在其判决中加以规定组成的”，而法律渊源中的渊源，他认为是“法官们在制定构成法律的规则时所通常诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。” 格雷对法律及渊源的区分，实际上讲的是他心目中法律（法官所使用的用于判案的）——渊源于权威性法律资料，包括五种：（1）立法机关颁布的法令；（2）司法先例；（3）专家意见；（4）习惯；（5）道德原则（其中包括公共政策原则）。 到这些地方去寻找法律，实际上就是去发现法律，而这五个方面又大致是法官发现法律的场所。在这里的五种法律形式：一方面是法律的分类，另一方面划定了法官等发现法律的范围。在美国法学界，格雷所划定的范围并未得到全方位的承认。博登海默认为，这里的法律是指“运用于法律过程中的法律渊源的集合体与统一体。其中包括这些渊源（指不同法律形式——引者注）间的相互关系。” 从这些法律形式中发现针对个案的法律构成了法判决的合法性基础，任何判决都应和这些形式有关，而不仅仅是司法判决，并且博登海默还认为，有关法律形式其实远远超过格雷所列举的五种。如在私法领域中，由于承认意思自治的合法性，因而公司的章程、法人、自然人间的合同，法院也得承认其效力。这就出现了大批的所谓自主性法律。之所以会出现这种情况，源自于这样一种事实，即使在一个拥有大量立法权力的国家，“也无力制定出有关每一个事与每一个人的法律。政府法律仍留下大量的真空领域，而这些未占领域必须或能够通过行使私有或半私有的立法权力而得以填补。” 他的观点实际上也是在承认法官等法律主体寻找法律的地方是各种形式的法律，其大体可分为正式法律与非正式法律。所谓正式法律包括制定法，经认可的习惯法，国际条约，在英美法系还包括判例法；所谓非正式法律包括公平、正义观念，善良风俗，法理学说，事物的本质，公共政策以及公司章程、合同等。法官等发现法律首先应到正式法律中去寻找，如果正式的法律能够解决法官待处理的案件，绝大多数情况下就不需要去考虑非正式法律了。　

　　那么为什么法官发现法律首先应到正式法律中去寻找？我们先谈一下立法问题，第一，从法律的本质看，法律是统治阶级以国家的名义分布的，因而立法者都会在法律中明确宣布，法律拥有最高的效力。拉扎列夫说：“（1）所有其他法律文件应以法律为依据，并且永远不得违反法律：在它们与法律不一致时，后者具有法律效力；（2）法律不需要任何其他机关的确认；（3）除了制定法律的机关、任何人不得废除或变更法律。” 立法机关所创立法律的原则性决定了对法律的遵守是有争议的。第二，从权力分工的角度看，立法权是最高的权力，司法活动必须尊重落实立法机关所创设的法律。立法是国家的重要权力，其主要职责不是去处理每一个具体案件，而主要是向社会输入一般性的法律规则，这些法律创设以后，需要另外的机关去落实，其中要主动执行法律的机关是行政机关，而被动应用法处理案件的机关，我们把其称为司法机关。立法机关所创之法只解决了法治的前提——有法可依的问题，而剩下的事情，立法机关则因案件的数量太多而无法自己完成，只能交由司法和行政机关来完成。在立法者看来，法治基本上是规则之治，司法机关的主要职能就是根据某些先行存在的法律解决争议，即司法的性质决定了他必须尊重立法者权威，尊重立法机关所创设的法律规则，只有这样法治才能实现。所以，对法官来说，创立新的法律只是一种最后手段，至于法官为什么还得遵守习惯法和国际条约，其原因也在于这些法律的形式也是由立法机关认可的。　

