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种瓜得豆子
在多起严重食品安全事件中，食品安全法终于出台了。从食品卫生到食品安全，中国人民的民生保障走上了新的台阶。这几天，潜心研究食品安全法条文，积累不少赞叹，也产生不少质疑，有些话不吐不快。好话就不多说了，总体欢迎和肯定，食品安全法是一大进步，必将有力的推动我国食品安全管理水平，具体条文亦有许多高水平之作。另一个感觉是这部法律屡屡语出惊人打破中国现行法律体系，要求极高好比圣人之言常人可望不可及，杀敌一万自伤三千后果未必如愿.......... 对以下几点，表示严重批评，对其执行效果，表示严重担忧： 一、没有避免民意的愤恨复仇，不少措施过于激进而非理性。 “问责”是近些年民意宣泄的重要渠道。不幸的是，不少民意代表、网络意见、社会专家不知觉地夸大“问责”在解决食品安全问题的作用，在不少条文上出现官员问责式的民意宣泄。立法所最需要的理性、平衡、保守等特性被前所未有的排斥，我在食品安全法中看出了愤恨的情绪，复仇的快感。 1、关于10倍的罚款和10倍的赔偿金。第84条对生产无证经营行为，第85条对生产经营违法食品规定了没收违法所得等，并处货值5-10倍的罚款的处罚，第96条受害人可要求赔偿损失再加十倍价款的赔偿金等规定。都充分落实了三鹿事件中网民们“枪毙他、杀了他”，专家们让造假者倾家荡产等的态度。我们计算一下一个违法者的后果是相当于销售额17—22倍（违法所得和赔偿各当1倍）的罚款。如果把食品企业的税后净利润按销售收入5—15%计算，违法成本达到违法利益的150—440倍左右。也就是说，一个产值2000万元的中型企业，因10万元货值的食品违法，即当年亏损，20万元货值的食品违法，就差不多得破产。 对照药品违法最高罚5倍，产品质量法最高3倍，刑法生产、销售伪劣商品罪罚金最高2倍的规定，许多明显没有这些违法行为后果危害严重的违法行为，罚10倍，赔偿10倍，食品违法的制裁成为我国最最严厉的处罚。受害者可以说是因祸得福了，旁观者大大痛快了，问题是对整个食品行业的发展效果如何，对人民群众最终得到的食品安全水平效果如何？ 食品违法有不杀不足以平民愤这种类型，罚十倍赔十倍得民心，问题是众多的违法行为与这种极端违法行为同样处罚。食品违法的原因是很多的，除了明知而危害他人身体健康后果严重（就是所谓有不杀不足以平民愤），还有管理不善、检验不出、被他人欺骗、意外因素、技术手段不足、科学认识尚不充分等等，后果也有死人、重伤、轻伤、拉肚子、担心、没关系等等轻重。纵观食品安全法，对众多食品违法行为只分为三个处罚条文，把众多不会有严重后果的违法行为混同在类似三鹿奶粉、大头娃娃等严重违法行为之中同样处理，并不妥当。 这种150—400倍的后果，实际上严重偏离假一罚十，杀一儆百的合理问责程度。食品行业将成为国内最高风险行业，企业一次错误后基本上没有重新作人的机会。因此，大型企业、良好企业将很难发育，食品业很可能成为流寇的行业，企业家不敢做大，也不敢做久。 2、取消免检制度，这是严重没有常识的从众行为，是对民意的非理性屈从。政府的检验资源永远是紧缺的、有限的；企业的质量意识是有高低差别的。对于那些名企业、大企业，其对质量的要求，其检验水平，实际效果并不比政府检验差。三鹿是免检企业，出问题了，那么，那些没有免检的企业就没有出问题吗？再问一句，是免检企业出问题多，还是不免检企业出问题多？再问一句，政府检验过的就保证没有问题吗？况且，免检不等于永远不检，不等于不允许检，有目的的抽检，评价性检验，消费者的委托检验等等都可以，况且免检也不是终身制的。如果不免检，政府的检验机构是否能做到对企业每批产品的每个指标普检而不是抽检？