外商有限合伙制人民币基金的运作障碍分析与对策研究 （上海协力律师事务所并购金融法律事务中心律师 王忠龙） 关键词：私募基金 内容摘要：目前外商人民币基金的设立模式主要两种模式，有限合伙在基金的组织形式和运作方面具有无可比拟的优势。虽然随着《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》出台，目前外商有限合伙在工商登记层面已解决，但是由于缺乏外汇管理、产业政策、税收政策、退出方式等方面的配套政策，外商设立有限合伙制人民币基金存在众多障碍。 随着修改后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》极大限制了大批企业以红筹架构海外上市的路径以及我国创业板的开闸吸引了大批企业家和创投企业，中国资本市场具有海外资本市场所无法比拟的的高市盈率优势，大批企业上市融资方向境内转移。在此背景之下，抢占人民币基金的资源和投资市场，成为目前外资PE的努力方向。外商私募基金作为一种新型的外商在华投资方式，一方面有利于利用外商将在境外所拥有的强大的资源整合能力运用国内被投资企业，对于被投资企业的孵化培育无论在技术和经营管理上都具有无可比拟的优势。目前上海已将国际股权投资列为吸引外国投资的重点之一。本文主要从外商人民币基金的设立模式进行比较，阐述了外商有限合伙制人民币基金的运作障碍并提出了积极的意见和建议。 一、外商人民币基金的设立模式比较 1.外商投创式私募基金 根据2003年多部委颁布的《外商投资创业投资企业管理规定》规定，设立外商投资创业投资企业可以采取公司制和非法人制。中国的《公司法》已经实施了15年了，比较完备，在资本金结汇等方面有明确的规定，没有较多限制。如果以公司的形式（无论是有限责任还是股份有限公司）设立人民币基金，法律和实践中的不确定性就会较少。但是公司制门槛较高，基金的必备投资者对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的30%。[1]，而且公司投资所得不能直接分配股东，并且税负较重。非法人制类似于有限合伙制，如要求必备投资者承担无限连带责任，投资比例达到基金的1%即可。该模式在尊重我国立法现状的基础上，满足了境外投资者在境内设立人民币基金的投资需求。非法人制相比于公司制的优势在于税收政策优惠。根据国税发[2003]61号文件规定，非法人的外资创投企业，可由投资各方分别申报缴纳企业所得税，也可以由该创投企业统一申报缴纳企业所得税。对于分别纳税模式，国税发[2003]61号文件规定：非法人创投企业投资各方采取分别申报缴纳企业所得税的，对外方投资者应按在中国境内设立机构、场所的外国公司，计算缴纳企业所得税；如果外国投资者将经营权授予其他创投企业，则其不直接从事创业投资管理、咨询等业务，对此类创投企业的外方，可按在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，申报缴纳企业所得税,即按照10％或税收协定规定的税率缴纳预提所得税。根据我国新的《企业所得税法》及其《实施条例》的规定，非居民企业在中国境内未设立机构场所，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，取得的所得适用20%的税率，同时享受减半征收的税收优惠。所以对于非法人制的必备投资者来说，可以设立基金管理公司，授权从事创业投资管理、咨询等业务，该外国投资者可能会享受到10％或税收协定规定的税率缴纳预提所得税。（见下图）
 [1]见《外资创投规定》第4条