　　那么，为什么法官等还得从制定法外的法律形式中去寻找发现法律？　

　　首先，尊重立法者的权威包括对加以认可的国际条约和习惯的尊重。在立法者看来，按照法治原则，在司法过程中反对事后为某事立法，应坚持法律不溯及既往的原则。真正意义上的法治必须包含一种普遍的规则，而仅仅涉及个别和具体情形的安排，不能被说是法治。“然而我们必须得出结论，尽管从推测的角度看，立法机关创立的法令在绝大多数情形中都只对将来情形具有效力，但是武断地宣称非溯及既往乃是所有法规的一个必要的先决条件却是不恰当的。” 这主要是因为法官判案的直接依据并不完全是事先制定好的普适性法律，而是把在普适性法律的指导下由法官所构建的裁判规范——即判决理由作为三段论推理的大前提的。法官构建裁判规范实际上是在为个案立法。而在裁判规范建构过程中，法官除考虑制定法因素外还有其他因素必须考虑。　

　　第二，关于国际条约作为正式法源问题。现在完全封闭的国家已不可能，不同国家间的政治、经济、文化的交流已成为不可阻挡之势，要建立和维护国际交往的秩序，就必须有国际间的组织和规范。规范不仅作为主权的国家要遵守，而且不同国家内的组织和公民都得遵守。司法机关也有维护这些规范权威的义务。因而在处理涉及带有国际性的法律纠纷时，法官必须考虑国际条约与惯例。尤其在法律出现全球化的背景下，越来越多共性法规则，跨越国家的界限，成为世界公民必须遵守的法律。　

　　第三，关于习惯法作为法律渊源。奥斯丁认为，在立法机关或法官赋予习惯以法律效力以前，它应被视为一种实在道德规则。习惯只有得到主权者的认可，方能使其具有法律的尊严。在立法机关或法官赋予习惯以法律效力以前，习惯的法律功效往往是不易确定的。“在普通法系中国家，围绕着某种习惯在立法承认或司法承认前是否具有法律强制这一问题的不确定性，主要是由这样一种假定所致，即法院有权以某种习惯的不合理为理由而拒绝赋予该习惯以法律功效。” 但有关证明某种习惯不合理的举证责任则是由提出质疑的当事人去承担的。我们应注意到，由于习惯在很大程度上已被纳入了立法性的法律手段或司法性的法律，所以习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用日益减少。当然这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经枯竭了。在国际法律渊源中，习惯仍占据着重要地位。凯尔森认为“对适用法律机关的关系来说，习惯法规则和制定法规则之间是没有差别的。习惯规则只有通过适用规则的法院承认才能变为法律陈述与讲立法机关制定的规则的陈述，同样正确或同样不正确，每一种规则在它收到司法认证的印记以前就是法律，因为习惯是一个与立法同样意义的法律创造程序。习惯法和制定法之间的真正差别在于：前一法律是分权化的法律创造，而后一法律是集权化的创造法律。习惯法是由一些人创造的，这些人又从属他们所创造的法律。” 习惯法创造它的人来说都有拘束力。习惯法作为一般规范具有双重功能：“（1）决定适用法律的机关以及将由这些机关所遵守的程序；（2）决定这些机关的司法和行政行为。这些机关以它们的行为创造个别规范，从而将一般规范适用于具体案件。” 而这第二种功能就是习惯作为法源。　

　　第四，非正式法律作为法源的问题。无论是制定法还是国际条约都不可能预料到现实生活中的所有问题。现实生活中人们的行为也不可能都按法律的规定发生。这就使得绝对严格地按照法律规范审理案件成为梦想，而法官司法不仅应讲法律，还得讲公平、正义，讲人类生活的目的，所以，法官发现法律不仅应注意到成文法律的设计，还应把制定法作为社会中的法律去思考，注意到制定法的各种基础。当法官在制定法等正式法源中不能发现针对个案的法律，或虽已发现相应法律，但该法律与现实社会的公平、正义及人类目的相矛盾时，就得寻求制定法外的法源。当然，对这样的认识有学者持不同意见。　

