| 《刑法学》复习要点 | |
作者：苏东发 文章来源：本站原创 点击数：763 更新时间：2010-6-10 19:46:27  | |
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第一章至第三章 一、刑法的概念和性质 (一)刑法的概念 刑法，是统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。简单地讲，刑法就是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。 刑法有广义和狭义之分。 1．广义刑法，就是指规定犯罪、刑事责任和刑罚的所有法律规范的总和，包括：刑法典、单行刑事法律(又称单行刑法)以及非刑事法律中的刑事责任条款(又称附属刑法)。 2．狭义刑法，就是指把规定犯罪、刑事责任与刑罚的一般原则和各种具体犯罪与刑罚的法律规范加以条理化和系统化的刑法典，即《中华人民共和国刑法》。刑法典由总则、分则和附则三个部分组成。主体部分是总则和分则：刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪、确定责任和适用刑罚所必须遵守的共同的规则；而刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，这些规范是解决具体定罪量刑问题的标准。 （二）刑法的法律性质 刑法的性质具有是刑法的阶级性质和法律性质两方面的含义。这里我们只着重介绍刑法的法律性质。 刑法的法律性质，即刑法作为法律体系的组成部分与所具有的特有特征。刑法有两个显著的特点： 1．刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。 民法、行政法等部门法律都是调整一定的社会关系的，例如民法是调整一定范围内的财产关系和人身关系的，婚姻法调整的是婚姻家庭关系。但刑法的调整对象并不限于某一类社会关系，而是调整各个领域的社会关系。任何一种社会关系，只要受到犯罪行为的侵犯，刑法就规定对这种行为予以一定的刑罚处罚，从而使这种社会关系进入刑法调整范围。这就使刑法较其他部门法律调整的社会关系的范围更为广泛。在这个意义上，刑法可以说是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾和保证，其他部门法往往很难得到彻底的贯彻实施。 2．刑法的强制性最为严厉。任何法律都具有强制性，任何侵犯法律所保护的社会关系的行为人，都必须承担相应的法律后果，受到国家强制力的干预。例如，违反民法的，要承担民事责任（返还财产、赔偿损失等）；违反行政法的，要受到行政处罚（警告、罚款、行政拘留等）。但所有这些强制，都不及刑法对犯罪分子进行刑事制裁即适用刑罚严厉。 我们知道，刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，剥夺犯罪分子的政治权利，还可以剥夺犯罪分子的生命。所以，刑法的强制性也强于其他部门法律。 二、刑法的解释 刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。 依照不同的标准可以将刑法解释进行不同的分类。以解释主体和解释效力为标准，分为立法解释、司法解释和学理解释；以解释方法为标准，可以分为文理解释和论理解释。 这里主要介绍立法解释、司法解释和学理解释。 （一）立法解释 立法解释，就是由立法机关对刑法的含义所作的解释。具体地讲，就是全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限、容易发生歧义的规定所作的解释。 刑法的立法解释对于弥补刑法规范中的不足，使刑法规范更好地适应复杂多变的犯罪活动，都具有重要作用。其效力等同于刑法。 刑法的立法解释包括以下三种情况： 1．在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释。例如，刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”第357条规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”等等。 2．由国家立法机关在法律的起草说明或者修订说明中所作的解释。 3．由全国人大常委会对刑法施行过程中发生歧义的规范所作的解释。这是刑法立法解释的主要表现形式。如2000年4月29日全国人大常委会作出的《关于村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的解释》，2005年12月29日全国人大常委会《关于《中华人民共和国刑法》有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》等。 （二）司法解释 司法解释，就是由司法机关对刑法的含义所作的解释。 在我国，只有最高人民法院和最高人民检察院对刑法所作的解释才是这里所将的司法解释。司法解释也是有权解释，对具体的司法活动具有约束力，但不得有超越刑法的规定，否则无效。 最高人民法院和最高人民检察院的司法解释一般表现形式为“解释”、“规定”、“答复”。如1997年12月9日最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定，2005年10月13日最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复等等。 （三）学理解释 学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。 如刑法教科书、专著、论文、案例分析中对刑法规范的含义所作的解释。学理解释在法律上没有约束力，属无权解释。正确的学理解释，有助于理解刑法规范的含义，对于司法实践和立法工作都具有参考价值和重要作用。 三、我国刑法的基本原则 刑法基本原则，是指贯穿全部刑法规范、体现我国刑事法制的基本性质与基本精神、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义的准则。以此为标准，我国刑法的基本原则应当包括罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则、罪责自负原则和主客观相统一原则等项。我国刑法典对其中前三项作了规定。这里我们只讲这三项原则。 （一）罪刑法定原则 罪刑法定原则：是指“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。这一法律格言是对罪刑法定含义的高度概括。在现代，罪刑法定原则的基本含义通常表述为：行为之定罪处刑，以行为时法律有明文规定者为限。 罪刑法定原则的基本要求是：(1)法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断。(2)实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定。 (3)明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。 理解此原则应当把握以下两方面的内容： （1）罪刑法定原则的立法体现。我国1997年3月修订的刑法典充分体现了罪刑法定原则：废止类推，明文规定罪刑法定原则；重申在溯及力问题上采取从旧兼从轻的原则（第12条），最具体的表现在于实现了犯罪和刑罚的法定化： 犯罪的法定化具体表现是：(1)明确规定了犯罪的概念，认为犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为（第13条）。 (2)明确规定了犯罪构成的共同要件，认为一切犯罪的成立都必须符合犯罪主体、主观方面、客观方面和犯罪客体四个方面的要件（第14-19条）。(3)在分则部分不仅相当详备规定了具体犯罪，还明确规定了各种具体犯罪的构成要件，而且对于犯罪构成要件的表述，尽量采用叙明罪状，使犯罪构成要素具体化。 刑罚的法定化具体表现在：(1)明确规定了刑罚的种类，设立了刑罚体系（总则第三章）。(2)明确规定了量刑的原则和刑罚制度（总则第四章）。(3)明确规定了各种具体犯罪的法定刑（分则）。在犯罪的处罚规定上，则注重量刑情节的具体化。如修订刑法典第263条列举了八种具体情形作为抢劫罪的严重情节。从而为人民法院正确适当地量刑提供具体的依据。 “罪”与“刑”的法定化和明确化，也大大增强了刑法规范的可操作性。 （2）罪刑法定原则的司法适用。刑事立法上的罪刑法定原则要付诸实现，有赖于司法机关实际的执法活动。罪刑法定原则对司法活动的基本要求正是执法活动所贯穿的“有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则。司法实践应当注意以下几个问题： 第一，正确认定犯罪和判处刑罚。对于刑法明文规定的各种犯罪，必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。做到定性准确，名符其实。对各种犯罪的量刑，也必须严格以法定情节及法定刑为依据。定罪和处刑都必须于法有据。 第二，正确进行司法解释。司法解释是统一、协调地适用刑法的重要手段，但应当注意进行司法解释不能超越其应有的权限，不能违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释代替刑事立法。否则，就会背离罪刑法定原则。 （二）适用刑法人人平等原则 适用刑法人人平等，是指“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”即刑事司法上的平等。法律一旦制定出来，就要依法办事，在适用法律定罪量刑上做到平等与公正。 刑法人人平等原则是我国宪法法律面前人人平等原则在刑法中的具体化。 适用刑法人人平等原则的基本要求是：坚持刑事司法公正，反对特权。无论是追究犯罪人，还是保护被害人，均应切实贯彻适用刑法上的平等与公正。 就犯罪人而言，任何人犯罪，都应当受到法律的追究；任何人不得享有超越法律规定的特权；不论犯罪人的社会地位、家庭出身、民族、宗教、信仰、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都一律平等地适用刑法。在定罪量刑时，不应因这些非犯罪构成因素和法定量刑情节而有所区别，而要平等地依法惩处。 就被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都应当依法追究犯罪、保护被害人的权益；被害人同样的权益，应当受到刑法同样的保护；不得因为被害人身份、地位、民族、宗教、信仰、政治面貌、财产状况等情况的不同而对犯罪和犯罪人予以不同的刑法适用。 当然，在符合刑法公正性的前提下，适用刑法人人平等原则并不否定因犯罪人或被害人的特定的个人情况而在立法上、司法上有所区别。例如，刑法典规定，对不满18周岁的人犯罪应当从宽处罚，对奸淫不满14周岁的幼女的要按照强奸罪从重处罚等等。 因此，适用刑法人人平等原则不是孤立地、机械地调节刑法适用的，它要和罪责刑相适应原则相互配合，来合理地调节刑法的适用。 （三）罪责刑相适应原则 罪责刑相适应原则，亦称为罪刑相适应、罪刑相当、罪刑相称、罪刑均衡。其基本含义是：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；刑罚轻重，应当考虑行为人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素。 罪责刑相适应原则的要求是： （1）罪责刑相适应原则的立法要求：依据罪责刑相适应的原则设置体现区别对待的刑罚制度和轻重有别的具体犯罪的法定刑幅度。刑事立法对各种犯罪的处罚原则规定，对刑罚裁量、刑罚执行制度以及对各种犯罪法定刑的设置，不仅要考虑犯罪的社会客观危害性，而且要考虑行为人的主观恶性和人身危险性。具体表现是： 第一，刑法确立了科学严密的刑罚体系。 第二，刑法规定了区别对待的处罚原则与刑罚制度。刑法典总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。例如对于防卫过当、避险过当构成犯罪者应当减轻或者免除处罚；对累犯从重处罚等。这都体现了罪责刑相适应原则。 第三，刑法分则设立了轻重不同的具体犯罪的法定刑幅度。 （2）罪责刑相适应原则的司法要求：在刑事司法中，法官对犯罪分子裁量刑罚，不仅要看犯罪行为及其所造成的危害结果，而且要看整个犯罪事实包括罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，讲求刑罚个别化。纠正重刑主义的错误思想和不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一，强化量刑公正的执法观念。 四、刑法的效力范围 刑法的效力范围即刑法的适用范围，是指刑法在什么时间、什么地域以及对什么人具有效力。刑法的效力范围包括刑法的空间效力和刑法的时间效力。我国刑法典第6条至第12条就是有关规定。 （一）刑法空间效力 刑法的空间效力，是指刑法对地域和对人的效力。它所要解决的是国家刑事管辖权的范围问题。 各国刑法解决刑法空间效力采用的原则，有属地原则、属人原则、保护原则和普遍原则四种。这四种原则孤立起来看，都有其合理性，也有其局限性。目前世界上绝大多数国家均以属地原则为基础、兼采其他原则确立刑事管辖权体制。 我国刑法关于空间效力的规定，采用的是以属地原则为基础，兼采属人原则、保护原则、普遍原则的刑事管辖权体制。具体体现为： （1）依照属地管辖原则，“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”。这是我国刑法关于刑法属地管辖权的基本规定。 所谓中华人民共和国领域内，是指我国国境以内的全部空间区域，包括领陆、领水、领空。另外，我国的船舶或者航空器或者我国的驻外使、领馆，均视为我国领域。 所谓在中华人民共和国领域内犯罪，是指“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内”。 