但是该模式的弊端非常明显：（1）设立有前置审批程序，需经过耗时、繁琐的审批流程；（2）受制于外商产业投资限制，被投资企业需办理中外合资企业变更登记；（3）投融资情况需要到监管部门备案[2]（4）非法人制创投企业主体资格尚不明确，被投资企业或将遭遇上市障碍；（5）非法人制法律架构不明确，内部治理结构不完善等。 2.外商投资合伙私募基金（“FIP”） 中国2007年修订的《合伙企业法》规定了有限合伙这一基金的最佳的组织形式，但是对于外商合伙没有规定，而是授权国务院规定。2009年12月2日，国务院公布了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（以下简称“《办法》”）并于2010年3月1日起施行。与外商投资创业投资企业设立的不同，根据《办法》外商投资合伙企业的设立实行直接向企业登记机关登记的制度，不需要经商务主管部门批准，[3]很大程度上简便了审批环节，有利于外商投资合伙企业更加高效地设立。为了配合《办法》的实施，2010年3月1日国家工商总局出台了《外商投资合伙企业登记管理规定》（以下简称《规定》），解决了外商投资基金的工商登记的障碍。但是由于缺乏外汇管理、产业政策、税收政策、退出方式等方面的配套政策，外商设立有限合伙制人民币基金存在众多障碍，在实践层面来看，即使外商有限合伙基金完成工商设立登记，也很难通过人民币基金进行后续的运作。 二、外商人民币有限合伙基金的运作障碍 1.外汇出资的限制 2010年3月1日国家工商总局出台《规定》虽然容许非货币财产出资和劳务出资，[4]，但是无论上海、北京、天津还是深圳各地的规定来看，私募基金合伙人出资仅限于现金出资，不容许非货币出资。而且，出资数额有门槛要求。[5]《办法》对于外商投资者的货币出资进行了原则性规定“外国企业或者个人用于出资的货币应当是可自由兑换的外币，也可以是依法获得的人民币。” （《办法》第4条）。根据2008年外管局颁布的《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（“外管局142号文”）规定外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在批准的经营范围内使用，除另有规定，不得用于境内股权投资。《国家外汇管理局综合司关于外商投资创业投资企业资本金结汇进行境内股权投资有关问题的批复》（“125号文”）进一步规定，外商投资创业投资企业（“FIVC”）可以在经营范围内以外汇资本金进行境内股权投资，但需按投资项目申报外管局核准，且外汇资金必须首先划转至被投资企业，由被投资企业办理结汇。由于125号文针对的是外商投资创业投资企业（FIVC），而对于外商投资合伙企业（“FIP”）而言目前尚无明确的外汇管理政策，即使工商登记部门允许外商投资企业登记为有限合伙企业的合伙人，但外商投资企业仍无法将其注册资本金结汇所得人民币用于对有限合伙企业（基金）的出资。笔者注意到如上海浦东、天津、苏州等地正在与当地外汇管理部门协调，在实践操作中对于外商投资合伙企业（“FIP”）以外汇资本金进行境内股权投资可以参照125号文的规定。 但是该种结汇方式对基金的风险非常大。根据《外商投资合伙企业登记管理规定》由于外商投资企业以非人民币完成对有限合伙企业（基金）的出资不能直接打入基金账户，而只能划转至被投资企业，由被投资企业办理结汇，在这段时间内由于汇率变动较快，所以外商投资企业必须在基金协议以及投资协议中明确约定汇率变动损失的承担方式。协议约定的承担方式一般有三种：第一种是由被投资企业承担结汇的责任。但是目前在投资项目竞争非常激烈的情况下，该约定会使得基金在竞争项目时，处于相对不利的地位。第二种是由外商投资者承担，该方式加重了单个外商投资者的责任，客观上限制了基金的募集能力。实践操作中律师一般约定该损失由基金承担即所有投资者承担，而不是作为单个合伙人的外商投资者承担。为了避免外汇管理带来的诸多限制，外商投资企业可以用其合法人民币资金或经常项目下外汇收入结汇所得作为对有限合伙基金的出资，当然这种方式以外商投资企业拥有人民币资金或经常项目下的外汇收入为前提。有媒体报道到，上海浦东正在争取国家外汇管理局的支持在中国现行的外汇管理体制下，推出“合格境外有限合伙人”（“QFLP”）制度，以推动外资参与股权投资基金。[6] 2.外商产业政策的限制 前面已经指出，根据《外商投资创业投资企业管理规定》由中国境内设立的FIVC进行项目投资时，处于类似于外国投资者的地位，需要完成项目的外资审批或备案，且内资性质的被投资企业将由此变更为外商投资企业。