　　博登海默曾设问：“当对法律制度自给自足能力的上述信念在19世纪和20世纪初期破灭之时，一个严重的困境便呈现在实证主义思潮面前。如果法律的正式渊源有时使法官失望的话，又如果存在着法律制度所不能回答的情形的话，那么法律决策者为弥补此缺陷而可以采取的方法是什么呢？” 奥斯丁说，在实在法不能提供任何指导的情况下，法官所能做的一切就是像立法者一样行事，创立能完满解决这个问题的新规则。在制定这些规则时，法官可以从“各种渊源中”获取该规则。这些渊源不具有法律效力却是得到了整个社会或社会某个阶层以公认的习惯、国际法准则。奥斯丁敏锐地观察到，这种属于建构的裁判规范必定是溯及既往的，他对这种情况表示痛惜，并认为，广泛的法律编纂是解决这一问题的权宜之计。凯尔森认为，如果出现立法没做规定的情况，那么就可以解释为是对这项诉求的否定。他说：“当法律规定人们承担为某种具体行为的义务时，它便允许人们在这些义务范围之外享有自由。” 因而“可以将实际有效的法律适用于该案件——即用驳回诉讼的方法。” 对奥斯丁和凯尔森的观点，博登海默进行了反驳。他说：“奥斯丁和凯尔森的理论并未准确地反映法律生活的现实状况，而且这两种理论会产生危险并容易把人引入歧途，所以应当加以否定。” 奥斯丁所主张的一个法官可以从其主观信念中去寻找解决有效法律来加以规定的案件的答案是不正确的，尽管这种主观信念可能是以社会功利或任何其他考虑为基础的。实际上，除有效法律外，法官还可以获得其他的指导（即作为非正式法源的公平、正义、政策等），尽管这些指导不如实在法那么具体那么直接，但它们却比法官依赖于无控制的任意裁量要可取得多。而凯尔森所主张的没有有效法律就拒绝予以救济的想法也是不正确的。尽管凯尔森进一步宣称，从法律本身的观点出发，对一条法规或其他为某规范中的措词所认可的法律渊源做出任何解释都必须被视为是正确的，但是应当指出的是，严谨认真的法官们多半未重视这一建议，而是把采用一种符合理性、公平和法律制度精神的解释，视为他们作为法律机关的义务。 由于实在法必然存在着一定程度的不周延性、模糊性，甚至是空缺，就须引进非正式法律渊源作为补充，但也有学者指出，这些作为非正式法源的公平、正义观念、政策学说等，可能具有更大的不确定性。但不论怎样，这些非正式法源还是给法院裁判案件提供了某种程度的规范性指导，“而只有诉诸这些观点原则和标准才能克服实在法制度的缺点。如果没有非正式渊源理论，那么在固定的实在法律令的范围以外，除了法官个人的独断专行以外，就什么也不存在了。” 这是一种不能容忍的理论，因为这种理论会削弱法的权威性，并可能导致某种司法危机。　