所谓“法律有特别规定”，主要是指：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决；我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定；民族自治地方不能全部适用刑法典规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行；刑法典施行后，由国家立法机关制定的特别刑法、刑法修正案的规定与刑法典发生法规竞合或者冲突时，应适用特别法优于普通法的原则予以处理。 （2）依照属人管辖原则，只要是我国公民犯罪，就要受我国刑法管辖，只有当其在我国领域外犯罪，而且按照我国刑法的规定，其所犯之罪的法定最高刑为三年以下有期徒刑的，才可以不予追究。但是，如果是我国的国家工作人员或者军人在域外犯罪，则不论其所犯之罪按照我国刑法的规定法定最高刑是否为三年以下有期徒刑，中国司法机关都要追究其刑事责任。 （3）依照保护管辖原则，只要是外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，我国刑法就有权管辖，但这种管辖权具有一定限制：一是所犯之罪按照我国刑法规定的最低刑必须是3年以上有期徒刑；二是所犯之罪按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。 （4）依照普遍管辖原则，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论犯罪人是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是我国领域外，只要犯罪人处于我国领域之内，我国就应当在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权，依照我国刑法对罪犯予以惩处。 （二）刑法的时间效力 刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力问题。 刑法的溯及力，也称刑法溯及既往的效力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。 各国刑法采用不同的原则解决溯及力问题，主要有从旧原则、从旧兼从轻原则、从新原则和从新兼从轻原则四种。我国刑法典采用从旧兼从轻原则： 所谓从旧兼从轻，就是指对于“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”；“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”。即：对于中华人民共和国成立至1997年10月1日新刑法典生效前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理： （1）当时的法律不认为是犯罪，而新刑法典认为是犯罪的，适用当时的法律，即新刑法典没有溯及力。但是，行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对于10月1日以后构成犯罪的行为适用新刑法典追究刑事责任。 （2）当时的法律认为是犯罪，但新刑法典不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用新刑法典，即新刑法典具有溯及力。 （3）当时的法律和新刑法典都认为是犯罪，并且按照新刑法典的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即新刑法典不具有溯及力。但是，如果新刑法典比当时的法律处刑较轻的，则适用新刑法典，即新刑法典具有溯及力。 （4）如果依照当时的法律已经作出了生效判决，该判决继续有效。 第四章至第七章 一、犯罪的概念和特征 犯罪概念是对犯罪各种内在、外在特征的高度概括。各国刑法关于犯罪的概念各不相同，归纳起来看可以分为以下三种类型：形式概念、实质概念、实质与形式相统一的概念。实质与形式相统一的概念克服了犯罪的实质概念和犯罪的形式概念所存在的片面性，有利于真正揭示犯罪的内涵和外延。 我国刑法中的犯罪概念就属于实质与形式相统一概念。我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”简言之，我国刑法中的犯罪，其指严重危害我国社会，触犯刑法并且应受刑罚处罚的行为。这个定义将犯罪的阶级本质和法律形式融为一体，是我们认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。 从我国刑法的规定可以看出，犯罪具有以下三个基本特征： （1）犯罪是严重危害社会的行为，即具有相当严重的社会危害性。 行为具有严重的社会危害性，是犯罪最本质最基本的特征。所谓社会危害性，即是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样损害的特性。犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会。某种行为虽然具有社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。 （2）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。 违法行为有各种各样的情况，有的是民事、经济违法行为，有的是行政违法行为。 犯罪也是一种违法行为，但不是一般的违法行为，而是违反刑法即触犯刑律的行为，是刑事违法行为。 行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。 （3）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性。 任何违法行为，都要承担相应的法律后果。对于违反刑法的犯罪行为来说，则要承担刑罚处罚的法律后果。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。如果一个行为不应当受刑罚处罚，也就意味着它不是犯罪。 犯罪的以上三个基本特征是紧密结合的。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础；而社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，也就不构成犯罪。因此，这三个基本特征都是必要的，是任何犯罪都必然具备的。 犯罪概念的意义表现在它是统一认定犯罪和划分罪与非罪界限的总标准：一个行为究竟是犯罪或者不是犯罪，是犯罪还是其他违法行为，是犯罪还是错误，从总体上说，就看这个行为是不是具有一定的社会危害性，并且是否达到触犯刑律、应受刑罚处罚的程度。如果一个行为具有严重的社会危害性、触犯了刑律、应当受到刑罚处罚，那么这个行为就是犯罪，反之，则不属于犯罪。 二、犯罪构成 （一）犯罪构成的概念和特征 犯罪构成，是指刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一的整体。 犯罪构成具有如下三个特征： 1．犯罪构成是一系列客观要件和主观要件的有机统一的整体。任何一种犯罪，都有许多要件(成立犯罪的条件)。包括犯罪人的自然条件、身份；犯罪人实施犯罪的目的、动机及对危害结果的心理态度；犯罪人实施了何种危害行为，造成了什么危害结果；侵犯了什么样的社会权益。这些要件可以概括为主观和客观两大要件。主观要件和客观要件的有机统一，就形成犯罪构成。 2．犯罪构成是行为的社会危害性的法律标志。 任何一个犯罪，都有很多事实特征来表明，但并非每一个事实特征都可以成为犯罪构成的要件，只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的那些事实特征，才是犯罪构成的要件。例如故意杀人罪，在具体案件中存在各种事实，但只有下列事实是其构成要件：(1)行为人已满14周岁且具备刑事责任能力；(2)主观上具有杀人的故意；(3)客观上实施了非法剥夺他人生命的行为；(4)侵犯的是他人的生命权利。至于其他事实，如被害人的状况、杀害的手段、杀人的动机等等，并不影响故意杀人罪的成立，所以都不属于故意杀人罪的构成要件。 3．犯罪构成由刑法加以规定。行为成立犯罪所必需的犯罪构成要件，必须由我国刑法明文规定。犯罪构成的法定性，直接体现了罪刑法定原则之要求。即“罪”之法定，主要是对犯罪的构成要件的法定。刑法对犯罪构成的规定，是由刑法总则与刑法分则共同实现的。刑法总则规定一切犯罪必须具备的要件，刑法分则规定具体犯罪特别需要具备的要件。 犯罪构成与犯罪概念的关系表现为既有联系又有区别： 犯罪构成与犯罪概念的联系在于：犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。首先，作为犯罪概念基本属性的犯罪的社会危害性和刑事违法性，也是犯罪构成的基本属性。其次，犯罪构成又是犯罪概念及其基本属性的具体化，犯罪构成通过其一系列主观与客观的要件，使犯罪行为的社会危害性这一本质特征得到具体而明确的体现。 犯罪构成与犯罪概念的最主要区别，则在于它们的功能有所不同：犯罪概念的功能是从整体上回答什么是犯罪、犯罪有哪些基本属性，从原则上把犯罪行为与其他行为区分开来；而犯罪构成的功能则是要解决具体行为构成犯罪的规格和标准问题。换言之，犯罪概念与犯罪构成是抽象与具体的关系。犯罪概念本身并不能直接解决司法实践中所必需的认定犯罪的具体标准问题，它必须通过犯罪构成才能具体实现。 （二）犯罪构成的共同要件 犯罪构成的共同要件，也称犯罪的共同构成要件，是指一切犯罪的成立都必须具备的要件。我国刑法学界的通说认为，犯罪构成的共同要件具有以下四个方面的内容，即任何犯罪的成立，都必须具备以下四个共同要素：(1)犯罪客体。(2)犯罪客观方面。(3)犯罪主体。(4)犯罪主观方面。 三、犯罪客体 （一）犯罪客体的概念 犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所危害的社会关系。 社会关系是人们在生产和共同生活中所形成的人与人之间的相互关系。包括物质关系和思想关系。某一社会形态下的社会关系决定了该社会的基本形态和人们之间的基本关系。犯罪行为侵犯了人们的生命安全、财产安全或者社会秩序，动摇和危害社会的基本形态和人们之间的基本关系，从而使该社会的社会关系受到危害，成为犯罪客体。而刑法则是通过刑罚惩罚犯罪的手段来保护社会关系的。 社会关系涉及到社会生活的各个领域，但并不是所有的社会关系都是刑法所保护的，而只是其中最重要的一部分，包括国家安全、社会公共安全等。其他次要的社会关系，例如债权债务关系等，则由其他部门法律、纪律、道德等社会规范加以调整。 即使是刑法所保护的社会关系也不当然是犯罪客体，只有受到犯罪行为危害的社会关系，才是犯罪客体。 犯罪客体是行为构成犯罪的必备要件之一。没有或者不可能危害任何一种刑法所保护的社会关系的行为，不可能构成犯罪。犯罪客体决定犯罪的性质，是区分此罪与彼罪的界限；而且能够客观地评估犯罪的社会危害程度，正确地量刑。 （二）犯罪客体的分类 刑法理论按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围，对犯罪客体作不同层次的概括，从而把犯罪客体划分为三类或者三个层次：犯罪的一般客体；犯罪的同类客体；犯罪的直接客体。它们之间是一般与特殊、共性与个性的关系。 1．犯罪的一般客体。犯罪的一般客体，是指我国刑法所保护的社会主义社会制度下社会关系的整体。 犯罪的一般客体反映了一切犯罪的共同属性，揭示了犯罪的阶级实质和社会危害性，使我们了解我国同犯罪作斗争的社会政治意义。 2．犯罪的同类客体。犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同危害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。 犯罪同类客体的划分，是根据犯罪行为所危害的刑法所保护的社会关系的不同方面进行的科学分类。同类客体是对犯罪作科学分类的基础。我国刑法分则就是根据这一同类客体的原理，将犯罪分为十大类。 3．犯罪的直接客体。犯罪的直接客体，是指某一犯罪行为所直接危害的我国刑法所保护的社会关系，即我国刑法所保护的某种具体的社会关系。例如故意杀人罪所直接危害的是他人的生命权利，盗窃罪侵犯的是公私财产权，这些受到故意杀人罪、盗窃罪直接危害的社会关系就分别是这两种犯罪的直接客体。 犯罪的直接客体揭示了某种具体犯罪所危害社会关系的性质以及该犯罪的社会危害性的程度，是犯罪构成的必要要件。 多数犯罪行为只直接侵犯到一种具体社会关系，如故意杀人罪侵犯他人的生命权，盗窃罪侵犯公私财产权。也有些犯罪行为直接侵犯两种以上的具体社会关系，如抢劫罪直接侵犯了人身权利和财产权利。根据犯罪行为所直接侵犯的具体社会关系的单复，犯罪直接客体被划分为单一客体与复杂客体两种情况：（1）单一客体，又称简单客体，是指一种犯罪行为只直接侵犯到一种具体社会关系。如故意杀人罪、盗窃罪等。（2）复杂客体，是指犯罪行为所直接侵犯的客体包括两种以上的具体社会关系。例如抢劫罪、绑架罪等。 （三）犯罪客体与犯罪对象 犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或者具体物。这里的人是指人的身体。 物是指一切具有价值和归属关系的物，如: 实物、货币、股票等。犯罪对象具有客观实在性和可知性的特征。犯罪对象一经犯罪行为作用，就成为客观的存在，不以人们的意志为转移。大多数具体的犯罪行为，都直接作用于一定的标的，使之发生损毁、灭失或归属、位置、状态、行为方式等的改变。如故意杀人的犯罪行为直接作用于被害人，将被害人杀死。 犯罪客体与犯罪对象是两个既有联系又有区别的概念。 二者的联系在于：作为犯罪对象的具体物是具体社会关系的物质表现；作为犯罪对象的具体人是具体社会关系的主体或参加者。犯罪行为就是通过作用于犯罪对象（具体物或者具体人）来侵害一定的社会关系的。人们对于某种行为是否构成犯罪的认定，往往开始于对犯罪对象的感知，通过对其受犯罪作用情况的检验分析，进而认识到其所代表的、受刑法保护的社会关系所受危害的情况，确定该行为是否构成犯罪和构成犯罪的性质。 二者的区别主要表现在以下几个方面： （1）犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。同一犯罪对象可能体现的犯罪客体的性质不同，犯罪性质也不相同。比如，同样是盗窃电线，某甲盗窃的是库房里备用的电线，某乙盗窃的是输电线路上正在使用中的电线。