取消免检制度是理想化的结果，是非理性的立法。 3、推荐者承担连带责任，严重违背民法原则。“第五十五条社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。” 一是推荐者的连带责任不需要过错要件，二是不区分推荐者在造成食品安全损害后果中的责任大小，三是让推荐者承担连国家检验机构都承担不了的对产品质量的无限担保责任。按此条，邓捷要承担三鹿事件二十多亿赔偿的连带责任。这里要问的是：邓捷知不知道或者有没有可能知道2008年的具体哪些奶粉有三聚氢氨？邓捷有没有能力、有没有必要对三鹿奶粉进行每批次的全面的检测？消费者购买三鹿奶粉是因为相信邓捷代言了该产品吗？ 第55条必将一系列有趣的问题，引起社会的一定混乱，最终在司法上不得不做出限制解释。 二、忽视现实，过于理想化，造成普遍和长期的违法状态 我国的饮食文化是相当不安全的，食品生产经营者多、食品来源种类多、食物口味多、食品加工做法多，许多传统食品和传统加工方法都不符合食品安全的要求。食品安全法在各方面提出高标准，众多食品生产经营者在很长时期内将无法做到，许多问题有着系统的原因对于当事人生产经营者来说也无法做到，普遍和长期的违法状态不可避免。 1、由食品安全法第18条禁止经营的食品中，有许多食品是具有食用价值的，如污秽不洁的食品、被包装容器污染的食品、无标签的预包装食品、回收原料生产的食品、未经检疫的食品、超过保质期的食品甚至有害物质超标的食品；有许多食品并非生产经营者个人能力所能控制，如重金属超标、添加其他可能危害人体物质的食品、被污染等。食品安全法一律不准销售，并未采取区分对待方法，比如过期、污染的食品特价销售等，大家都认识的大米没标签也得没收并罚2-5倍。 2、对食品生产经营者普遍增加强制性的验证和购进记录制度。可以想象众多的企业必须准备多少的许可证复印件分发，要添置多少的购进记录的纸张设备，尤其是巨大的人力配置。显然，目前众多的文盲半文盲副食品经营店将不可避免的无法完全做到这一点，成为监管部门一抓就能罚的违法惯犯。 3、每年一次的重复健康检查。我们发现，第34条禁止从事接触直接入口食品的疾病，如痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病、化脓性、渗出性皮肤病等疾病，有二个特点，一是其病期不足一年，因此每年检查时往往不是病发当时；二是不会年年都生这样的病。可见，每年那一天的健康状态，与其前一年后一年这段时间内的健康情况关联度极小。重要的是，当在检查中发现生病工作时，其处罚却是按第87条，责令改正，给予警告。 基于这些疾病的情况，合理的制度设计显然是：一，初次检查就长期有效，最多5年，10年重检一次，以杜绝长期性的疾病；二，检查查获违法行为的，处罚要极端的严厉，比84条要更加严厉，如本批次生产经营的食品视为被污染食品全部没收并对企业十倍罚款，并且对当事人处每人次每天1万元到10万元以上罚款等。 全国食品从业人员几千万人，每年一次的健康检查，根据食品卫生法已经实行多年，出现的众多问题和无效低效现象，仍未在食品安全法中得到纠正，仍然流于形式，并成为医院坐收的大生意，造成普遍违法。 4、生产者销售产品和采购食品，需要大量的检验。食品检验是需要巨大的投资和运营成本的，食品的检验项目是很多的，因此对检验设备的要求是极大的，真有什么不可预料的有害物质，在没有目的和表征的情况下检验是十分困难的。况且，食品检验的单位是“批次”，而不是品种，其检验数量也是极大的。按食品安全法，有目的的检验和关键项目的检验是不行的，因此，企业如不能配备强大的检验设备、人员、能力；将出现大量的虚假检验行为。 三、一刀切的高标准，严重提高生产经营成本。 