　　第五，正义作为法律的非正式渊源。按博登海默的进一步揭示，考虑正义等非正式法律在何种程度上对司法和法律应用有直接和实际作用问题时，我们必须对两个相互独立且未必相关的问题加以区分：“第一个问题便是正义能否被视为是Praeter legem(除成文法以外)的法律渊源问题。如果实在法律渊源未给待裁定的法律要点提供答案或者法律规定太模棱两可或容易产生不同解释，那么法官在这些情形中诉诸正义概念是否适当甚或是强制性的呢？第二个问题是，那种法官有正当理由运用Contra legem(与成文法相对)的正义原则的情形是否会发生呢？换言之，在某些情形中，法官是否有权以适用实在法规范会导致根本的非正义为理由而拒绝适用该规范呢？” 对第一个问题，博氏认为是一个普遍存在的问题，大量的判例都运用正义处理案件是可以用来说明该问题的意义和结果。而第二个问题则应是谨慎处理的问题。因为这种现象如果常出现的话，所谓法治就真的成了神话，就会出现法官的专横。实证主义法学家之所以拒绝接受这种观点，也是为了维护法治的严肃性。我们认为，如果实在法规范与社会的最基本正义发生严重背离，法官可以使用价值衡量的法律方法修正实在法规范，但为了维护法律的权威性，并克服法官任意裁判，运用价值衡量的方法必须经过充分的法律论证，在论证的基础上找到一个既不违背法律的精神、法治的原则，又能被社会广泛接受的答案。如当某一森林警察在遭受野生保护动物袭击，又没有经林业部门批准而实施了“正当防卫”，杀死该野生动物时，我们认为，法官就不能判其有罪。因为人对人还有正当防卫的权利，对动物（即使是受保护的野生动物）也应有这种权利。美国著名的“里格斯诉帕尔默案”中，虽然合法的遗嘱中，帕尔默有继承权，但法官们不允许一个人通过犯罪而获得财产，应该运用正义修改或推翻遗嘱的效力。可以说，正义为解决许多纠纷提供了最终渊源。　

　　正义作为法律渊源难题也许不在于正义与法律的冲突，难题可能在于案件中可能会出现不同的法律价值的冲突。博登海默说：“在实行法律的过程中，总会出现一些情况，如法律确定性的要求与正义的要求发生了冲突，又如必须在两种相互对立的价值之间做出明确的选择。” 法律作为一般规则，有时难免会出现某些例外的情况，法官必须应用宪法和制定法中实在的和明确的命令，即使他坚信这些命令不符合或不再符合当今正义的基本观念。换句话说，当实在法提供了秩序框架时，法官通常都要受之约束，在一般情况下不能为了正义而背离它。但当实在法完全不能解决法院所遇到的问题时，那么正义等标准必定在解决争议的衡量方法中起到重要作用。一般来说，我们应当这样认为，在适当的历史环境中，求助于与成文法相对的基本正义考虑，不必被视为是对司法权力的侵越。有些法律同文明体面之要求是如此不符，以致法官有权不把它们视为法律。 拉德布鲁赫也说：“有时实在法与正义之间的悬殊差别是如此不可容忍，以致作为虚假法律的实在法就必须服从于正义。” 英国中世纪法学家克里斯朵夫·圣·杰曼说：“在某些情形中有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性与正义所要求的东西及为此目的而确定的衡平原则，亦即说，有必要软化和缓解法律的严格性。” 但我们时刻应注意的是，用正义等衡平实在法决不是“不要法律的正义”。在法治社会中，法律的尊严得首先尊重。尊重法律在一定程度上也是对一般正义的尊重，按其本意法律应该是正义的体现。　

　　第六，理性和事物的性质有时也可以作为法律的非正式渊源。理性在这里是人类用智力理解和应付现实的能力。有理性的人能够辨清一般原则并能抓住事物内部、人与事物之间以及人与人之间的某种本质关系。理性和事物之性质在一定程度上也支配着立法和司法机关的决定。博登海默认为，能对司法审判提供标准的可以被分为如下几类：（1）它可能源于某种固定的和必然的自然状况；（2）它可能源于某种物质自然界所有的必然的一定的特性；（3）它可能根植于某种人类政治和社会生活制度的基本属性之中；（4）它可能基于对构成某个特定社会形态基础的基本必要条件或前提条件的认识。 　

