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□文稿整理 本报《公诉人》杂志见习记者 秦莹 现行刑诉法第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。有观点认为，按照这条规定，所有带有欺骗性质的取证方法都应被禁止使用。而2010年7月1日起施行的“两个证据规定”则规定，“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。有观点认为，条文中用“等”字意味着，对于欺骗取证问题，立法作了模糊化处理。 2011年8月30日，在中国人大网上公开征求民众意见的刑诉法修正案(草案)第一稿吸纳了“两个证据规定”中区别对待的做法。而在数月之后面世的刑诉法修正案(草案)第二稿中又恢复了刑诉法第43条的表述。 几易其稿，这其中有着怎样的考量，又将对司法实践带来怎样的影响?近日，本报《公诉人》杂志特邀中国政法大学诉讼法学研究院院长卞建林教授、中国人民大学法学院证据学研究所所长何家弘教授、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东教授，共同探讨“欺骗取证”的立法问题。 ◇、问题之源:欺骗取证都是“坏”的吗? 何家弘:一些侦查谋略是带有欺骗的性质，在上世纪八十年代，我们面对的一个问题，就是怎样解释关于带有欺骗性质的侦查谋略与79年刑诉法规定的“严禁威胁、引诱、欺骗”相协调的问题。我当时认为，刑诉法禁止的是恶劣的欺骗取证行为，正当目的的欺骗取证在侦查中还是被允许的。后来我在美国留学时，伊利诺伊大学刑事司法中心的一位教授曾问我，在中国侦查中所有cheating(欺骗)”都不能用吗?我解释，我们禁止的是“坏”的欺骗。 这些年，这个问题一直是让理论和实务界都比较困惑的问题。我认为，比起79年刑诉法第43条将“严禁刑讯逼供”与“严禁威胁、引诱、欺骗”并列起来，现在的“两个证据规定”关于取证方面的规定更现实。但后来刑诉法修正案(草案)第二稿又变回去了。 我的疑问是:79年刑诉法在制定时为何将这条写进去?另外，还有哪些国家有这方面的规定? 卞建林:79年刑诉法是新中国第一部刑事诉讼法，其立法的指导思想就是要吸收“文革”十年动荡时期的惨痛教训。因此，刑诉法强调办案必须以事实为根据，必须依程序，强调取证的合法性。一方面，要求办案人员必须严格依照法定程序收集证明被告人有罪或者无罪、罪行轻重的各种证据;另一方面，就是禁止性规定，即“两个严禁”。这就是79年刑诉法第43条“两个严禁”的由来。应当说，“两个严禁”针对性是很明确的，刑讯逼供就是赤裸裸的暴力取证，必须严加禁止;逼供、诱供、骗供同样危害严重，不能被允许。 陈卫东:从立法规定的发展脉络来看，79年刑诉法第43条“两个严禁”在当时这样规定主要有两个原因。第一，在十年动乱期间采用了大量的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗取证等讯问手段，“文革”后急需从法律上对这一问题进行规范，79年刑诉法应需而生。第二，79年刑诉法很多参考了前苏联的规定，前苏联法律中明确规定，“严禁刑讯逼供，严禁威胁、引诱、欺骗取证”。 我们要看到，79年刑诉法这项规定在实践中并没有产生很多问题，这主要是两个原因造成的。首先，我国法律虽然规定“两个严禁”，但并没有相应的条款来规制如何禁止“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”这些手段，如何从后果上排除运用这些手段获取的证据的使用。这个规定从某种意义上讲是一种宣示式的，没有具体程序上的涉及，所以在司法实践中没有障碍。 另外，79年刑诉法在“侦查”一章中赋予侦查机关的侦查手段主要是一些传统的、常规性的手段，法律没有明确或肯定侦查机关可以采用欺骗这种特殊的侦查手法。欺骗取证主要指三种——“线人、卧底、诱惑”，法律当时并未规定，在司法实践中，有些侦查机关大量采取这样的手段，其采用后的结果不是直接呈现在法庭上的，而是通过变通的方式转换成其他证据来作为定罪量刑的依据。 这个问题发展到2010年，“两个证据规定”颁布实施，这意味着我国建立了非法证据排除规则，明确规定了采用刑讯逼供获取被告人的口供和以暴力、威胁手段获取的证人证言要予以排除，不能作为定案的证据。同时，在“两个证据规定”中也第一次明确了技术侦查、秘密侦查的手段获得的证据的效力，使这个问题凸显出来。当然“两个证据规定”毕竟是解释性规定，既不是司法解释，更不是法律，所以问题也没有非常突出。而到了目前公布的刑诉法修正案(草案)，问题就非常突出了，草案第二稿中明确了“隐匿其真实身份的侦查”，这与“严禁威胁、引诱、欺骗取证”冲突。 ◇、取舍之争:正当与非法界限如何把握? 