食品安全法对食品行业的要求标准，已经大大高于各行业。完全落实食品安全法各项制度，食品企业的生产经营成本将极大的提高。 1、鼓励企业实行Haccp、良好规范认证。 2、对食品的检验 3、食品生产经营企业的进货查验和记录制度，企业不得不配备计算机、条码枪、人员等。原先一二个人可以经营的小食品店将难以应付，文化水平不好的人也将无法应付。 4、每年的体检的时间和费用。 5、集中交易市场因为第52条的连带责任，原本的房东将不得不建立检查人员队伍、配备设施，收取违法风险保证金，提高入场费用。 6、食品违法行为的严重处罚后果。如何分摊和避免这种因本人可控原因和本人不可控原因引起的行政处罚、民事赔偿以及消费者的纠缠，将成为食品生产经营者长期的痛苦。这其中会引起什么后果？计提赔偿准备金、参加保险、分成多个项目企业、加强对监管部门的公关等应对措施都是合理的选择。 7、食品的检验，如上。 8、违法行为的巨大制裁后果。 …… 大幅提高生产经营成本,将对食品业的格局产生无可预料的影响. 一是有证企业与无证企业之间存在着巨大的成本差距，无证经营低成本将严重冲击有证企业，并形成劣币驱逐良币的自然倾向，食品行业有序水平反而可能倒退。 二是食品价格将会明显提高。食品是最基本的民生保障，食品价格的提高对人民生活，对各行各业的影响，大家在2007年以来的食用油涨价中已经得到体验。 三是有证企业、严格落实法律的企业，其竞争力将明显不如无证企业、违法企业，因此，有证企业在落实食品安全法制度上弄虚作假打折扣的动力将进一步增加。为减轻成本，将会出现寻租性行为，如挂靠、出租厂房之类在严格管制产业中常见的违法行为。 四是违法行为的巨大制裁后果，以及十倍赔偿金引诱而来的各类消费者的纠缠索赔、应付四五个执法部门的各项规定检查等，企业越大越知名，风险越大，规模效益将趋于零甚至负效益，食品企业没有做强做大的决心。 …… 四、监管体制仍然不合理，执法成本较高 食品安全法不是从食品安全监管的有效高效角度划分部门职能，仍然是从问责制着手。把食品安全划为四段，明确每段的责任部门，不过是方便追责，而不是方便管理。食品安全法可算得上是中国第一部网民立法。 1、部门设置。国家有食安委，又有卫生部，两者又是什么关系，怎么协作。又有呼声要求国家食安委在全国建立四级机构。就综合协调一职，就有两个部门。 2、部门协调。食品安全法仍然采取分段管理体制。但是食品安全因素本身并无分段的天然特点。可以断言，大多数的食品安全问题都会涉及二个以上的监管环节，都存在着部门协调问题。对此，要么各个部门各扫自己门前雪，或者随便通报一下其他方，或者在相互的通报了解中消磨精力。要知道，大量的食品安全问题是小事情，是经常的事情，要求其他监管部门对每一起事件都闻风而动，部门之间有如左手与右手，在管理学上说是困难的、是低效的、是浪费的。 3、各部门将有大量的重复投资和重复的执法行为。如果经常组织所谓的联合执法，实在是劳民伤财效果又不好。 4、同一生产经营企业的产品，三四个部门有可能都要进行相关的研究、检查和进行涉及的调查…… 5、抽检任务极重且经费全由本部门支出，检验机构由卫生部门管理自成一体，没有钱，没得检；有了钱，检得多亏得多。同一企业产品，各个部门可能都要检 6、各个环节之间的空隙，涉及多个部门的事件，其协调成本…… 1+1+1+1的工作绩效在管理学上不会大于4，在成本上必定大于4。 食品安全法，这在一系列重大食品安全事故催生下出台的法律，在民意、民怨之下出台的各项制度，在专门监管和分段监管思路摇摆之中设计的体制，将会引起食品业怎样的连环反应，制度在执行中又将怎样变样，确实是一个有趣的课题。 |
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