前者因侵犯公共财产所有权而构成盗窃罪，后者则因危害公共安全而构成破坏电力设施罪。 （2）犯罪客体是任何犯罪构成的必要要件，犯罪对象仅是某些犯罪的必要要件。没有犯罪客体就不成立犯罪，犯罪客体不同犯罪性质就不同。但是除了法律有特别规定的，犯罪对象并不影响犯罪的成立和犯罪性质。例如，偷越国（边）境罪的成立就没有犯罪对象的要求。 （3）任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象则不一定受到损害。例如，盗窃犯将他人的钱盗走，侵犯了主人的财产权利，但作为犯罪对象的钱则不会受损。 （4）犯罪客体是犯罪分类的基础，而犯罪对象则不是。 四、犯罪客观方面 （一）犯罪客观方面的概念 犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现。包括：危害行为、危害结果，危害行为与危害结果之间的因果关系，以及犯罪的时间、地点和方法等。 犯罪的客观方面，是一切犯罪构成必备的基本要件，是行为人构成犯罪并进而承担刑事责任的客观基础，它在犯罪构成诸方面要件中占据核心的地位。没有犯罪客观方面，犯罪就无从谈起。犯罪客观方面是犯罪的社会危害性最直接的表现。不仅是区分罪与非罪的界限，也是区分此罪与彼罪的界限，也是正确适用刑罚的重要依据。 （二）危害行为 刑法中的危害社会行为，是指表现人的意志或意识并且对社会有害的行为。 特定的危害社会的行为，是我国刑法中犯罪客观方面的首要因素，是一切犯罪构成在客观方面都必须具备的要件，在犯罪构成中都居于核心的地位。 刑法中的危害社会行为包括两方面的含义： （1）客观上是人的危害社会的行为。首先，犯罪必须表现为特定的实际行为。因为只有人的行为才可能对社会产生实际作用，单纯的思想活动不通过一定的（行为）方式表达出来，就不可能对社会产生实际影响，更不可能实际危害社会，这表明我国刑法坚决摒弃“思想犯罪”。其次，我国刑法所惩罚的是危害社会的行为。从人的行为对社会影响效果上区分，不外乎有害于社会的行为和无害于社会的行为两大类。只有有害于社会的行为，才可能成为法律所禁止的行为，成为刑法所惩罚的对象，而作为我国刑法中犯罪构成的客观要件。 （2）是表现人的意志或意识的行为。只有表现人的意识和意志的行为才具有法律调整的意义。 刑法意义上的危害行为必须是受行为人的意志和意识支配的，才可能由刑法来调整并达到刑法调整所预期的目的。人的无意志和无意识的身体活动，即使客观上造成损害，也不是刑法意义上的危害行为，不能构成犯罪并追究其刑事责任。 刑法理论上将形形色色的危害社会行为归纳为两种基本表现形式即作为与不作为。 (1)作为。所谓作为，是指犯罪人用积极的行为所实施的刑法所禁止的危害社会行为，即刑法禁止做而去做的情况。作为形式在犯罪中较多见，并且有许多犯罪只能表现为作为形式。如，抢劫罪、诈骗罪、贪污罪、强奸罪、诬告陷害罪、脱逃罪等。 (2)不作为。所谓不作为，是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为，即应该做也能够做而未做的情况，如遗弃罪等。 不作为犯罪客观方面需要具备三个条件： ①行为人负有实施某种积极行为的义务，这是构成犯罪的不作为的前提。特定义务一般有三个来源：第一，法律明文规定的特定义务。如婚姻法规定，父母子女之间抚养、赡养的义务；税法规定，公民有纳税的义务等。第二，职务上或业务上要求履行义务。如幼儿园老师有托保孩子生命和健康的义务。第三，由行为人的先行行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态所产生的义务。例如，交通肇事的汽车司机有立即救治伤者的义务等。如果不履行上述义务，就是不作为。 ②行为人有履行特定义务的实际可能而未履行。如果行为人虽有某种特定义务，但由于某种原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。 ③行为人未履行特定义务的不作为行为具有严重的社会危害性。 在具体犯罪构成的既遂状态包含犯罪结果的情况下，这种不作为行为还引起了或可能引起特定的犯罪危害结果，这是不作为行为达到犯罪程度的一个重要的客观标志。 （三）危害结果 关于刑法中的危害结果即犯罪结果，刑法理论上存在着不尽一致的论述。我们认为，对于刑法意义上的危害结果的含义应当从以下两方面理解: 首先，刑法意义上的危害结果，可以有广义与狭义之分。 所谓广义的危害结果，是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害。 所谓狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造成的损害。狭义的危害结果是定罪的主要根据之一。 其次，在狭义的危害结果中，有形的、可以具体测量确定的危害结果(物质性危害结果)与无形的、不能具体测量确定的危害结果(非物质性危害结果)有所区别。 我国刑法关于物质性危害结果的规定，大致有以下几种情况，反映了危害结果在不同犯罪中的不同意义： （1）以对直接客体造成特定的物质性危害结果，作为犯罪既遂的标准， （2）以是否发生了严重的物质性危害结果，作为罪与非罪的标准。 （3）以发生某种特定的物质性严重后果的危险性，作为犯罪既遂的标准。 （4）以物质性危害结果的轻重，作为适用轻重不同的法定刑幅度的标准。 （四）危害行为与危害结果之间的因果关系 刑法学上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的因果关系。 认定危害行为与危害结果之间有无因果关系，应当以辩证唯物主义因果关系理论为指导，注意掌握以下一些基本观点和基本问题： （1）因果关系的客观性。 （2）因果关系的相对性。 （3）因果关系的时间序列性。 （4）因果关系的条件性。 （5）因果关系的复杂性。 （6）因果关系的必然联系与偶然联系问题。 （7）不作为犯罪的因果关系问题。 （8）刑法因果关系与刑事责任的联系和区别。 （五）犯罪的其他客观要件 犯罪的其他客观要件，是指犯罪特定的时间、地点和方法(手段)等因素。 任何犯罪都是在一定时间、地点并采取一定的方法(手段)实施的。这些因素往往影响到犯罪行为社会危害程度的大小，但只有在法律把特定的时间、地点和方法明文规定为某些犯罪构成必备的要件时，这些因素才对犯罪的成立具有决定性作用。例如，刑法典第340条的非法捕捞水产品罪把“禁渔期”、“禁渔区”、“禁用的工具、方法”等规定为构成该罪的必备条件，因而实施的行为是否具备这些因素，就成为在这些案件里区分罪与非罪的重要条件。 第八章至第十章 一、犯罪主体 （一）犯罪主体的概念 我国刑法中的犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。 犯罪主体可分为自然人主体与单位主体两个基本类型。我们这里着重讨论自然人犯罪主体。自然人犯罪主体，是指具备刑事责任能力、实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的自然人。 犯罪主体是犯罪构成的必要要件。没有犯罪主体，便没有犯罪行为的实施者和刑事责任的承担者，就不存在犯罪。犯罪主体需要具备法定的条件。不符合犯罪主体条件的人，即使实施了刑法禁止的行为，也不构成犯罪，不负刑事责任。 （二）刑事责任能力 1．刑事责任能力的概念、内容和程度 刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。简言之，刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。 根据人的年龄、精神状况等因素影响刑事责任能力有无和大小的实际情况，我国刑法将刑事责任能力程度划分为四个层次： （1）完全刑事责任能力。简称刑事责任能力（责任能力）。是指行为人完全具有刑法意义上的辨认或者控制自己行为的能力。完全责任能力人实施了犯罪行为的，应当依法负完全的刑事责任。在我国，凡年满18周岁、精神智力发展正常和生理功能健全人。 （2）完全无刑事责任能力。简称无责任能力。是指行为人没有刑法意义上的辨认或者控制自己行为的能力。 完全无刑事责任能力人一般是指未达责任年龄人和因精神障碍而没有刑法所要求的辨认或控制自己行为能力的人。在我国，是指不满14周岁的人和行为时不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人。他们不负刑事责任。 （3）相对无刑事责任能力。也可称为相对有刑事责任能力。是指行为人仅限于对刑法所明确限定的某些严重犯罪具有刑事责任能力，而对未明确限定的其他犯罪行为无刑事责任能力的情况。相对无责任能力人通常是已超过完全无责任能力的年龄但又未达到完全责任能力年龄的未成年人。在我国是指已满14周岁不满16周岁的人。 （4）减轻刑事责任能力。又称限制刑事责任能力或部分刑事责任能力。指因年龄、精神状况、生理功能缺陷等原因，而使行为人实施刑法所禁止的危害行为时，其辨认或者控制自己行为的能力较完全责任能力有一定程度的减弱降低的情况。 减轻刑事责任能力人实施刑法所禁止的危害行为，构成犯罪的，应负刑事责任，但是应当或者可以从宽处罚或免予处罚。我国刑法明文规定的限制责任能力人有四种：(1)已满14周岁不满18周岁的未成年人；(2)又聋又哑的人；(3)盲人；(4)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人。 2．影响刑事责任能力的因素 制约、影响人的刑事责任能力的因素很多，包括人的年龄情况、精神状况和重要的生理功能状况等。这些因素形成了犯罪主体领域的具体内容。 （1）刑事责任年龄 刑事责任年龄(简称责任年龄)，是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。 刑事责任能力决定于行为人的智力和社会知识的发展程度，因而必然受到其年龄的制约。我国刑法典第17条把刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄、减轻刑事责任年龄与完全负刑事责任年龄四个年龄阶段： ①不满14周岁，是完全不负刑事责任年龄阶段。不满14周岁的人不具备责任能力，不负刑事责任。 ②已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任年龄阶段。法律要求他们对自己实施的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”负刑事责任。 ③已满14周岁不满18周岁，为减轻刑事责任年龄阶段。已满14周岁不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。 ④已满18周岁，为完全负刑事责任年龄阶段。已满18周岁的人已经具备了基本刑法意义上辨认和控制自己行为能力，可以构成刑法中所有的犯罪，法律要求他们对自己实施的刑法所禁止一切危害行为负担刑事责任。 （2）精神障碍 这里的精神障碍，是指精神病，即由于人体内外原因引起的严重的精神障碍性疾病。 我国刑法典第18条专门规定了精神病人的刑事责任问题。 ①完全无刑事责任的精神病人。刑法规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，……” ②完全负刑事责任的精神障碍人。这是指精神正常的时候犯罪的间歇性的精神病人，如精神分裂症、癫痫性精神病等。这些精神病人在非发病期，其辨认和控制自己行为的能力并未丧失或减弱，因而法律要求行为人对其危害行为依法负完全的刑事责任。刑法规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。” ③限制刑事责任的精神障碍人。这是指介于无刑事责任的精神病人与完全刑事责任的精神障碍人中间状态的精神障碍人。刑法规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。” （3）生理功能丧失 这里仅指既聋又哑的人或者盲人。而且这种生理功能缺陷应当指先天和幼年丧失的。刑法规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。” （4）生理醉酒 生理醉酒完全是醉酒人人为造成的，其对自己是否可能醉酒是可以认识和控制的，对在醉酒后可能实施危害行为也应当预见到甚至已有所预见。所以，刑法规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。” （三）犯罪主体的特殊身份 所谓犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。例如，国家工作人员、军人、男女、亲属等。自然身份和法定身份都可能成为犯罪主体的特殊身份，但是一般需要由刑法予以明确规定。 根据犯罪主体的特殊身份对行为人刑事责任影响性质和方式，可以将其分为定罪身份与量刑身份。 （1）定罪身份，又称为犯罪构成要件的身份。如私放罪犯罪的构成就必须是负有监管职责的司法工作人员。 （2）量刑身份，即影响刑事责任程度的身份。如国家工作人员非法拘禁从重处罚。 二、犯罪主观方面 所谓犯罪主观方面，就是指犯罪主体对自己行为的危害社会结果所持的心理态度。它包括罪过(即犯罪的故意或者犯罪的过失)以及犯罪目的和犯罪动机这几种因素。 （一）犯罪故意 犯罪的故意，就是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。 从内涵上分析，犯罪的故意包含两项内容或称因素： （1）犯罪故意的认识因素（也称意识因素）。即“行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果”。这里应当着重明确以下几点： 第一，“明知”的内容应当包括法律所规定的构成某种故意犯罪所不可缺少的事实，包括：行为；结果或其他属于犯罪构成要件的事实，如法定的犯罪对象、法定的犯罪手段、法定的犯罪时间、地点等。 第二，“会发生”危害社会结果的含义。所谓“会发生”，包括必然发生和可能发生两种情况。 (2)犯罪故意的意志因素。即行为人对自己行为将导致的危害结果的发生所持的希望或者放任的心理态度。包括两种：①希望危害结果的发生；②放任危害结果的发生。 按照行为人对危害结果所持的心理态度即故意的意志因素的不同，刑法理论上把犯罪故意区分为直接故意与间接故意两种类型： (1)直接故意。犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。 