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一、现状审视：刑事涉案财物处理存在问题与实践争议
（一）实体认定标准的不一致与不确定
1、涉案财物认定标准不一致
一是被害人合法财产的认定。主要涉及到被害人出于不法目的遭受的损失能否要求发还以及非法经营、非法吸收公众存款等案件是否存在被害人。如被告人陆某诈骗一案。陆某虚构其有能力让涉嫌犯罪的孙某等人逃避罪责，骗取孙某等人信任，以疏通费名义收取人民币700万元。孙某等人能否要求追缴发还前述700万元钱款,实践中争议较大。二是犯罪工具的界定。主要涉及到如何认定供犯罪所用的问题。如沈某2003年以2万余元购得一辆面包车从事出租营运，2004年５月５日晚，沈某驾驶该车伙同他人,采用投毒的方法窃得狗11只,价值1 200余元。[1]对沈某的面包车能否认定为盗窃犯罪工具予以没收，值得探讨。三是违法所得的理解。主要牵涉到违法所得的界定标准以及是否包含间接收益在内。如被告人侯某向余某行贿后，余某将单位的2 000万元公款存入侯某推荐的某证券公司营业部。余某从证券公司获得100万元的“佣金”，然后用这100万元投资赚取了60余万元，对于60余万元能否认定为违法所得予以没收存有不同观点。
2、第三人财产利益保护标准不确定
一是赃款赃物能否适用善意取得制度。实践中，行为人通过犯罪行为取得受害人财物后，常将犯罪所得的赃物予以变卖，甚至几易其手，或用赃款归还其前欠债务。最高人民法院的相关司法解释中，对赃款赃物能否适用善意取得的规定存有冲突，造成了司法实践中的混乱。其中，典当物品能否适用善意取得是一个亟需解决的问题。二是供犯罪所用的“本人”财物的认定。供犯罪所用的财物中，往往并非专属于行为人个人，既可能与他人共有，也可能系第三人单独所有，对其没收与否影响到第三人的财产权益。
3、涉案财物处理的非经济性
赃款赃物的追缴、发还等需要耗费大量的人力、物力、财力，当挽回损失超出所费成本时，就面临一个经济效益为负数的问题。因此，需要考虑刑事涉案财物处理的经济成本问题。比如，陈某盗窃案中，需要将陈某所有的一台手提电脑折价后发还被害人。依常理，该电脑需拍卖，估计拍卖所得在500元左右。而按照一般的司法流程，评估费、拍卖手续费等就需花费1000余元，显然，按正常流程被害人实际上得不到任何补偿。
（二）程序运行上的欠协调与欠健全
1、涉案财物处理与相关民事权利保护欠协调
一是被害人另行提起民事诉讼缺乏具体程序性规定。对于案件生效后被害人另行提起民事诉讼的，有些法院不予受理，有些法院要求被害人提供经过追缴或责令退赔仍未能弥补损失的证明材料，做法不一。二是被害人损失赔偿与相关民事债权保护的不平衡。刑事案件审理前后，常有第三人提交法院生效民事调解书或判决书，声称被告人欠其债务，要求参与涉案款物的处理，实践中对此有不同认识。三是利害关系人救济制度的缺失。实践中有关财产处理的判决书、裁定书均不送达利害关系人，更谈不上针对财产处理内容提出上诉，利害关系人在涉案财产处理中被边缘化。四是被害人财产损失未挽回时，存在将犯罪工具变价后直接上缴国库之情形。五是对案外第三人自愿承诺替被告人退赔的行为是否有效，看法不一。
2、被害人合法财产发还机制不完善
一是境外被害人合法财产难以发还。如纪某等人信用卡诈骗案。纪某等人冒用他人境外信用卡在我国境内进行诈骗活动，案发后扣押赃款赃物价值50余万元。因本案最终被害人系境外发卡行，法院为发赃问题多次与相关信用卡国际组织上海代表处联系,代表处亦称无法发还，并建议将扣押款物上缴国库。该问题在涉外信用卡诈骗案中具有一定普遍性。二是境内被害人合法财产难以发还。实践中，因被害人下落不明等原因导致款物难以发还，或者被害人因金额过低等原因不愿领取的现象并不鲜见，如何处理需予以规范化。