《办法》虽然原则规定外商投资有限合伙企业（“FIP”）“应当符合有关外商投资的产业政策”（《办法》第3条），但是与《外商投资创业投资企业管理规定》不同的是，《办法》取消了商务主管部门的产业政策的前置审批程序，“申请设立时，申请人应当向企业登记机关提交《合伙企业登记管理办法》规定的文件以及符合外商投资产业政策的说明。企业登记机关予以登记的，应当同时将有关登记信息向同级商务主管部门通报”（《办法》第5条）。对于外商投资合伙企业在对外投资过程中，是否按照目前的外商政策完成报批手续，目前相关主管部门没有明确的实施意见。在实践操作中，如果一支外商合伙制人民币基金中仅有普通合伙人是外资，其余有限合伙人均为内资时，该基金是否可以享受国民待遇，在进行项目投资时被视为纯内资人民币基金呢？目前有两种意见，一种意见认为：由于外商出资比例极低（一般1%），而且外商出资的目的不是像有限合伙人那样从被投资企业那里获取资本投资收益，而是基金为了防止普通合伙人过分冒险的行为而作出的出资安排。另一种观点认为：无论是根据《关于外商投资者并购境内企业规定》[7]还是《外商投资创业投资企业管理规定》在监管部门实际执行中即使较低比例的外资成分均被视为外资投资企业，被投资的企业需办理中外合资企业变更登记。另一方面虽然外商出资比例极低，但是外商作为普通合伙人执行合伙人事务，其意志一般主导基金的意志。笔者认为是否赋予该类基金一定的产业政策豁免，资金的性质和来源具有一定的参考意义，但是不是主要因素。外商作为普通合伙人的人民基金作为一种新型的外商在华投资方式，一方面有利于利用外商将在境外所拥有的强大的资源整合能力运用国内被投资企业，对于被投资企业的孵化培育具有一定的示范意义，另一方面外商利用基金的投资影响力通过一系列的安排达到其关联企业对境内的企业的控制从而成为规避我国外商监管的通道。所以外资主管部门应该认真对待和研究，评估这种形式对我国外商投资影响和深度和广度以形成新的监管措施。 3.外商有限合伙的税收问题 根据《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税[2008]159号）的规定，合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。具体到外商有限合伙，那就是外国企业作为合伙人需要就合伙经营所得缴纳企业所得税，外国个人作为合伙人需要就合伙经营所得缴纳个人所得税，有限合伙本身不缴纳企业所得税。 （1） 非居民企业是指依照外国（地区）法律、法规成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构场所，但有来源于中国境内所得的企业。[8]非居民企业承担的是有限纳税义务。非居民企业在中国境内取得的所得适用20%的税率，同时享受减半征收的税收优惠。当外国企业作为有限合伙PE中的LP（有限合伙人）时，根据《合伙企业法》的规定，其无权执行PE事务且不能对外代表该PE,只能根据合伙协议约定取得合伙经营所得且以其出资额为限对外承担责任。因此，其在有限合伙PE的投资属于被动投资，等同于有限公司股东投资，不应视该有限合伙PE为其在中国所设常设机构，只就其来源于中国境内的所得按照10%的税率缴纳预提所得税，这其中包括其从所投资有限合伙PE取得所得。从技术上说，在中国境外的基金管理企业也可行执行基金管理的功能。这是一个税收上极其优化的结构。外商通过境外的管理企业在中国境内设立代表处执作合伙事务。目前，许多外资私募股权基金在上海设立代表处，为基金在中国的投资寻找项目，对项目进行评估，投资后对项目进行跟踪。但是，从中国地方政府的政策来看，这个结构可能不被接受，因为该安排无助于增加地方政府的税收收入。目前各地普遍的结构是外商在根据中国法律在境内设立股权投资管理企业，发起设立人民币基金。各地也通过地方税收（地税分享部分）、政府财政补贴等形式对外商进行让利。如2009年6月浦东新区下发《上海市浦东新区设立外商投资管理企业试行办法》对外商投资管理企业进行优惠，天津、深圳也出台了类似的政策。