从认识因素的内容看，犯罪的直接故意有两种：①行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果；②行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果。 从意志因素的内容看，犯罪的直接故意表现为希望危害结果的发生。 (2)间接故意。犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。 在认识特征上，间接故意表现为行为人认识到自己的行为“可能”发生危害结果，即认识到行为导致危害结果的发生只是具有或然性、可能性，而不是具有必然性。如果明知行为必然发生危害结果而决意为之，则属于直接故意。 在意志特征上，间接故意表现为行为人放任行为危害结果发生的心理态度。所谓“放任”，是指行为人不希望、不追求其所明知可能发生的危害结果，同时也不设法阻止该危害结果发生，听之任之。实际发生或者不发生该危害结果都不违背其主观意愿。 （二）犯罪过失 所谓犯罪过失，就是指行为人应当预见自己行为可能发生危害社会结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免心理态度。 从认识因素上看，犯罪过失表现为行为人对危害结果的发生虽然应当预见到但实际上并未预见到，或者只是预见到在他看来并非现实的可能性； 从意志因素上看，犯罪过失则对危害结果的发生既不是希望也不是放任，而是排斥、反对的心理态度。 按照犯罪过失心理态度的不同内容，刑法理论上把犯罪的过失区分为疏忽大意的过失与过于自信的过失两种类型： (1)疏忽大意的过失。疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。 疏忽大意的过失包含了两个构成要素： 一是“应当预见”。所谓“应当预见”，是指行为人在行为时负有预见到行为可能发生危害结果的义务。 这种预见的义务，来源于法律的规定，或者职务、业务的要求，或者公共生活准则的要求。这也正是疏忽大意的过失与意外事件的显著区别所在。 二是因为疏忽大意而“没有预见”。所谓没有预见，是指行为人在行为当时没有想到自己的行为可能发生危害社会的结果。这种主观上对可能发生危害结果的无认识状态，是疏忽大意过失心理的基本特征和重要内容。 (2)过于自信的过失。过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。 过于自信的过失也有两个特征： ①在认识因素上，行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。 如果行为人行为时根本没有预见到自己的行为会导致危害结果的发生，则不属于过于自信的过失，而有可能属于疏忽大意的过失或意外事件；如果行为人预见到自己的行为必然发生而不是可能发生危害社会的结果，则属于犯罪直接故意的心理态度，而不是过于自信的过失。 ②在意志因素上，行为人之所以实施行为，是轻信能够避免危害结果的发生。所谓“轻信”，就是说行为人过高地估计了可以避免危害结果发生的主客观方面的有利因素，而过低地估计了自己行为导致危害结果发生的可能程度。这正是过于自信的过失与间接故意的区别。 （三）犯罪的目的和动机 犯罪目的，是指行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是犯罪结果在犯罪人主观上的表现。例如，某人在实施盗窃行为时，就有非法占有公私财物的目的；实施故意杀人行为时，就有非法剥夺他人生命的目的。 直接故意犯罪的主观方面包含着犯罪目的的内容。法律一般不对犯罪目的作明文规定，但对某些犯罪却又特别载明了犯罪目的。如走私淫秽物品罪必须“以牟利或者传播为目的”、侵犯著作权罪必须“以营利为目的”。这种规定的意义在于说明，这些犯罪不仅是故意犯罪，而且另外还要求有特定目的。 所谓犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。例如，对直接故意杀人罪来讲，非法剥夺他人生命是其犯罪目的，而促使行为人确定这种犯罪目的的内心起因即犯罪动机，如贪财、奸情、仇恨、报复等。 （四）认识上的错误 刑法学上所说的认识错误，是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识。这种错误关系到对行为人刑事责任的追究问题，因而需要认真研究。 刑法学上的错误可以分为两类：一是行为人在法律上认识的错误；二是行为人在事实上认识的错误。 法律认识错误，即行为人在法律上认识的错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确的理解。这类认识错误，不影响对行为人的定罪量刑。 事实认识错误，即行为人在事实上认识的错误，是指行为人对自己行为的事实情况的不正确理解。这类错误是否影响行为人的刑事责任，要区分情况：如果属于对犯罪构成要件的事实情况的错误认识，就要影响行为人的刑事责任；如果属于对犯罪构成要件以外的事实情况的错误认识，则不影响行为人的刑事责任。
三、排除犯罪性的行为 根据我国刑法的规定，排除犯罪性的行为包括正当防卫和紧急避险。 （一）正当防卫 正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而实施的制止不法侵害、造成不法侵害人一定损害的行为。正当防卫不负刑事责任。 正当防卫是一种可能造成实际损害又不负刑事责任的行为，为了保持其正当合法性，在实施防卫行为时，必须同时具备以下五个条件： 1．必须有不法侵害的存在——这是正当防卫的起因条件。具体内容有： （1）必须有不法侵害的存在。这是正当防卫的前提。对合法行为不能实施正当防卫。所谓“不法侵害”就是违法行为，包括犯罪行为与一般违法行为。 （2）不法侵害必须实现是存在的，而不是想象的、推测的。对于“假想防卫”应按行为人对事实认识错误的处理原则处理。 （3）不法侵害通常应当是有责任能力人的不法侵害。对于精神病人、无行为能力的未成年人的侵害行为采取必要措施甚至是强制手段加以制止，即使造成其一定损害也不负刑事责任，但这并不属于正当防卫，可以认为是紧急避险。 2．必须是不法侵害正在进行——这是正当防卫的时间条件。即只有在不法侵害正处于已经开始、尚未结束的进行状态中，才能实行正当防卫。 （1）所谓“不法侵害已经开始”，是指着手实施不法侵害，不法侵害已经进入实行阶段。 （2）所谓“不法侵害尚未结束”，是指不法侵害行为还处在继续的状态。 如果不法侵害尚未开始而实行“防卫”的，是事前防卫；如果不法侵害已经结束再实行“防卫”的，是事后防卫。事前防卫和事后防卫都是“防卫不适时”，不属于正当防卫，构成犯罪的，应当负刑事责任。 3．必须针对不法侵害者本人。这是正当防卫的对象条件。即正当防卫只能通过对不法侵害人本人的人身或者财产造成损害的方法来实行，而不能给第三人造成损害。 4．必须有正当的防卫意图——这是正当防卫的主观条件。即防卫人具有明确的保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权利免受不法侵害的防卫目的。这是正当防卫成立的主观要件，也是正当防卫不负刑事责任的根据之一。不具有防卫意图的“防卫行为”（如防卫挑拨、互相斗殴等）或者为保护非法利益而实行的所谓“防卫”行为都不是正当防卫，构成犯罪的，应当负刑事责任。 5．防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。这是正当防卫的限度条件。 （1）这里的“必要限度”，是指防卫行为足以制止正在进行的不法侵害的限度。 （2）这里的“重大损害”，是指防卫行为所造成的损害结果明显地超过不法侵害所造成的或可能造成的危害结果，致人重伤、死亡或者造成重大财产损失的情形。 以上五个条件必须同时具备，才能成立正当防卫。 违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度并造成重大损害的，属于防卫过当。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻处罚或者免除处罚。 根据《刑法》第20条第3款的规定，为了保护本人或者他人的人身安全，针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的造成不法侵害人伤亡的防卫行为，不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是特别防卫，也称为无限度正当防卫。 （二）紧急避险 紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益，造成一定损害的行为。紧急避险不负刑事责任。 紧急避险必须严格遵守以下六个条件： 1．必须有实际存在的危险——这是紧急避险的起因条件。 2．必须是危险正在发生——这是紧急避险的时间条件。 3．紧急避险损害的是第三者的合法权益——这是紧急避险的对象条件。 4．紧急避险只能在迫不得已的危急情况下才能实施紧急避险——这是紧急避险的限制条件。 5．具有正当的避险意图——这是紧急避险的主观条件。 6．不能超过必要限度造成不应有的损害——这是紧急避险的限度条件。 违反紧急避险的限度条件的是避险过当，应当负刑事责任，但是应当从轻或减轻处罚。 为避免本人危险的紧急避险，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 第十一章 一、故意犯罪的停止形态概述 （一）犯罪停止形态的概念和特征 故意犯罪的停止形态，是指故意犯罪在其发生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。 故意犯罪在犯罪人产生和确立犯意以后，从其开始犯罪行动，到完成犯罪，有一个纵向的时间过程。但这一纵向发展过程并不总是完整顺利的，总会受到种种因素影响和制约，而有种种不同的表现形态和结局。这些不同的表现形态和结局，就是故意犯罪停止形态。 以故意犯罪停止下来时是否已经完成为标准，故意犯罪的停止形态可以区分为两种基本类型：一是犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态。二是犯罪的未完成形态。在犯罪的未完成形态这一类型中又可以根据犯罪停止下来的原因或其距犯罪完成的距离等情况的不同，进一步区分为犯罪的预备形态、未遂形态和中止形态。 由于犯罪停止形态从纵向反映了故意犯罪不同的主客观情况，对于刑事责任的追究和刑罚目的实现均有影响，因而是现代各国刑法中普遍规定的一项刑法制度。其中，对于完成犯罪的既遂形态，一般是以刑法分则具体犯罪构成的规定为准；对于未完成犯罪的未遂与中止形态，一般都在刑法总则中予以明确规定；对于犯罪预备形态，有些立法例在刑法总则中规定，有些立法例在刑法分则具体犯罪条文中作特别规定，还有些立法例未作为犯罪规定。我国刑法典在总则明确规定有犯罪的预备、未遂和中止形态。 故意犯罪的预备、未遂、中止和既遂形态，是犯罪的停止状态，是故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的不同结局，它们之间彼此独立存在，不可能相互转化，即犯罪预备形态不可能再前进为未遂形态，未完成形态不可能再转化为完成形态。 （二）故意犯罪的过程与故意犯罪的阶段 故意犯罪的过程，是指故意犯罪发生、发展和完成所要经过的程序、阶段的总和与整体，它是故意犯罪运动、发展和变化的连续性在时间和空间上的表现。 故意犯罪的阶段，亦称故意犯罪的发展阶段，是故意犯罪发展过程中因主客观具体内容有所不同而划分的段落。 故意犯罪过程包含若干具体的故意犯罪阶段，这些具有不同特征的阶段处于故意犯罪发展的总过程中，呈现出前后相互连接、此伏彼起的递进和发展变化关系。运动、发展和变化是故意犯罪过程和阶段所共有的属性和特征。 故意犯罪的过程和阶段，以行为人开始实施犯罪的预备行为为其起点，以行为人完成犯罪为其终点。 故意犯罪过程中的犯罪发展阶段有二：（1）犯罪的预备阶段，以行为人开始实施犯罪预备行为之时为起点，以行为人完成犯罪预备行为而尚未着手犯罪实行行为之时为终点。（2）犯罪的实行阶段，以行为人着手犯罪实行行为之时为起点，以行为人完成犯罪即达到犯罪既遂为终点。 （三）故意犯罪的形态与故意犯罪的过程和阶段的关系 故意犯罪的形态与故意犯罪的过程和阶段之间，是一种既相互区别又密切相关的关系。 其主要区别在于：故意犯罪的形态是故意犯罪已经停止下来的各种不同的结局和形态，属于相对静止范畴的概念；故意犯罪的过程与阶段是故意犯罪发生、发展和完成的进程与进程中划分的段落，属于相继运动发展的概念。 就一个人实施某种犯罪的案件而言，他也只能构成犯罪停止形态中的某一种犯罪形态，而不可能同时构成两种以上的犯罪停止形态；而一个人实施某种具体犯罪案件时，完全可能同时具有两个犯罪阶段及完整的犯罪过程。 其主要联系在于：故意犯罪的形态是在故意犯罪的过程和阶段中产生的，各种犯罪形态的产生及其界定，依赖犯罪过程和阶段的存在及其不同的发展程度。 二、犯罪既遂 所谓犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。犯罪既遂是故意犯罪的完成形态。 确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准，而不是以犯罪目的达到或者以犯罪结果发生作为犯罪既遂的标准。这是因为：其一，有些犯罪，行为人实施犯罪后虽然没有达到犯罪目的，但在法律上已完全具备了具体犯罪构成的要件，应为犯罪既遂而不是未遂。例如，诬告陷害罪以行为人实施了诬告陷害行为为完成犯罪和构成既遂，而不是以行为人达到了诬陷他人而使他人负刑事责任的目的才是既遂的标志。其二，虽然有不少犯罪是以法律规定的犯罪结果的发生与否作为区分犯罪既遂与否的标准，但犯罪结果的是否发生还是不能作为一切犯罪既遂与否的区分标志。如爆炸罪、破坏交通工具罪等危险犯的既遂的确定是以危险状态的是否具备为标准，而不是以犯罪结果的发生与否为标准。 如脱逃罪以被依法关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人逃离羁押为既遂的标志。这种犯罪的既遂要求的是犯罪行为的法定完成即达到一定程度，因而无法以发生危害结果来区分既遂与未遂。其三，以着手实行的犯罪是否具备全部构成要件作为既遂与未遂区分的标志，不但有明确统一的法律规定可供司法实践遵循，而且能够适用于一切存在既遂形态的犯罪并把其既遂与未遂区分开来。 