3、涉案财物审前处理机制不健全
一是被害人合法财产发还不及时。如被告人钟某盗窃案，判决生效后需将扣押在案的赃款3 000元发还给七名被害人。因被害人均为来沪打工人员，且案发时间距发赃已有七、八个月，法官根据卷宗材料中的联系方式发赃时，已联系不上被害人。后经多方联系，通知到部分被害人，但有些被害人已回原籍，如来沪领赃所需路费甚至超出了可领取的赃款数额，给发赃带来极大困难。二是审前处理的随意性。如闹得沸沸扬扬的某省纪委处分股票一事，2008年某省纪委相继“双规”几名高官后，便将这些高官所持有的多达几百万股的分散股票扣划至新成立的机关服务中心账户上集中管理。显然，在法院审判生效之前，纪委便将办案对象的股票转至其机关服务中心名下并不妥当。
二、路径选择：刑事涉案财物处理的制度完善
（一）刑事涉案财物处理的基本原则
1、相当性原则
在追缴、没收违法所得与犯罪工具等涉案财物时，司法机关需受到一定的限制。该限制细化成原则后，又被称为相当性原则，即没收的结果应与犯罪情节的可责程度相当，如没收在轻微犯罪行为中作为交通工具的汽车，没收之结果与犯罪情节两者相形之下显然过当，即属违背相当性原则。[2]实际上，不少国家刑法典中,如德国、日本、芬兰等国刑法典关于没收的规定当中或直接规定了相当性原则，或体现了相当性原则之精神。
笔者认为，相当性原则是罪刑相当原则在刑事涉案财物处理中的具体运用与体现。从实践来看，需要从涉案财物的利用方式、使用频度、与犯罪行为的关联程度上，也可以表现为涉案财物的价值大小、没收结果与犯罪后果的对比程度加以判断。也就是说，追缴没收应以犯罪的社会危害性为基础，全面、充分考虑犯罪的性质、情节、损害后果、财物在犯罪中所起作用，以及财物处理后可能造成的影响，合理界定“供犯罪所用的本人财物”与“违法所得的一切财物”的范围，兼顾、平衡犯罪人、国家、被害人与善意第三人等各方的利益。如犯罪人所获取的利益与没收犯罪工具的价值悬殊不宜太大；对一些社会危害性相对较小的轻微犯罪，如没收犯罪人大宗财物就可能有失公平、公正；对第三人所有的犯罪工具予以没收时，应以第三人因故意或重大过失将财物提供给犯罪分子作为犯罪工具为限。据此，前述被告人沈某驾驶价值2万余元的出租车，仅窃得财物价值1200余元，如将汽车认定为犯罪工具予以没收则显失公平。[3]需要指出的是，在认定犯罪工具时，财物与犯罪者间应存在直接或密切的关系。
2、经济原则
司法机关处理涉案财物要考虑可能支出的成本，确保被害人利益与国家利益保护的最大化。如前述陈某盗窃案中，按正常程序被害人实际上得不到任何补偿，并不符合经济原则与被害人利益保护的最大化原则。据此，可考虑由法官确立一个合理底价，无须经过评估等程序即对扣押电脑予以拍卖；在被害人同意时，亦可考虑以合理的价格直接将电脑发还被害人。同时，如果所得物价值很低，追缴没收反而可能花费更大的，根据经济原则，一般不再予以追缴。从其他国家刑法规定看，实际上对于涉案财物处理中遵循经济原则有相应的规定。如《瑞士联邦刑法典》第五十九条第三款规定：应被没收的财产价值的范围不好调查或者调查所需费用过大的，法官可对之进行估计。《芬兰刑法典》第10章“没收”中关于“没收令的调整”规定：如果犯罪收益或者该物品或财产的等价物的价值不大的,可不作出没收令。
（二）刑事涉案财物处理的实体认定规则
1、明确涉案财物的认定标准
一是被害人因不法目的遭受的损失，一般不能认定为被害人的合法财产予以发还。如前述孙某出于行贿而被骗的700万元，虽然孙某最终未以行贿罪定罪处罚，但只要有事实、证据证明其系行贿就不能将700万元发还孙某。实际上，我国民法相关规定亦明确用于非法活动的财物应予收缴，民法通则第一百三十四条第三款规定，人民法院审理民事案件可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得等。而且，如果将钱款发还被害人，则有变相纵容此种行为之嫌。
