东莞理工学生命案判决之后，舆论又掀起杀与不杀的讨论。该案受害人家属将判决书贴到网上后，对于此案的判决，各种议论纷陈，但似乎都浮于情绪与表象。在这里我尝试从专业的角度对该判决做一通分析。
首先要声明的是，我反对死刑。在此前在药家鑫案以及吴英案中，我均表达了这种的立场。但作为律师，我认为在法律没有废止死刑之前，应当严格依法适用。看过东莞理工学生命案判决书之后，我认为：此案的命门不在于死与不死，而在与证据与事实的认定、罪名的定性以及量刑的依据。
本案作案的过程，除了现场勘查报告、尸检报告、物证鉴定报告之外，只有被告人一方的供述。如何根据被告人的供述以及其他物证认定事实，在我国目前的法律体系中，已经有基本规范。最高人民法院、最高人民检察、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十八条规定：“ 对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：（六）被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾。 （七）被告人的供述和辩解与同案犯的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。”
在本案中，对于涉及对被告人作案意图猥亵还是强奸定性上，对被告人作案时脱掉长裤的目的，完全依照被告人辩解的“脱掉长裤是不想弄脏”。在此显然有违常理，违背日常经验法则，且迥异于被告人此前猥亵妇女时的行为。
对于一个以性侵犯相关犯罪的被告人，作案时脱掉自己裤子显然是为了方便使用性器官性进行侵犯，这是基本常识与日常经验法则。从证据学上，无需举证证明的事实包括根据已知事实能够推定的事实、基本常识以及日常经验法则。被告人在实施性侵犯犯罪之时脱掉自己裤子直接目的就是为了便于实施强奸，除非被告有证据证明自己是不想弄脏长裤。这不是有罪推定，也不是要求其自证清白，而是其行为导致的举证责任转移。
这里涉及对于犯罪主观要件的认定。主观意识必然反映在客观行动之上，犯罪的主观要件认定必须建立在客观行为的基础上。对于一个实施以性满足为目的的行为人，在作案现场脱掉裤子，所反映的主观方面就是意图强奸而不是因为他的洁癖。（被告人选择在厕所作案显然没有洁癖）
显然，法院在被告行为定性为强奸还是猥亵的问题上，简单依从被告人毫无根据，违反常理与日常经验法则的辩解，与《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》相悖。此错误导致了两个结果：一是被告人的罪名由强制亵渎妇女罪、强奸（未遂）罪、故意杀人罪变成强制亵渎妇女罪、故意杀人罪；二是被告的自首认定、认罪态度良好的认定与由此引起的量刑错误。
对于自首，法律要求出自动投案之外，还必须如实供述罪行。被告人没有如实交待其实施强奸的意图，对于其强奸罪，不应该认定为自首。对于其他的强制亵渎妇女罪和故意杀人罪，可以认定为自首。
在以上前提下，我们再来讨论量刑。
2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对此有明确规定：对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。
本案的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性如何，大家有公论。
我想指出一点的是：认罪态度良好也是本案的判决理由之一。法律上认定认罪悔罪态度良好，应该联系其认罪供述与对被害人的赔偿的表现，这两方面，前者看到的是脱裤子因为怕弄脏；后者，从被害人反馈的信息看，被告人没有委托其律师或者家属想受害人方道歉，协商赔偿事宜，没有取得被害人家属的谅解。
目前确实难以找到对被告人从宽处罚的要件，也许被告人家属现在开始弥补自己的过失，主动联系被害人父母，诚恳道歉，充分赔偿、抚慰，或许他们会原谅。毕竟都是做父母的。
此外，据报道本案没有通知被害人家属参加诉讼，剥夺了当事人的诉讼权利。