根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有以下四种不同的类型： 1．结果犯。指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果，才构成既遂的犯罪。即以法定犯罪结果的发生与否作为犯罪完成与否的标志。这里的法定的犯罪结果，是专指物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。如故意杀人罪的犯罪结果就是他人的死亡，发生了死亡结果的为既遂，因行为人意志以外原因未发生死亡结果的为未遂。 这类犯罪在我国刑法中为数很多，而且多是常见罪、多发罪，例如，故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、抢夺罪、贪污罪、盗窃罪、诈骗罪等等。 2．行为犯。指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的犯罪结果，而是以行为完成为标志。一般地，行为着手后，要有一个实行过程，并要达到一定程度，才能视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成，即成立既遂；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。如脱逃罪以行为人达到逃脱了监禁羁押的状态和程度，作为犯罪行为完成和犯罪既遂成立的标志，未能达到这一程度的是犯罪行为未完成，应成立犯罪未遂。这类犯罪在我国刑法中也有相当的数量，例如脱逃罪、偷越国(边)境罪等。 3．危险犯。指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态，作为犯罪既遂的标志的犯罪。如我国刑法典第114、116、117、118条所规定的犯罪（放火、爆炸）等。这类犯罪的既遂不是造成物质性的有形的犯罪结果，而是以法定的客观危险状态的具备为标志。如果行为人的行为没有造成法定的危险状态，就是犯罪未完成。 4．举动犯。也称即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合犯罪构成要件，从而构成既遂的犯罪。如参加恐怖组织罪、参加黑社会性质组织罪等。由于举动犯是着手实行犯罪就构成既遂，因而其不存在犯罪未遂问题，也就没有既遂与未遂之分。但是，举动犯存在犯罪既遂形态与犯罪预备形态以及预备阶段的中止形态之别。 在现代各国刑事立法和刑法理论看来，犯罪既遂的行为人即既遂犯构成的是故意犯罪的完成形态，符合的是基本的犯罪构成即刑法分则具体犯罪条文的构成，而分则条文的法定刑就是为犯罪的基本构成设置的。因此，对行为符合犯罪既遂特征的既遂犯，刑法要求根据其所犯的罪，在考虑刑法总则一般量刑原则的指导与约束的基础上，直接按照刑法分则具体犯罪条文规定的法定刑幅度处罚。 三、犯罪预备 根据我国刑法典第22条第1款及有关的刑法理论，犯罪预备形态，是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。 犯罪预备具有以下特征： 1．犯罪预备的客观特征： (1)行为人已经开始实施犯罪的预备行为。所谓犯罪的预备行为，从性质上讲，就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。表现为两个方面：第一，为实施犯罪准备犯罪工具的行为，即犯罪分子为进行犯罪活动准备其所用的一切器械物品。第二，为实施犯罪创造其他便利条件的行为。 犯罪预备不同于犯意表示。所谓犯意表示，指以口头、文字或其他方式对犯罪意图的单纯表露。犯意表示尚未开始实施任何危害社会的行为，因而属于犯罪思想的范畴。我国刑法坚决摒弃“思想犯罪”，认为只有犯意而尚未实施犯罪行为的，不具有社会危害性，因而不能认定为犯罪和处以刑罚。 (2)行为人尚未着手犯罪的实行行为。所谓犯罪的实行行为，指分则中具体犯罪构成客观方面的行为。这一特征意味着，犯罪活动在具体犯罪实行行为着手以前停止下来。如故意杀人罪中尚未着手实施杀害他人的行为，盗窃罪中尚未着手实施非法秘密取得他人财物的行为。 犯罪预备的客观特征，从客观上为犯罪预备形态限定了一个可以发生的空间范围，起限是行为人必须已经开始实施犯罪的预备行为，终限是行为人着手犯罪实行行为之前。 2．犯罪预备形态的主观特征： (1)行为人进行犯罪预备活动的意图和目的，是为了顺利地着手实施和完成犯罪。犯罪预备行为的发动、进行与完成，都是受此种目的支配的。 (2)犯罪在实行行为尚未着手时停止下来，从主观上看是违背行为人的意志的，即是由于行为人意志以外的原因所致。这一特征说明，行为人在着手犯罪实行行为前停止犯罪，是被迫的而不是自愿的，从而进一步揭示出预备犯的主观恶性。 上述客观和主观特征的同时具备和有机结合，就构成了犯罪预备形态的完整内涵，并使其得以与故意犯罪过程中的其他犯罪停止形态区别开来。同时符合上述特征的行为人，就是预备犯。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
四、犯罪未遂 根据我国刑法典第23条第1款的规定，犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。 犯罪未遂具有如下三个特征： 1．行为人已经着手实行犯罪。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。 着手实行犯罪体现了具体犯罪构成要件的统一，它具备主观和客观两个基本特征：主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来；客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。 在有犯罪对象的场合，这种行为已直接指向犯罪对象。如果不出现行为人意志以外原因的阻碍或者行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续进行下去，直到完成犯罪。 2．犯罪未完成而停止下来（犯罪“未得逞”）。行为人在着手实行犯罪以后，犯罪“未得逞”，即犯罪未达既遂形态而停止了下来。这一特征，是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态的主要标志。 犯罪没有完成这一未遂形态的特征，在存在既遂与未遂之分的三类直接故意犯罪里有着不同的具体含义和表现形式：一类是以法定的犯罪结果没有发生作为犯罪未完成的标志，如盗窃罪未发生窃得财物的犯罪结果；另一类是以法定的犯罪行为未能完成作为犯罪未完成的标志，如实施脱逃罪的行为人在逃出监房后未能逃出监狱；再一类是以法定的危险状态尚未具备作为犯罪未完成的标志，如行为人放火而在尚未点着时被捕获。 犯罪完成与否即具体犯罪构成要件的完备与否，其显著标志是看刑法分则具体犯罪构成所规定、要求的犯罪客观要件的完备与否。 3．犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。犯罪活动在着手实行以后之所以停止在未完成形态，乃是由于犯罪分子意志以外的原因所致，这一特征，是犯罪未遂形态与犯罪中止区别的关键，后者是由于行为人意志以外的原因而未完成犯罪。 什么是“意志以外原因”，应以“足以阻止犯罪意志的原因”作为认定犯罪分子“意志以外原因”的标准，即：犯罪分子“意志以外的原因”应该是阻碍其实行和完成犯罪的意志与活动的因素。主要有三类：(1)犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等方面对完成犯罪具有不利影响的因素；(2)行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素，如其能力、力量、身体状况、常识技巧等的缺乏或不佳情况；(3)行为人主观上对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否已发生或必然发生等的错误认识。 当然，这些“意志以外的原因”还应该是达到足以阻止犯罪意志和犯罪活动完成的程度。如抢劫、强奸等暴力犯罪中发现被害人是熟人，或者在暴力犯罪中被害人有轻微的挣扎，犯罪人在此情况下放弃犯罪完成的，就不能将这种不利因素认定为作为犯罪未遂特征的犯罪分子“意志以外的原因”。 符合上述三特征的行为人，即为未遂犯。 我国刑法典第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定采取的是得减主义的处罚原则。 我国刑法理论一般从两个角度，根据两个不同的标准，把犯罪未遂划分为两对类型：实行终了的未遂与未实行终了的未遂；能犯未遂与不能犯未遂。 五、犯罪中止 我国刑法中的犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。 根据我国刑法的规定和犯罪中止成立的实际情况，犯罪中止形态有两种类型，即自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。这两种类型的犯罪中止的特征略有不同。 1．自动放弃犯罪的犯罪中止的特征 自动放弃犯罪的犯罪中止，必须同时具备三个特征： (1)时空性。按照法律的规定，必须是在犯罪过程中放弃犯罪，即必须是在犯罪处于运动过程中而尚未形成任何停止状态的情况下放弃犯罪。这是犯罪中止成立的客观前提特征。如果犯罪已经达到既遂形态，犯罪人不可能再中止犯罪；如果犯罪虽未达到既遂形态，但在发展过程中已由于犯罪分子意志以外的原因而停止在犯罪预备形态或者犯罪未遂形态，犯罪人也不可能再中止犯罪。 因此，如果犯罪已经既遂，行为人又自动恢复原状或者主动赔偿损失，例如贪污犯主动退赔以前贪污的公款，由于其犯罪已经完成，不存在中止犯罪的时空条件，因而不属于犯罪中止而是犯罪既遂，但对此可作为从宽情节在处罚时酌情考虑。 (2)自动性，即行为人必须是自动放弃犯罪。这是犯罪中止形态的本质特征，是犯罪中止形态与犯罪的未遂形态和预备形态的根本区别所在。犯罪中止的自动性，是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。即行为人在主观上自动放弃了犯罪意图，在客观上自动停止了犯罪的继续实施和完成。 (3)彻底性，指行为人彻底放弃了原来的犯罪。这一特征意味着，行为人在主观上彻底打消了原来的犯罪意图，在客观上彻底放弃了自认为本可继续进行的犯罪行为，而且从主客观的统一上行为人也不打算以后再继续实施此项犯罪。 2．自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止的特征 所谓自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，是指在某些犯罪的某些特殊情况下，行为人已经着手实行犯罪行为可能造成但未造成犯罪既遂所要求的犯罪结果，而在这种情况下所成立的犯罪中止。这可以说是一种特殊类型或特殊情况下的犯罪中止。 这种特殊类型的犯罪中止，除需要具备上述普通类型的犯罪中止所必须具备的时空性、自动性、彻底性三个特征之外，还要求再具备“有效性”的特征，即行为人还必须有效地防止了他已实施的犯罪之法定犯罪结果的发生，使犯罪未达既遂状态而停止下来。 对于中止犯的处罚，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 第十二章和第十三章 共同犯罪 一、共同犯罪的概念及其构成条件 共同犯罪，是故意犯罪的一种特殊形态，是相对于单个人故意犯罪而言。 依照我国刑法的规定，共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。 共同犯罪的构成条件包括以下三方面： 1．主体要件。共同犯罪的主体必须是二人以上，具体来讲，可以区分为下列三种情形： （1）两个以上的自然人构成的共同犯罪。这种自然人共同犯罪，要求各犯罪人都必须达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。 （2）两个以上的单位构成的共同犯罪，即单位共同犯罪。 （3）有刑事责任能力的自然人与单位构成的共同犯罪，这在刑法理论中通常谓之自然人与单位共同犯罪。 2．客观要件。共同犯罪在客观方面要求各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人为追求同一危害结果、完成同一犯罪而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为。共同行为的表现形式可以分为三种情形： （1）共同作为（即各共同犯罪人均实施了法律禁止的行为）、共同不作为（即各共同犯罪人均未履行应当履行的义务）、作为与不作为的结合（即共同犯罪人中有人系作为行为，有人系不作为行为）。 （2）共同直接实施犯罪。即共同犯罪人没有分工，均直接实施犯罪的实行行为。 （3）存在分工的共同犯罪行为。具体表现为有组织行为、教唆行为、实行行为和帮助行为。在这种场合，各人的行为形成有机的整体。 3．主观要件。共同犯罪的主观要件要求各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。 所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。其特征是： （1）认识因素。各共同犯罪人应当认识到以下三个方面的内容：①认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪；②不仅认识到自己的行为会产生某种危害结果，也认识到其他共同犯罪人的行为也会引起某种危害结果；③都预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。 （2）意志因素。共同犯罪人对危害结果的态度可以表现为以下几种情形：①都希望危害结果的发生，是共同直接故意；②共同放任危害结果的发生，是共同间接故意；③在个别情况下，也可能表现为有的基于希望，有的则是放任。 根据共同犯罪构成特征，下列几种情况均不能成立共同犯罪：①同时犯不是共同犯罪。所谓同时犯，是指没有共同实行犯罪的意思联络，而在同一时间针对同一目标实行同一犯罪。②同时实施犯罪而故意内容不同，不构成共同犯罪。