　　第七，公共政策、道德信念及社会的主流倾向也可以作为法律的非正式渊源。美国法官弗兰克福特说：“将‘法律’概念局限于那些能在成文法典中找到的东西并且无视生活所给它下的注释，显然是一种狭隘的法理学观念。” 我们认为，我国的国家政策、公众通行的道德信条等也可以作为司法裁判的法源。当然，公正、公共政策以及事物的性质等作为非正式法源，其实在一定程度上扩大了法律的范围，这就使得我们必须重新审视合法性的概念。法官对实施与基本正义标准相冲突的公共政策应当具有否决权。这是因为，正义本身乃是法律本身的基本成份，为了使法律意义具有安全性和安定性，法官必须在正义和实在规范之间做出许多折衷和调和。但公共政策并不是统治者制定的所有政策，主要是指某些处理政治或社会紧急问题的准则，是在某些紧急情况下立法者、司法者所不能忽略的情景，如战争、饥荒、内乱等。公共政策作为法源决不是指那种组织不分场合，随意制定的政策。　

　　三、法律渊源的理论的意义　

　　实际上，我们把法律渊源与法律发现结合起来观察，使我们看到了它对司法实践的意义，但除了这一点外，法律渊源理论还有其他的意义，在此我仅叙述以下两个方面：　

　　1、法律渊源是法律解释的对象　

　　我国传统的法律解释的理论把制定法当成法律解释的唯一对象，同时又把有权的解释主体仅限定在立法和最高司法机关。而实际上，法官是主要的法律解释主体，法官应用法律本身就是法律解释。通过上述分析我们看到，法官所应用立法不仅包括制定法、习惯法、国际条约等正式法律，还包括公平、正义、公共政策、事物的本质等非正式法律。这就决定了法律解释的对象不可能仅是制定法，而是所有能作为渊源的法律形式。另外，法官还得根据法律、法律精神和法律方法赋予所要解决的案件事实以法律意义，所以法律事实也是法律解释的对象。法律解释就是探讨运用于个案的所有法律渊源及事实的法律意义。　

　　在大陆法系中，对法官有拘束力的法律渊源与法律解释有重要关系。“事实上，制定法的解释技术很大程度上已成为大陆法制度中的一门艺术，就像普通法制度中处理判例法的方式一样。” 但关于“解释的理论和技术或许要依涉及到法律渊源而加以修正。” 所谓文义解释，如果法官发现成文法条所描绘的含义能合理合法地说明要解决的案件，即法律的文义能涵盖的要解决的案件，那么法官就应用相应的解释。文义解释是维护法律意义安全性首要方法，“这种确定含义的过程是如此自然而无意识，以致法官可能认为它是‘法律的发现’，尽管现代语法理论将它视为解释。《普鲁士民法典》起草关于所有法律都能被如此‘发现’或‘适用’的梦想，早就被证明是一种幻觉。然而事实仍然是：许多日常法律问题都能正被以这种方式加以解决。” 其次，当法律条款中存在着含糊不清难以确定或条款之间发现明显矛盾时，就需要把不清楚的说清楚，把相互的矛盾加以消解。在这一说清楚或消解矛盾的过程中，法律渊源的其他形式（即制定法以外的形式）就被适用。比如通过价值衡量使解释结果具备合理性，通过法律论证使解释获得合法性。在这里主要是通过对法律精神、法律原则和法律目的的论证获得合法性。第三，面对个案在法律条文有空缺时，通过漏洞补充的方式填补法律的空白，进行有条件、有限度的法官造法。对法官造法也必须结合法律的主要形式——制定法来进行。因为从一般意义上讲，法律解释是有其对象的，原则上无法律便无解释。所以即使是法官造法，法官也只能行使有限的权力：（1）只能在制定法的缝隙造法；（2）所造之法不能违背法治的原则、精神以及法律的目的、程序等；（3）必须经过法律论证及价值衡量。第四，法官自己发展法律。当用填补空白的或解释疑难的方法都不能奏效时，法律对某一问题完全没有规定或原有的法律由于情况的变化已经根本不能适用于现实情况时，便可运用这种方式。法官发展法律与漏洞补充不同，漏洞补充是法官在进行有限的原则和精神，是在法律原则、精神和程序支配下的造法。其要旨是根据法律原则和精神，发现立法的原意，一般称其为法律续造。而法官发展法律则没有考虑现有法律的因素，甚至还可能突破现有法律的规定。这一点正像法国法学家若尼所说的，当条文不明或无规定时，法官不受法律注释方法的固有限制，可以考虑每一问题的全部社会和经济关联，从而寻找最公正的结论。 法官发现法律的理论虽然已经被提出了一百余年，但至今并没有被司法实践所接受，至少是不很明显。这一理论在各国几乎都存在争论。虽然瑞士1907所民法典第1条规定，法官如果在制定法中不能发现相应的规定，他必须根据习惯法做出判决；而在没有相应习惯时，则根据如果他作为一个立法者应采取的措施。但实际上，瑞士的法官很少运用这一条款。 相反，法官们一般都在前三种方式的情况下发现并解释法律。我们在这里所使用的法律发现与法律解释的意义是相近的。其含义不在于在制定法中发现固定不变的法律意义，而是承认法律发现过程中必须伴随着解释、其意在尊重已有法律的权威，不使法官无法司法。　