卞建林:立法上严禁刑讯逼供，严禁威胁、引诱、欺骗取证，但现在又要规定秘密侦查，这样立法上是不是有冲突?这个问题我是这样看的，刑诉法第43条规定之本义，不是要禁止或限制现在实践中已采用、立法上也准备规定的如秘密侦查这些行为。随着社会发展，应司法实践的需要，法律总是要不断修改，制度要不断健全，程序也要不断完善。根据侦查某些特殊犯罪的需要，法律增设秘密侦查手段，这是必要的，也是合理的。 尽管从总体上说刑诉法应当是操作性很强的法律，但也不排除一些宣示性、总括性的规定。我认为刑诉法第43条所规定的“两个严禁”就是一种宣示性的、政策性的规定，反映了立法的价值取向和对办案人员的总体要求。但这并不排斥在具体的侦查行为或者程序设置中规定秘密侦查或者其他形式的秘密取证，法律有规定，按照法律的规定去做，就是合法的，具有正当性，因而也不应当在严禁之列。因此刑诉法第43条强调的是严禁非法取证，刑讯逼供也好，威胁、引诱、欺骗也好，只是立法列举的、当时在司法实践中比较常见的几种非法取证行为。欺骗只是一种表征，实质在于是否非法。 陈卫东:我主张取消不加区别的“严禁威胁、引诱、欺骗等非法手段获取证据”这一规定，因为威胁、引诱、欺骗的程度不好把握。讯问在很多情况下就是要使用一些技巧，如果将讯问策略、讯问技巧作为欺骗，如何把握很难界定。尤其是有了秘密侦查这项规定后，这种立法上的冲突会带来司法上的困惑。 ◇、立法之谏:第43条要不要修改? 卞建林:我认为刑诉法修正案(草案)对第43条规定还是不改为宜，一是与法律增设秘密侦查并不冲突;二是担心引起误解，79年刑事诉讼法之后、走上法治轨道之初就规定了严禁诱供、骗供，法律实施了三十几年，现在法治愈来愈健全，愈来愈强调程序公正，反倒把“引诱、欺骗”去掉了，容易引起误解;三是应当重视引诱、欺骗取证的危害，实践中有些骗供、骗证所造成的后果还是十分严重的。 陈卫东:刑事诉讼法中不宜笼而统之地写上“严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，否则可能导致在司法实践中不好把握，不好界定，出现争议。其实这个问题的关键是如何界定“欺骗取证”，我们的立法缺少立法解释或者案例补充。 如果在法律上不加解释是有很大问题的，一方面在法律规定上前后矛盾，前面“严禁”，而后面又赋予秘密侦查权;另一方面在司法实践中也可能会出现问题，律师、被告人会揪住不放，造成案件可能会永无休止地纠缠下去。因此刑诉法中不宜笼而统之地规定“严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，我觉得可以在刑诉法中从反面规定“以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，情节严重，严重侵犯司法公正、严重侵犯公民人权的应当予以排除”，设定一条底线，超越了底线就应当排除。至于什么情况下达到这一标准，法律无需规定，这是法官的司法裁量权，当然也可以通过案例指导等方式来实现。从另一方面，如何看待“欺骗取证合法”的规定?刑诉法修正案(草案)第一稿第151条规定了秘密侦查，即可以由有关人员隐匿其真实身份实施侦查。此规定有两个问题需明确:第一，隐匿的主体是谁?如果说是侦查人员隐匿，那么只能是指侦查人员所采取的卧底手段或者说是实施的诱惑侦查，那包不包括所谓的耳目、线人?并且这个规定没有明确秘密侦查的种类，它涵盖不了实践中所有的欺骗取证行为。第二，由谁来批准，技术侦查与秘密侦查的批准手续是否一样?这个规定尚需进一步细化。 何家弘:我个人认为，法律不应该严禁在犯罪侦查中使用带有欺骗性质的取证方法，但是应该加以限制，而限制的方法就是在刑事诉讼中排除那些以恶劣的欺骗方法获取的证据。 至于什么是恶劣的欺骗方法，我建议把握两条标准:第一，这种欺骗是否突破了人们可以接受的道德底线;第二，这种欺骗是否可能导致无辜者作出有罪供述。在司法实践中把握这两条标准，需要司法人员根据案件的具体情况去自由裁量，但是最高人民法院和最高人民检察院可以在总结实践经验的基础上通过司法解释或指导性案例的方式加以明确。 微博互动 @检察官杨红平:今天恰巧看了一篇关于讯问技巧的文章，里面就有诱导性发问的技巧。例如，拿着一叠空白纸说“你看看，这些都是证据”，嫌疑人以为对方取得了证据，就交代了，这是技巧。但是你说“这是某某的证言，你还不交代”，这就是诱供。 @霍琳:合理限度内的取证技巧，只要不侵犯当事人的权益就可以被允许。读段法条，念点语录，只做正面工作，犯罪嫌疑人会主动供述? @流云无痕:我个人认为，对于刑讯逼供、威胁、引诱等非法方法收集证据，当被告人提出后，由相对方举证没有这些情形存在比较合适;但要相对方举证不是欺骗的，不是很现实，况且侦查中有很多如卧底等手段，其中都有虚构事实和身份的情形，规定了实际意义不大。 |
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