③超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪。 二、共同犯罪的形式 共同犯罪的形式，是共同犯罪的形成、结构和共同犯罪人结合形式的总称。在刑法理论上，按照四个不同标准，将共同犯罪的形式区分为以下四类八种： 1．任意共同犯罪和必要共同犯罪。其划分标准是共同犯罪是否能够依据法律的规定任意形成。 任意共同犯罪，指刑法分则规定的可以由一个人单独实施的犯罪，而由二人以上共同实施时所构成的共同犯罪。即刑法对犯罪主体的人数没有限制，如果二人共同实施，则成立共同犯罪。实践中，这种共同犯罪是最多见的。 必要共同犯罪，是指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪。即刑法明确规定，犯罪主体必须是二人以上，而且具有共同的犯罪行为，一个人不可能单独构成该犯罪。 我国刑法中，必要共同犯罪有两种形式：一是聚合性共同犯罪，如聚众扰乱社会秩序罪。二是集团性共同犯罪，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪等。 2．事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。其划分标准是共同犯罪故意形成的时间。 事前通谋的共同犯罪，指共同犯罪人的共同犯罪故意，在着手实行犯罪前形成。如：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物、帮助其逃匿或者作假证明包庇，构成窝藏、包庇罪；但事前有通谋的，则构成共同犯罪。 事前无通谋的共同犯罪，指共同犯罪人的犯罪故意，在着手实行犯罪之时或实行犯罪的过程中形成。如甲对乙实施抢劫，甲之友丙经过，甲请丙帮忙，共同抢劫乙身上钱物。甲、丙的共同犯罪即为事前无通谋的共同犯罪。 3．简单共同犯罪和复杂共同犯罪。其划分标准是共同犯罪人之间是否有分工。 简单共同犯罪，（又称共同正犯、共同实行犯），指二人以上共同直接实行刑法分则规定的某一具体犯罪的构成要件的行为。共同犯罪人之间没有分工，而是共同实施实行行为。例如，甲、乙各向丙刺一刀将丙杀死即属如此。 复杂共同犯罪，指各共同犯罪人之间存在着犯罪分工的共同犯罪。这种分工具体表现为：组织行为，如策划、指挥和领导；教唆行为；实行行为；帮助行为。 4．一般共同犯罪和特殊共同犯罪。其划分标准是共同犯罪有无组织形式。 一般共同犯罪，又称非集团性共犯，指没有特殊组织形式的共同犯罪。共同犯罪人为实施某种犯罪而临时结合，一旦犯罪完成，这种结合便不复存在。 特殊共同犯罪，亦称有组织的共同犯罪，通称为犯罪集团。根据刑法典的规定，犯罪集团，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团的成立必须具有如下条件：①犯罪主体必须是三人以上。②犯罪组织成立的目的便在于实施犯罪。③犯罪分子之间相互纠合体现出一定的组织性。④犯罪人所共同建立的组织具有相当的稳定性。 三、共同犯罪人的种类及其责任 我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用为主，结合共同犯罪人的分工情况，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。 1．主犯及其刑事责任 主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。 根据刑法的有关规定，主犯分为三种：（1）在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，也就是组织犯，是首要分子的一种。（2）在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，这也是首要分子的一种。（3）其他在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，既可以是实行犯，也可以是组织犯。 根据刑法规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 2．从犯及其刑事责任 从犯，是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。 从犯分为两种：（1）在共同犯罪中起次要作用的从犯，即次要的实行犯。所谓次要的实行犯，是指虽然直接实行犯罪，但在整个犯罪活动中其作用居于次要地位的实行犯。（2）在共同犯罪中起辅助作用的从犯，即帮助犯，是指未直接实行犯罪，而在犯罪前后或犯罪过程中给组织犯、实行犯、教唆犯以各种帮助的犯罪人。 根据刑法规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 3．胁从犯及其刑事责任 胁从犯，是指被胁迫参加共同犯罪的犯罪分子。被胁迫参加犯罪，即在他人暴力威胁等精神强制下，被迫参加犯罪。 按照刑法规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。 4．教唆犯及其刑事责任 教唆犯就是故意唆使他人犯罪的犯罪分子。具体地说，教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者犯罪意图不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。 成立教唆犯必须具备下列条件： （1）主观上具有教唆他人犯罪的故意，故意的内容包括：认识到他人尚无犯罪决意，认识到自己的教唆行为将引起被教唆者产生犯罪决意，并希望或放任教唆行为所产生的结果。可见，教唆犯的主观方面，可以是直接故意，也可以是间接故意。 （2）客观上具有教唆他人犯罪的行为，即用各种方法，唆使他人去实行某一具体犯罪。教唆的对象是本无犯罪意图的人，或者虽有犯罪意图，但犯罪意志尚不坚决的人。 而且必须是具有刑事责任能力的人。教唆不具有刑事责任能力的人犯罪的，教唆者属于间接正犯，应按单独犯罪论处。教唆行为只能以作为方式构成。 按照刑法规定，对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这是对教唆犯处罚的一般原则。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。 罪 数 罪数是一种特殊的犯罪形态。也称一罪与数罪的形态。 一、罪数判断标准 关于罪数判断标准，存在着许多学说。我们认为应当以犯罪构成的个数为标准，确定罪数。即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成的为数罪。 罪数形态是从罪数之单复的角度描述行为人实施的危害行为构成犯罪的形态特征，阐明各种罪数形态的构成要件，揭示有关罪数形态的本质属性即实际罪数，对于准确定罪、合理适用刑罚等，都具有非常重要的意义。 二、一罪的类型 一罪的类型包括：实质的一罪、处断的一罪。 （一）实质的一罪 实质的一罪，是指形式上具有数罪的某些特征，但实质上仅构成一罪的犯罪形态。它包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。 1．继续犯 所谓继续犯，亦称持续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。我国刑法典规定的非法拘禁罪、窝藏罪、遗弃罪等都是典型的继续犯。 继续犯的构成具有如下特征： ①必须基于一个犯罪故意实施一个危害行为的犯罪。所谓一个危害行为，是指主观上出于一个犯罪故意包括（概括的犯罪故意），为了实现同一犯罪意图所实施的一个犯罪行为。 如果行为人并非实施一个危害行为，而是实施了数个危害行为，则不构成继续犯。 ②犯罪行为持续地侵犯同一或相同的直接客体。如果行为人持续实施的危害行为侵犯了作为某一犯罪必要要件之外的他种犯罪的直接客体，则不仅成立以继续犯为特征的具体犯罪，还同时构成了另一犯罪，则应当对其所构成的数罪实行并罚。如在非法拘禁过程中，使用暴力强奸妇女的，应当以非法拘禁罪与强奸罪并罚。 ③犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中。即从犯罪行为着手实行至犯罪行为实施终了的过程中，犯罪行为一直处于正在实施、不断进行的状态，同时，由犯罪所引起的不法状态也呈现为一种持续存在的状态。如果犯罪行为及其所造成的不法状态的同步持续过程因犯罪行为的停顿而呈非连续状态，即在时间上有间断性，则不属于继续犯，而构成连续犯或其他犯罪形态。 ④犯罪必须以持续一定时间或一定时间的持续性为成立条件。如非法拘禁罪的成立，按照司法解释的规定，就应当是非法拘禁他人持续24小时以上。 以上四个方面的基本构成特征，是相互联系、彼此制约的，必须同时具备，才能构成继续犯。 由于我国刑法典对属于继续犯形态的犯罪设置了独立的罪刑单位，故对于继续犯应按刑法规定以一罪论处，不实行数罪并罚。 2．想象竞合犯 想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。 想象竞合犯具有如下构成特征： ①行为人必须具有基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过。这是其主观特征。 首先，行为人是出于一个犯罪意图；其次，行为人的一个犯罪意图支配着或派生出数个不同的具体罪过。例如，为了贪财而偷割正在使用中的输变电电缆的犯罪，犯罪人便只有一个犯罪意图——贪财，而这个犯罪意图却支配了两个罪过：盗窃公共财物的直接故意和破坏电力设备的间接故意。 ②行为人只实施一个危害社会行为。如果行为人实施数个危害社会行为，便只可能构成其他犯罪形态而不可能构成想象竞合犯。如前例中，犯罪人只实施了偷割电缆的一个行为。 ③行为人所实施的一个危害社会行为，必须侵犯数个不同的直接客体。想象竞合犯的这一构成特征突出地表现为，行为人所实施的一个危害社会行为，同时直接作用于体现不同直接客体的一个或者数个犯罪对象。如前例中犯罪人实施的一个偷割电缆的行为，便直接侵犯了财产所有权和公共安全两个直接客体。 ④行为人实施的一个危害社会行为，必须同时触犯数个罪名。这是想象竞合犯的法律特征。这是以前一特征为基础的。所谓数个罪名，是指刑法典分则规定的不同种的罪名。一个危害社会行为触犯数个同种罪名，不能构成想象竞合犯。 在我国刑法学界和司法机构占统治地位的观点一般认为，对于想象竞合犯应采用“从一重处断”的原则予以论处。即：对想象竞合犯无须实行数罪并罚，而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。 3．结果加重犯 结果加重犯，亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。比如放火罪、爆炸罪等。 结果加重犯具有如下构成特征： ①行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以外的重结果，即：符合基本犯罪构成要件的行为与加重结果之间具有因果联系。 ②基本犯罪构成要件以外的重结果或者加重结果，必须通过刑法明文规定的方式，成为依附于基本犯罪构成要件而存在的特定犯罪的有机组成部分，即：基本犯罪构成要件是成立结果加重犯的前提和基础，加重结果不能离开基本犯罪构成要件而独立存在。加重结果的这种法定性和非独立性的特征，是认定结果加重犯并将它与其他罪数形态相区别的重要标准。 ③行为人对于所实施的基本犯罪构成要件的行为及其所引起的加重结果均有犯意。对于犯意的表现形式，在理论上颇多争议。我们认为，结果加重犯的罪过形式可以划分为三种类型：一是基本犯为故意，对加重结果也是故意；二是基本犯是故意，对加重结果是出于过失；三是基本犯是过失，对加重结果也是出于过失。 对于结果加重犯，应当按照刑法分则条款所规定的加重法定刑处罚。 （二）处断的一罪 处断的一罪，是指实质上构成数罪，但因其所具有的特征而被司法机关作为一罪处断的犯罪形态。它包括连续犯、牵连犯和吸收犯。 1．连续犯 所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。比如多次走私、多次贪污等。 连续犯具有如下构成特征： ①连续犯必须基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意。这是构成连续犯的主观要件。 ②连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。也就是说，行为人实施的数个危害行为必须都能够相对独立地构成犯罪，这是成立连续犯的前提条件，也是客观要件。 ③连续犯所构成的数个犯罪之间必须具有连续性。这是成立连续犯的主观要件与客观要件相互统一而形成的综合性构成标准。所谓连续性，是指基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意，在一定时期之内连续实施了性质相同的数个足以单独构成犯罪的危害行为。 ④连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。这是连续犯的法律特征。所谓同一罪名，是指犯罪性质完全相同的罪名即同质之罪。 我国刑法学界和司法机构普遍接受或遵循的处断原则是，对连续犯一般按照一罪从重处罚。 2．牵连犯 牵连犯，是指行为人实施某种犯罪(即本罪)，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名(即他罪)的犯罪形态。如伪造国家机关公文印章实施诈骗、为骗取保险金而杀伤被保险人等。 牵连犯具有如下构成特征： ①牵连犯必须基于一个最终犯罪目的。就是说，行为人是为了达到某一犯罪目的而实施犯罪行为(目的行为)，在实施犯罪行为的过程中，其所采取的方法行为(或手段行为)或结果行为又构成另一个独立的犯罪。这是构成牵连犯的主观要件，而且是认定数个犯罪行为之间具有牵连关系的主要标准。 ②牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为。若只实施了一个危害社会行为，则因行为之间的牵连关系无从谈起而根本不能构成牵连犯。这是牵连犯的客观外部特征。 ③牵连犯所包含的数个危害行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个危害行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系，亦即行为人数个危害社会行为分别表现为目的行为(或原因行为)、方法行为或结果行为，并相互依存形成一个有机整体。 ④牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。 对于牵连犯的处断原则应当是：凡刑法典分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，应严格依照刑法典分则条款的规定予以处断；对于其他刑法典分则条款未明确规定处断原则的牵连犯，应当适用从一重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。 3．吸收犯 吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。如盗窃后销赃的行为。 吸收犯具有如下构成特征： ①行为人必须实施数个均符合犯罪构成要件的危害行为。这是构成吸收犯的前提性条件。 若无数个犯罪行为，也就无从谈起无独立意义的犯罪行为被另一具有独立意义的犯罪行为所吸收。 ②行为人实施的数个犯罪行为，必须基于其内在的独立性与非独立性的对立统一特性，而彼此形成一种吸收关系。这是吸收犯作为一种罪数形态存在的基本原因，也是吸收犯区别于其他罪数形态的重要构成特征之一。 ③行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。这是吸收犯的基本构成特征之一。 ④行为人必须基于一个犯意、为了实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为。这是数个犯罪行为构成吸收犯必须具备的主观特征。 对于吸收犯，应当仅按吸收之罪处断，不实行数罪并罚。 第十四章至第十七章 一、刑事责任 （一）刑事责任的概念与特征 所谓刑事责任，就是指依照刑事法律的规定，犯罪人应当承受而国家司法机关也强制犯罪人接受的否定评价和制裁标准。 刑事责任一般具有以下特征： （1）非难谴责性。刑事责任是对犯罪人及其犯罪行为的非难和谴责，表明了国家立法和司法机关对犯罪的否定性评价。 （2）刑事法律性。刑事责任的法律根据必须是刑事法律，刑事责任追究只能由国家司法机关按照刑事诉讼程序进行，其结果则是对刑事法律内容的实现。 （3）严厉惩治性。刑事责任是性质最严重，否定评价最强烈、制裁后果最严厉的法律责任。刑事责任的基本表现形式是刑罚。 （4）人身专属性。刑事责任是一种严格的个人责任，具有人身专属性，即刑事责任只能由犯罪分子本人承担，不可移转，不能替代，不能及于没有犯罪的第三者。 （二）刑事责任与刑罚的联系 刑事责任与刑罚存在着十分密切的联系，主要表现在以下几个方面： （1）刑事责任的确立和确定决定刑罚的设立和适用。刑事责任是刑罚的前提，刑罚是刑事责任的后果。 （2）刑事责任的程度不同决定刑罚的轻重不同。刑事责任的程度是决定是否实际判处和执行刑罚以及实际适用刑罚轻重的标准。 （3）刑事责任以刑罚作为基本实现方式。犯罪人依法承担刑事责任，主要是通过刑罚的具体运用来实现的。 （三）刑事责任的根据 刑事责任的根据，是指刑事责任的前提或基础，从犯罪人来说，是承担刑事责任的根据；从国家来说，是追究刑事责任的根据。 刑事责任的根据包括两方面： （1）刑事责任的法律根据。即刑法规定的犯罪构成。犯罪构成是犯罪行为的具体化，是各种犯罪成立必须具备的主客观要件的总和。只要某一行为符合犯罪构成，行为人就具备了承担刑事责任的基础，国家司法机关就可以对行为人追究刑事责任。 （2）刑事责任的事实根据。即符合犯罪构成的行为。行为人实施了符合犯罪构成的行为即犯罪行为，表明行为的社会危害性达到了应当受到刑事责任追究的程度，就要承担刑事责任的法律后果。 二、刑罚 （一）刑罚的概念与特征 刑罚，是刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。 刑罚与犯罪是刑法的两个有机组成部分，刑罚是为了惩罚犯罪而创制的。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。刑法正是通过适用刑罚惩罚犯罪来实现其功能的。 刑罚具有以下主要特征： 1．刑罚是最严厉的法律制裁方法。我国刑法规定的刑罚种类包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产等。表明我国的刑罚既可以剥夺犯罪人的财产，还可以限制或者剥夺犯罪人的政治权利、人身自由，甚至剥夺犯罪人的生命。其严厉程度是其他强制方法都无法相比的。 2．刑罚的适用对象只能是犯罪人。刑罚是为了惩罚犯罪而创制的。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪当然的法律后果。所以，刑罚只能适用于构成犯罪的人，没有触犯刑法而构成犯罪的人，决不能成为刑罚的适用对象。 3．刑罚适用的主体只能是国家审判机关。根据我国宪法规定，人民法院是国家审判机关，刑罚只能由人民法院代表国家依法适用。除了最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院，其他任何机关、团体、单位和个人都无权适用刑罚。 4．刑罚只能由国家最高立法机关创制。根据我国宪法和立法法的规定，只有全国人民代表大会及其常务委员会才有权制定刑事法律、确定刑罚。而其他强制方法，则可以由国务院、地方各级人民代表大会及其常务委员会、地方各级人民政府在其有权制定的行政法规、地方性法规等中予以规定。 5．刑罚的种类及刑罚的适用原则和标准必须以刑法明文规定为依据。根据罪刑法定原则的要求，不仅在刑法中明文规定刑罚的种类、量刑原则和量刑情节，以及各种具体犯罪的法定刑，更要求在司法中严格依照法律规定适用刑罚。如果法外施刑或者不以刑法规定为依据适用刑罚，则属于违法行为。 6．刑罚的适用必须严格遵循刑事诉讼程序。为了保证正确认定犯罪、适用刑罚，刑事诉讼法规定了严格的刑事诉讼程序，在适用刑罚时，必须严格遵守法定程序。凡是未经法定程序或者违反法定程序而适用刑罚，都是违法。 （二）刑罚的目的 刑罚目的，是指国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所预期达到的效果。我国的刑罚目的就是预防犯罪。其具体内容表现为特殊预防和一般预防。 所谓特殊预防，就是通过刑罚的适用和执行防止犯罪人重新犯罪。特殊预防的对象只能是犯罪人。 预防犯罪人重新犯罪，主要是通过刑罚的适用和执行。根据我国刑法典的规定，对犯罪人的特殊预防有两种情形： 1．对绝大多数犯罪人判处相应的刑罚，通过执行刑罚，使其受到必要的惩罚和教育。我国绝大多数刑罚的执行，都采取强制劳动改造的方法，通过强制犯罪人从事生产劳动，促使他们去除好逸恶劳的恶习，并逐步养成劳动的习惯。同时，向他们进行政治、法律、文化、技术教育。使他们思想有所悔悟，还学到一定的文化知识和生产技能，重返社会以后有了自谋生计的能力。通过教育改造，多数犯罪人产生自我谴责、自我批判，决心弃旧图新，不再以身试法，从而预防了他们再次犯罪。少数犯罪分子对自己的罪行虽然认识不足甚至没有认识，但因其亲身体验到服刑的痛苦，感受到了刑罚的威力，也会因害怕受刑之苦而不敢再次犯罪。 2．对极少数罪行极其严重的犯罪人判处死刑立即执行，从肉体上将其消灭，使之不可能再次犯罪。这是一种特殊形式的特殊预防，不是特殊预防的主要内容，教育改造犯罪分子成为守法公民才是我国刑罚特殊预防的主要内容。 所谓一般预防，就是通过对犯罪分子适用和执行刑罚，警戒社会上不稳定分子，防止他们走上犯罪道路。一般预防的对象主要是社会上的不稳定分子。 国家通过公布刑法、对犯罪人适用和执行刑罚，不仅直接地惩罚了犯罪分子，预防其重新犯罪，还对社会上的不稳定分子起到了警戒和抑制作用，使他们不敢轻举妄动、以身试法。这就是用刑罚的威力震慑有可能犯罪的人，促使他们及早醒悟，打消犯罪意念，不重蹈犯罪分子的覆辙，从而达到了预防犯罪的目的。 另外，对于广大人民群众也有教育作用。通过对犯罪分子适用刑罚，可以使广大人民群众从具体的案件中更加深刻地认识到犯罪行为的社会危害性和对其惩罚的必要性，从而增强法制观念，提高同犯罪作斗争的自觉性。广大人民群众积极主动地配合国家专门机关同犯罪分子作斗争，是预防犯罪的强大社会力量。 （三）刑罚的体系和种类 刑罚体系，是指由刑法所规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和，是各种刑罚方法构成的统一体。这些刑罚方法按一定顺序排列，具有严谨的内部结构，形成一个有机的整体，从而能够有效地发挥刑罚的功能，实现刑罚的目的。 根据我国刑法典的规定，刑罚分为主刑和附加刑两大类。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产三种。此外，对于犯罪的外国人可以独立适用或者附加适用驱逐出境。据此，驱逐出境也是一种附加刑。 1．管制 管制，是指对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，由公安机关予以执行的刑罚方法。 管制是我国主刑中最轻的一种刑罚方法，属于限制自由刑。 管制的期限为3个月以上2年以下。数罪并罚时，最高不能超过3年。 管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。所谓判决执行之日，应当指判决生效之日。所谓羁押，是指在判决以前对犯罪分子的暂时关押，完全限制其人身自由的一种措施。 管制的执行机关是公安机关。被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行。管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。 2．拘役 拘役就是指短期剥夺犯罪分子的自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。 拘役属于短期自由刑，是主刑中介于管制与有期徒刑之间的一种轻刑。 拘役的期限为1个月以上6个月以下。数罪并罚时，最高不能超过1年。 拘役的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 被判处拘役的犯罪分子具有某些优于有期徒刑的待遇。 拘役的执行机关是公安机关。被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。 3．有期徒刑 有期徒刑就是指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，并强制其进行劳动并接受教育改造的刑罚方法。 有期徒刑的刑期为6个月以上15年以下。数罪并罚时，最高不能超过20年。 有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 有期徒刑的执行机关为监狱或其他执行场所。 4．无期徒刑 无期徒刑就是指剥夺犯罪分子的终身自由，强制其参加劳动并接受教育改造的刑罚方法。它是仅次于死刑的一种严厉的刑罚。 被判处无期徒刑的罪犯没有刑期限制，罪犯被剥夺终身自由。在判决执行以前的羁押时间不存在折抵刑期的问题。 对被判处无期徒刑的犯罪分子，必须剥夺政治权利终身。 5．死刑 死刑，也称生命刑，即剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。 我国刑法典对死刑的适用作了严格的限制性规定，包括： （1）死刑适用条件的限制。即死刑只适用于罪行极其严重的犯罪人，即犯罪性质和程度特别严重、情节特别恶劣的犯罪分子。 （2）死刑适用对象的限制。即犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。 （3）死刑适用程序的限制。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的可以由高级人民法院核准。 （4）死刑执行制度的限制。对于应当判处死刑的犯罪人，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期2年执行，实行劳动改造。 在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪的，2年期满以后减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后减为15年以上20年以下有期徒刑。 死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。 6．罚金 罚金就是指人民法院判处犯罪分子或者犯罪单位向国家缴纳一定金钱的刑罚方法。罚金属于财产刑。 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 罚金的执行，主要有以下几种方式：一次缴纳；分期缴纳；强制缴纳；随时追缴；减免缴纳。 7．剥夺政治权利 剥夺政治权利就是剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动权利的刑罚方法。属于资格刑。 剥夺政治权利是指剥夺下列权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 剥夺政治权利作为一种附加刑适用时，是作为一种严厉的刑罚方法适用于重罪。有三种情况：对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利；对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身。 剥夺政治权利独立适用时，是作为一种不剥夺人身自由的轻刑而适用于较轻的犯罪。刑法典分则中没有规定独立适用剥夺政治权利的，不得独立适用剥夺政治权利。 剥夺政治权利的期限有以下四种情况：独立适用剥夺政治权利或者主刑是有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的，期限为1年以上5年以下；判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等；判处死刑、无期徒刑的，应当剥夺政治权利终身；死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限相应地改为3年以上10年以下。 剥夺政治权利由公安机关执行。被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督，并且不得行使刑法典第54条规定的各项权利。 8．没收财产 没收财产就是指将犯罪分子个人所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收财产是我国附加刑中较重的一种。 没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 没收财产的判决，无论是附加适用或是独立适用，均由人民法院执行；在必要的时候，可以会同公安机关执行。 没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。 9．驱逐出境 驱逐出境就是指强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法。驱逐出境是一种专门适用于犯罪的外国人的特殊的附加刑，既可独立适用，又可附加适用。 驱逐出境的适用对象是特定的，即犯罪的外国人。 对于犯罪的外国人，是可以独立适用或者附加适用驱逐出境，而不是必须适用驱逐出境。 单独判处驱逐出境的，从判决生效之日起执行；附加判处驱逐出境的，从主刑执行完毕之日起执行。