　　2、法律渊源理论拓展了合法性的范围，从更广泛意义上论证了法治理论的可能性。　

　　对法律渊源的分析，揭示了作为规范性法律的各种形式主义的个别化方向，即作为判决的效力渊源。其中，包括正式法源的法定效力和非正式法源的实际效力以及法理学说的学理说服力。按照凯尔森的说法，“法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力理由。”“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。” 在大陆法系一般法律规范主要有两种形式：一是制定法，二是习惯法。这两种规范对适用法律的机关有决定作用。“根据宪法由立法或习惯所创造的一般规范尤其是法律，都不仅决定着司法的、行政的机关及司法的、行政的程序，而且还决定个别规范的内容，即将由法律适用机关所发出的司法判决和行政文件。” 而由这些规范体系就构成了社会的法律秩序——即法治。凯尔森描绘了由实在法所构建的法律秩序。但这一秩序建构的核心是他所描绘的静态法律和动态法律的完美结合。其中静态法律是各级的法律规范，而动态法律是法律主体对法律的创造性应用。凯尔森说：“法律秩序是一般规范与个别规范根据法律自力的创造这一原则相互联结的一个体系。” 法律的创造始终是法律的适用。一个法律的创造通常就是该规范的创造的那个高级规范的适用，而一个高级规范的适用通常就是由该高级的规范决定的一个低级规范的创造。　

　　虽然凯尔森承认法律规范个别化过程的创造，但它仅仅把制定法和习惯法作为法源，认定无法律便无法源。这实际上是不承认非正式法律渊源的存在。这样就使得判决，公民行为等合法性的范围被严格限制在制定法和习惯法的范围。在凯尔森看来，法学上的行为分为公法行为私法行为。公法行为和私法行为都是创造法律的行为。公法行为产生了职权与责任，而私法行为产生了权利和义务。这种行为即适用法律又创造法律。人人只有在一般规范之外，加上一个特定的造法行为（即以一定程序创造个别规范）才构成具体的权利义务关系。如违法赔偿，不是说仅有一般的法律规定就产生，还必须把一般的法律和具体的事实结合起来才能形成赔偿关系（或裁判）；仅有合同法也不一定有合同关系，还须有签订合同的“造法”行为。但在造法过程中，“没有既存的法律就没有司法判决”，“只有法律才能是法律的渊源”。在这里凯尔森所说的法律，是哪种有拘束力的法律，即我们平常所讲的法律的正式渊源，他不承认非正式法源的存在，他说：“法院的判决代表个别规范它是在制定或习惯法的一般规范的基础上创造的。……个别规范由适用机关，尤其由法院所创造，必须总由一个或更多的既存的一般规范来决定。” 但凯尔森也看到，在判决内容永远不能由既存在实体法规范所完全决定这一意义，法官也始终是立法者，即对个案立法。　