对于外商通过上述方式的进行的税收筹划是否合法，法人作为合伙人就资本利得的税收政策等问题税收主管部门一直未予明确。 （2）外国个人缴纳个人所得税各地操作标准不统一不规范。 同样，对于个人合伙人的税收标准也不统一。根据《个人所得税法》及其实施条例规定，在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，为非居民纳税人，仅就其从中国境内取得的所得缴纳个人所得税；在中国境内有住所又不居住或者无住所而在境内居住满一年的个人，为居民纳税人，就其从中国境内和境外取得的所得缴纳个人所得税。此处的“住所”是指因户籍、家庭、经济利益关系而在中国境内习惯性居住的个人。外国个人无论属于居民纳税人还是非居民纳税人，其从外资有限合伙基金取得的所得都属于从中国境内取得的所得，应按各地规定确定税目、税率计算并缴纳个人所得税，各地规定如下表所示：
4.外商投资基金创业板退出途径考察 随着证监会修改《证券登记结算管理办法》，合伙企业不能开立证券账户的难题得到解决。但是根据2009年3月31日，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（以下简称“办法”），拟在创业板发行上市的申请人必须为股份有限公司。而中国的外商投资股份有限公司不仅受《中华人民共和国公司法》调整，而且同时要受到对外经济贸易合作部（商务部前身）于1995年1月10日公布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规制。外经贸部对外商投资股份有限公司设定了极高标准，如注册资本不低于人民币3,000万元，外国投资者持股比例不低于25%等。如果外商投资股份有限公司是从一家外商投资企业（通常采用有限公司而非股份公司的形式）改制而来的，这家外商投资企业应有最近连续3年的盈利记录。同时，外商投资股份有限公司的发起人的股份在公司设立登记三年内不得转让。这些对公司设立、注册资本增减和股份换让的高标准要求和相关程序（都需要经过外经贸部的审批），致使外商投资股份有限公司的形式成为最次选择。虽然该规定在执行中已有突破（如一家盈利不足三年的外商投资企业也可能被批准转变为外商投资股份有限公司），但商务部在其文件中一直引述该规定，确认其有效。所以由于相关规定的不确定性，外商基金创业板上市退出与内资企业存在一定的劣势和不便。 另一方面，由于外商基金在投资条款中大多含有“对赌条款”，由于中国法律对于对赌协议的法律效力尚不明确，监管层在上市审核中可能存在一定的风险。根据《首次公开发行股票在创业板上市管理办法》第13条规定“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”但是对赌协议有可能使公司股权结构发生重大变化和存在不确定性，并可能导致公司管理层变化。证监会审核时，希望股权是相对比较稳定的，但是这种对赌协议在没有发行上市之前，都可能产生调整，比如说发行没有成功。所以对赌协议在证监会审核期间，还是有效的，这时候可能证监会不太认可这样的协议存在。为了规避股权对赌的风险，现实中存在对外商投资者巨额现金补偿的对赌协议。监管部门审查时会担心融资通过以后资金的用途会被控股股东用来偿还PE，从而损害中小股东的利益。 三、对策分析 虽然外资在中国采用有限合伙模式设立人民币基金不存在根本意义上的障碍，但是由于相关操作层面的缺乏，配套政策的不健全，外商设立有限合伙制人民币基金至今没有取得实质发展。2010年08月国务院出台了《关于进一步做好利用外资工作若干意见部门分工方案的通知》国办函〔2010〕 128 号明确指出“鼓励外商投资设立创业投资企业，积极利用私募股权投资基金，完善退出机制。”并明确由发展改革委、商务部、工商总局、证监会、外汇局部委负责制定实施细则。深圳市在2010年9月也出台了《关于促进股权投资基金业发展的若干规定》要求“支持外资股权投资基金在深圳发展，积极研究解决外资股权投资基金和基金管理机构的注册登记、外汇管理、产业投资和退出机制等方面的问题。”