二是非法经营、非法吸收公众存款等案件同样存在被害人。虽然此类案件的受害者与以非法占有为目的的侵财型案件的被害人似有不同，因为这些案件的参与者往往明知其参与行为并不完全为国家法律所许可，本身具有一定的过错，但对此类案件的一般参与者，仍宜赋予其被害人的地位。主要理由在于：第一，此类案件与诈骗类案件的主要区别在于能否认定犯罪人主观上的非法占有目的。实践中，即使司法机关对有些案件的被告人是否具有非法占有目的及案件定性也存有巨大争议，故要求此类案件的一般参与者对犯罪人的主观故意做一个精准的判断不切实际，也不合情理。第二，认定此类案件的受害者为被害人，并不违反我国刑事诉讼法的规定精神。根据刑事诉讼理论，被害人作为遭受犯罪行为侵害的人，与案件结局有着直接的利害关系，不仅具有获得经济赔偿与补偿的愿望，而且更有对实施侵害的犯罪人进行法律上谴责、惩罚的要求。非法经营、非法吸收公众存款案件的一般参与者也符合该情形。第三，“两高”及证监会等联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》对此亦持肯定意见，该通知明确规定：如果非法证券活动构成犯罪（一般认定非法经营犯罪），被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿。
三是违法所得应当包含间接收益在内。也就是说，利用违法所得经营或者投资所得之利益，均应认定为违法所得予以追缴。主要理由是：其一，将一切犯罪收益作为违法所得追缴，是由收益来源的违法性所决定的，体现了“任何人不得因犯罪获利”这一重要的法律原则，更是预防犯罪的本质要求，能切实割断犯罪的“经济原动力”。其二，从我国相关司法解释来看，明确了对犯罪收益的追缴。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”这里的收益，即是指犯罪收益，包括投资性收益在内。其三，相关国际公约及他国刑法中大都强调对犯罪收益的彻底追缴。如《联合国反腐败公约》规定，犯罪所得包括替代收益、混合收益、利益收益三种具体表现形态，犯罪人利用犯罪所得所获的其他收益也应包括在没收范围之内。该规定使犯罪所得的外延周密而严谨，可以最大程度地追回犯罪人的收益。《德国刑法典》第七十三条第二款也有类似规定。
四是在违法所得的界定标准上，应根据案件类型分别适用毛利法与纯利法。毛利法中,违法所得包括犯罪成本在内；而在纯利法中，违法所得应当扣除相应犯罪成本，系指“获利数额”。笔者认为，产生违法所得的犯罪主要是财产性与经济性的犯罪,可区分为两大类:一是取得利益型（以非法占有为目的）犯罪，如盗窃罪、贪污罪、受贿罪等；二是经营利益型犯罪,如高利转贷罪、非法经营罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪等。由于这两类犯罪中违法所得产生的方式不同，因而在追缴时计算方式也应有所区别。对于经营利益型的犯罪，理应采取纯利原则，即扣除相应的经营成本；而对于取得利益型的犯罪，则无须扣除所谓的成本开支。
2、注重涉案财物处理中第三人财产利益的保护