　　凯尔森反对用公平等作为法源，他认为：“如果法官认为适用现行一般规范是不公正的或不公平的，他就被授权作为一个立法者来行为这一公式，给予法官的自由裁量权就多了，因为法官可能发现在许许多多场合下适用立法者所创造的规范是不够的。这样一个公式就意味着立法者让给法官。” 凯尔森之所以反对把我们称之为非正式法源的东西称之为法律。我们可以通过他对格雷的批评中看。凯氏首先引用了格雷的观点，“国家或任何人类有组织的团体的法律，都是由法院，即该团体的司法机关为决定法律权利和义务所立下的那些规则所构成的。”“他们所立下的这种非规则并不是即存法律的表示，而是法律本身，法院适用法律的事实就是使这些规则成为法律，没有什么离开这些规则的‘法律’这种神秘的本体，而法官无疑是法律的创造者，而不是法律的发现者。”“人们有时说法律是由两个组成部分立法法和法官创造的法律所组成的，但事实上，所有的法律都是同法官创造的法律。” 摘引至此，已经很清楚了，凯尔森认为，如果允许法官在制定法和习惯法外注意造法，那么立法者所创设的法律已经完全没有了地位，以规则的为核心的法治已经荡然无存，维系法治没以存在的形式合法性也不知了去向。这确实令人担忧。通过分析美国的司法实践，凯尔森认为司法判决就是根据现行法律判决接受败诉与胜诉、有罪与无罪。所以当格雷在案件审理中认为真的不存在法律，那他就错了。“法院始终适用着既存法律，不能不是实体法而是程序法。” “当格雷断然声称，在司法判决以前没有什么法律时，他之所以这样说是由于他否认决定司法判决的实体法或程序法的一般规范是‘法律’，而认为他们只是‘法律的渊源’。” 由于格雷不顾立法，司法判例能、和习惯道德原则等的差别，不顾前者有法律上的拘束力，而后者不具有法律上的拘束力，他就不会明白。这些在法律上有拘束力的法律的渊源，就是法律规范，就是法律，他忽视了这一事实，适用法律机关在法律上要依据的这些所谓“渊源”，只不过是法律创造过程中的一个层次而已，即法律的体现之一而已。格雷反对统学说，而支持法院创造法律这一点是对的。但他却错在相信法律只由法院所创造的。 我们说凯尔森的观点是对的，因为，只有接受他的观点，立法者的权威才能体现，法律规则的效力才能得到有效的维护。并且，凯氏承认法官运用法律的创造性，但认为只能在法律范围内造法。他这种维护规范法治的姿态确实很真诚。但我们的问题也在于，法律存在漏洞是不争的事实，即使是法官根据现有法律创造，有时也难以弥合法律的空缺，对此法官该怎么办？按凯氏的办法，“依法不予”受理是不是法官在推卸责任？依法创造又无法创造，难道我们能允许法官在打着依法创造的旗帜而任意裁判吗？所以，从这个角度，我们说凯氏批判了格雷在法律发现问题的注意，但他的观点如果往前推一步的话，也会走向极端。实际上，格雷所说法律都是法官创设的，也是仅局限在就判决本身作为法律来说。我们从前面对格雷法源理论的研究中，还是发现格雷承认法官裁案件的渊源首先是正式渊源其次才是非正式渊源。格雷为法官发现法律设计的非正式法源还是在方法论意义限制了法官的任意裁判。但承认法律的非正式渊源也在一定程度上扩大了形式合法性的范围。但由于法律渊源形式的多元化，所带来的可能是法治更难操办。虽然法源的多元对克服法律的僵化有好处，但它却使法官增加了裁判过程中选择法源的机会，在一定程度上也增大了自由裁量的权力。为了不使法源的多元性过从冲击法治的严格性，我们认为必须在法律渊源的应用上增大法律方法论的成份，以便使法律渊源这一本来就具有方法论意义的概念，真正与维护法治的法律方法结合起来。