笔者认为需要从以下几个方面努力以尽快出台外商投资合伙的配套政策，避免外商投资合伙基金“有名无实”的尴尬地位： （1）尽快开展外商投资合伙外汇管理政策的相关试点，解决有限合伙基金外商外汇出资受限的问题，同时在人民币升值预期压力下，合理的确定结汇资金规模和用途。 (2)尽快制定统一、明确、透明的外商有限合伙企业的税收政策，明确外商法人作为普通合伙人和有限合伙人不同的税收安排。 （3）尽快明确外商有限合伙基金投资产业政策的操作安排，对外商作为普通合伙人发起设立的人民币基金，相关主管部门应该在贯彻国务院《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》（国发〔2010〕9号）精神，根据国务院的《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》规定尽快制定实施细则。 （3）完善外商基金的退出机制，进一步清理一些与外商投资退出不相适应的规章制度。 四、结语 股权投资是资本投资与管理增殖的统一体, 它为创业投资受资企业提供全方位的管理增值服务。世界银行的一份报告指出“私募基股权正在世界范围促成一种新的公司治理结构，因为私募股权基金管理人在所投资的企业管理中拥有较强的发言权，强烈的财务动机提升企业业绩，他给予策略上的建议，协助海外扩张，客服企业资金、技术、人才上的困难。”[9]外商创业投资能够通过强大的全球资源整合能力，通过技术的转移引进吸收，能成为中国高科技产业通向国际产品市场和资本市场的重要桥梁。尽快破除外商私募基金在华发展的制度性阻碍，大力引进世界著名外商私募机构落户，形成股权投资的集聚效应，应成为上海建设国际金融中心新的战略制高点。 [1]见《外商投资创业投资企业管理规定》第7条第6款 [2]根据《外资创投规定》，外资创投企业投资鼓励类和允许类企业，需要向外经贸部门备案；投资限制类企业，需向省级外经贸主管部门提出申请。当地外经贸部门应在完成备案审核手续后，向所投资企业颁发外商投资企业批准证书。此备案程序以及所颁发的批准证书与一般意义上外国企业投资境内企业的审批程序并颁发批准证书是否有区别，该法规未有进一步解释，有待于实践中进一步释明，但备案程序有可能使非法人型中外合作基金（CJV）在与纯人民币基金的竞争项目时缺少时间上的优势。 [3] 《办法》第5条 [4] 《规定》第15条规定“以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，由全体合伙人协商作价”“外国普通合伙人以劳务出资的，应当向企业登记机关提交外国人就业许可文件，具体程序依照国家有关规定执行。” [5] 上海《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》规定股权投资企业的注册资本（出资金额）应不低于人民币1亿元，出资方式限于货币形式。股东或合伙人应当以自己的名义出资。其中单个自然人股东（合伙人）的出资额应不低于人民币500万元。深圳市《关于促进股权投资基金业发展的若干规定》股权投资基金企业注册资本（出资金额）应不低于人民币１亿元，出资方式限于货币形式，首期到位资金不低于5000万元 [6] 报道指出：外汇管理局日前授予上海浦东30亿美元配额，允许其开展试点，从而使外币可直接兑换成人民币，参与私募股权基金投资。见http://www.techweb.com.cn/finance/2010-11-30/722912.shtml [7]《关于外商投资者并购境内企业规定》第9条规定“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的”“ 审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书（以下称“批准证书”）。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证 [8] 《企业所得税法》第3条、第4条 |
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