一是赃物原则上适用善意取得。从我国立法来看，虽然物权法中明确规定了善意取得制度，但对于赃物能否适用善意取得没有明确规定。而相关刑事司法解释或规范性文件在不同时期所持立场亦不一致。笔者认为，赃物能否适用善意取得，关键取决于所有权保护与交易安全两者间的利益衡量与价值判断，当前我们可侧重于交易安全和效率价值，强调对善意第三人的保护，并兼顾财产所有权的“静的安全”。事实上，对交易安全的保护也是相关国际公约的要求，目前我国批准通过且规定有没收内容的国际刑事公约，均要求在追缴没收过程中，注重对善意第三人权利的保护。因此，笔者认同最高司法机关在新近司法解释中所采取的立场，即如果第三人是在善意情况下取得赃物的，被害人（原物主）不得再有请求回复的权利。同时，赃物适用善意取得至少应满足如下基本条件：第一，取得人不知道所获财物系犯罪所得。第二，取得之物须为法律所允许流通，且须在公开市场并经合理的交易方式取得。公开市场是指公共市场或贩卖同种类之物品的商业场所；合理的方式即正当交易、拍卖等不可能对财产的非法来源产生怀疑的方式。若非由此种方式进行的交易，可径行否定其善意。第三，必须支付合理的对价。第四，物品已经交付给受让人，需要登记的，已经办理相关登记手续。需要强调的是，如由他人善意取得之后，再从善意取得者手中恶意取得此物的，也可以没收。
需要指出的是，在坚持赃物一般适用善意取得制度的同时，还应注意以下几点：第一，行为人将赃款用于归还债务或相关经济活动的，必须是合法的正当债务以及正当经济活动，否则取得赃款的第三人不能认定为善意，不能适用赃物之善意取得原则。第二，行为人将赃款用于购买保险等情形的，适用善意取得，但可通过退保等相关民事手段予以追偿。第三，典当物品受到有偿回复请求权的限制，不适用善意取得。我国台湾地区及新西兰法律在典当业能否适用善意取得制度上也是持该立场。具体说来，应区分以下情形：如果典当行切实履行了审核义务，没有过失，系善意收取赃当，原物主可持当物所有权证据办理认领手续，按典当行实付当金数额赎取当物，但可免交当金利息和其他费用；如果典当行违反典当管理制度，未尽审查注意义务予以收当，则应将典当物品无偿发还被害人；如果典当行尽到了一定审查注意义务，但未完全按照典当管理法规进行操作的，鉴于典当行应该负有较高的审查被当物来源的义务，故仍不能认定为善意收取赃当，应对其疏忽造成的损失承担全部责任，应将典当物品无偿发还被害人。
二是供犯罪所用的财物并不局限于犯罪人单独所有，但应注意第三人权利的保护。一般情况下，供犯罪所用的财物应为犯罪人单独所有，但是，在拥有所有权的第三人存有恶意或者系犯罪人之家庭共有财产时，可以作出扩大解释，考虑认定为“供犯罪所用的财物”。当然，如果对供犯罪所用之物的没收可能损害家庭共有人或第三人的利益时，则可以采取相应的补偿等措施加以弥补，并可赋予第三人通过民事程序向犯罪人或者其他责任人索赔的权利。如果被没收的财物系共有人或第三人所必须的生产、生活资料，或没收确有可能影响到正常生活的，也可不予没收。
（三）刑事涉案财物处理的程序保障
1、增设庭审中的涉案财物处理程序，提升刑事司法的公正性
针对实践中存在的“重定罪轻量刑”问题，设置相对独立的量刑程序已成为当前司法改革的一个重要内容。笔者认为，对涉案财物的处理，我们同样可以充分利用庭审这个平台，解决实践中存在的“重人身轻财产”问题，督促侦查机关做好涉案财物的查封、扣押工作，促使控辩双方更加重视涉案财物的处理,带动整个刑事涉案财物处理制度的规范化、制度化。对于一些涉案财物处理较为庞杂的案件，可以设置相对独立的财产处理程序，其他案件可以视情增加涉案财物处理的庭审内容，此举将大大弱化涉案财物处理过程中法官的“闭门造车”现象，提升刑事司法的公正性。
2、加强刑事涉案财物处理中相关民事权利的保护
一是刑事追缴程序与被害人另行提起民事诉讼的衔接。刑事案件生效后，被害人因追缴或退赔仍未能弥补损失而另行提起民事诉讼的，一般应予准许。对于案件移送法院执行机构后中止执行的，被害人应提交中止执行书；未进入执行程序的，被害人提交生效刑事判决文书即可。当然，法院立案机构可告知被害人相关诉讼风险，以免造成不必要的讼累。至于在刑事案件审理过程中即另行提起民事诉讼的，笔者认为应当不予受理，因为按照最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，只有在刑事案件生效后，经过追缴或责令退赔仍不能弥补损失的，方能另行提起民事诉讼，而不是受理后再中止民事诉讼。二是完善利害关系人财产利益的救济制度。当前，利害关系人除了通过执行异议进行救济外，难以通过其它途径来保障其财产权益。笔者认为，司法机关制作的相关涉案财产处理的法律文书，只要与第三人相关的均应送达利害关系人，同时赋予利害关系人针对相关财产处理内容独立上诉的权利；对于财产处理确有错误的，应当通过审判监督程序或执行回转程序加以纠正。三是被害人损失赔偿相对刑事没收的优先。对于扣押在案且存有价值的犯罪工具等，在被害人的损失尚未得到弥补前，应当将这些财物予以拍卖或折价赔偿给被害人，而不是予以没收、上缴国库。四是承认第三人自愿承诺替被告人退赔行为的有效性。在国家公权力难以对受害人的实际损失给予有效保护的情况下，第三人自愿承诺代替被告人向受害人赔偿损失的行为，并不违背国家法律、法规的禁止性规定，而且有利于保护被害人的合法权益，维护社会正义，宜认定为一种有效的民事行为，故第三人的承诺一般应认定有效，需履行其承诺义务。
需要特别指出的是，相关民事债权一般不参与刑事发赃。无论司法机关查封、扣押的财产是明确属于赃款赃物，还是难以区分合法财产与赃款赃物时，一般均不应允许民事债权参与刑事发赃，除非查封、扣押的财产超过应发赃的数额。事实上，民事案件处理时亦遵循相应原则，如对同一财物涉及到轮候查封冻结时，则根据查封冻结的先后顺序予以处理。
3、构建赃款赃物难以发还的解决机制
一是构建涉案财物处理的国际合作机制。当前，对于赃款赃物无法发还境外被害人的，通常做法是没收上缴国库。笔者认为，从长远来看，我们应当按照已参加的《联合国反腐败公约》等国际公约要求，在刑事涉案财物处理领域积极开展相关国际司法合作，以解决境外被害人的发赃以及我国对流失境外财产的追赃问题。二是对于下落不明的被害人，应考虑发出公告，同时对公告期间、限定领款期间以及逾期无人领款如何处理等事项做出可操作性强的规定。三是司法机关可以采取变通措施，尽量方便被害人领取财产。比如，对于身在外地的被害人，可由其委托法院所在地的亲朋好友持合法手续代领；对能邮寄经当地公安机关确认过的身份证复印件及提供银行账号的，法院可以考虑直接汇款。
4、规范涉案财物审前处理工作
一是依法及时处理已查封扣押的被害人合法财物。对于部分事实清楚、被害人明确且对款物权属不存在争议的案件，查扣机关可考虑在审前发还扣押、冻结的财物，以及时挽回被害人损失，避免前述钟某盗窃案中因发赃不及时所带来的问题。二是对于财物处理涉及到权属变更登记的，不宜在审前进行权属变更。如前述某省纪委在审前便将办案对象的股票扣划至纪委机关服务中心名下，容易造成对被告人财产的不当侵害。因此，对于涉及到权属变更登记的股权、房产、汽车等，在处理时尤其需要慎重。当然，如果权利人申请出售、处理此类资产的，办案机关能够认定确系权利人本人的真实意愿，又不会损害被害人利益或第三方利益的，则经过一定程序批准，可以依法出售、变更权属，而出售所得价款应由办案机关予以保管或控制。
注释：
［1］参见吴燕、赵祥东：《“供犯罪所用的本人财物”的认定和没收》，载《刑事审判参考》（总第45集），法律出版社2005年版，第56页。
［2］参见何帆著：《刑事没收研究——国际法与比较法的视角》，法律出版社2007年版，第133页。
［3］该案一审对面包车认定为犯罪工具予以没收，二审则予以改判。显然，二审判决更为合理。
（作者单位：上海市第一中级人民法院刑二庭）
（责任编辑：张本勇） | 