三、刑罚的裁量 （一）刑罚裁量的概念和原则 刑罚裁量，简称量刑，是指人民法院根据刑法规定，对犯罪人裁量决定刑罚的一种审判活动。 量刑所要解决的是对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚、并决定所判刑罚是否立即执行的问题。它是刑事审判活动的基本环节之一。 根据刑法的规定，我国的量刑原则就是以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。 （二）量刑情节 量刑情节是指人民法院对犯罪人据以决定量刑轻重或者是否免除刑罚的各种事实情况。 依据不同的标准，量刑情节有不同的分类。 1．以量刑情节对于刑罚之宽严的影响为根据，分为从宽情节和从严情节。 从宽情节，即对量刑发生从宽处罚的影响的量刑情节。根据我国刑法规定，从宽处罚有三种不同的情况：从轻处罚、减轻处罚和免除处罚。如犯罪中止、从犯等等。 从严情节，即对量刑发生从严处罚的影响的量刑情节。从严处罚的情况只有一种，即从重处罚。如累犯等。 2．以量刑情节是否由刑法明文规定为根据，分为法定情节和酌定情节。 法定情节，是指刑法明文规定的，在量刑时必须予以考虑的各种应当或者可以从重、从轻、减轻处罚或者免除处罚的量刑情节。 酌定情节，是指根据刑事立法精神，从审判实践中总结出来的，由人民法院灵活掌握、酌情运用的可能影响量刑轻重的情节。 主要有犯罪的动机、犯罪的手段、犯罪时的环境、犯罪的损害结果、犯罪人的一贯表现和犯罪后的态度等。 刑罚裁量情节的适用必须依法进行，即必须正确理解法律规定的量刑情节的含义并科学地掌握其适用规则： （1）从轻处罚情节和从重处罚情节的适用： 所谓从轻处罚，就是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较轻的刑种或刑期；所谓从重处罚，就是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较重的刑种或刑期。 （2）减轻处罚情节的适用： 所谓减轻处罚，就是指在法定刑以下判处刑罚。我国刑法中的减轻处罚分为法定减轻处罚（也称一般减轻处罚）和酌定减轻处罚（也称特殊减轻处罚）。 适用减轻处罚，必须注意以下问题：首先，“法定最低刑”并非笼统地指特定犯罪的法定刑的最低刑，而是指与行为人所实施的特定具体犯罪相适应的法定刑所包括的具体量刑幅度的最低刑。其次，减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻。再次，减轻处罚不能判处法定最低刑，也不能减轻到免除处罚的程度，否则将同从轻处罚或免除处罚相混淆。 （3）免除处罚情节的适用：所谓免除处罚，就是指对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。 （4）酌定处罚情节的适用：正确适用酌定处罚情节，主要应注意以下问题：准确认定酌定情节的性质；全面把握酌定情节的内容；合理协调酌定情节与法定情节的关系；公正适用酌定情节。 第十八章至第二十章 一、刑罚的裁量制度 （一）累犯 累犯，是指因犯罪被判处一定刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后一定期限内，又犯应当判处一定刑罚之罪的犯罪人。 我国刑法典规定的累犯，分为一般累犯和特别累犯两种。 所谓一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。 一般累犯的构成条件有以下四个方面： （1）前罪与后罪都是故意犯罪。此为构成一般累犯的主观条件。如果行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪，或者前罪与后罪之一是过失犯罪，都不能构成累犯。 （2）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。此为构成一般累犯的刑度条件。如果前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，均不构成累犯。 所谓应当判处有期徒刑以上刑罚，是指所犯后罪根据其事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，而不是指该罪的法定刑包括有期徒刑。 （3）后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。这是构成一般累犯的时间条件。 所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。假释考验期满5年以内又犯新罪的构成累犯；缓刑考验期满后又犯罪则不构成累犯。所谓赦免，是指特赦减免。 根据有关司法解释，前罪判处的刑罚已经执行完毕或者被赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修订前的刑法第61条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法典第65条的规定。 （4）前后两罪均非危害国家安全罪，或者前后两罪之一不是危害国家安全罪。此为构成一般累犯的罪质条件。这是一般累犯与特别累犯的区别所在。 所谓特别累犯，是指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。 特别累犯的构成条件是： （1）前罪与后罪必须均为危害国家安全罪。 （2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。 （3）前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪，都构成危害国家罪的特别累犯，不受前后两罪相距时间长短的限制。 对于累犯，应当从重处罚。 （二）自首 所谓自首，就是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。 自首分为一般自首和特别自首两种。 所谓一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。 一般自首的成立条件是： （1）自动投案。即犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。 （2）如实供述自己的罪行。即犯罪分子按照实际情况彻底供述自己实施并应由本人承担刑事责任的犯罪事实。 所谓特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。 特别自首的成立条件是： （1）成立特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。所谓强制措施，是指刑事诉讼法规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕。 （2）必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。即如实供述司法机关已掌握的罪行以外的犯罪人自己实施的其他罪行。这是成立特别自首的关键性条件。 对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 （三）立功 根据《刑法》第68条的规定，立功，是指犯罪人揭发他人犯罪行为，查证属实的；或者提供重要线索，从而得以破获其他案件的行为。 犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 （四）数罪并罚 所谓数罪并罚，就是指对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。 我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。 对数罪实行并罚，必须根据刑法所采用的数罪并罚原则进行。纵观古今中外的刑事立法例，各国所采用的数罪并罚原则主要有并罚原则、吸收原则、限制加重原则和折衷原则等四种。 我国刑法采用的数罪并罚原则是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则。其具体适用范围及适用规则是： （1）判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则，仅应决定执行一个死刑。 （2）判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，只应决定执行一个无期徒刑。 （3）判决宣告的数个主刑为有期自由刑即有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原则合并处罚。即应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是有期徒刑最高不能超过20年，拘役最高不能超过1年，管制最高不能超过3年。 （4）数罪中有判处附加刑的，采用并科原则，附加刑仍须执行。 适用数罪并罚时，应当根据不同的法律条件采用不同的并罚方法： （1）判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚： 由于我国刑法规定的数罪并罚原则及由此而决定的基本适用规则，正是以判决宣告以前一人犯数罪的情形为标准确立的。因此，就基本内容而言，判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚，应当根据刑法中数罪并罚原则的基本适用规则进行。 对于判决宣告以前一人所犯同种数罪，原则上无须并罚，只须在足以使实际处罚结果符合罪责刑相适应原则的特定犯罪的法定刑范围内作为一罪从重处罚。 但是，当特定犯罪的法定刑过轻且难以使实际处罚结果达到罪责刑相适应标准时，在法律未明文禁止的条件下，可以有限制地对同种数罪适当进行并罚。 （2）刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚： 判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。此种方法，依其特点可概括为“先并后减”。 （3）刑罚执行期间又犯新罪的合并处罚： 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。此种方法，依其特点可概括为“先减后并”。 （五）缓刑 所谓缓刑，就是指对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。 我国刑法规定的缓刑制度有一般缓刑制度和特殊缓刑制度即战时缓刑制度两种。 所谓一般缓刑，就是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。 适用一般缓刑，应当遵守以下三方面的条件： （1）犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。被判处管制的犯罪分子，由于管制刑的特点即对犯罪人不予关押，仅限制其一定自由，故无适用缓刑之必要。所谓“3年以下有期徒刑”是指宣告刑而不是指法定刑。 （2）根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会。这是适用缓刑的根本条件。由于犯罪人尚未适用缓刑，因而确实不致再危害社会只能是审判人员的一种推测或预先判断，这种推测或判断的根据，依法只能是犯罪情节较轻、犯罪人悔罪表现较好。 （3）犯罪分子不是累犯。累犯屡教不改、主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪。 适用缓刑，应当对被宣告缓刑的犯罪分子规定一定的考验期限。根据刑法规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。所谓“判决确定之日”，即判决发生法律效力之日。判决以前先行羁押的日期不能折抵缓刑考验期。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，没有刑法典第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 所谓特殊缓刑制度，即战时缓刑制度，就是指在战时对于被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。 适用战时缓刑，必须遵守以下条件： （1）适用的时间必须是在战时。所谓战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。 （2）适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑（依立法精神应含被判处拘役）的犯罪军人。不是犯罪的军人，或者虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑，均不能适用战时缓刑。 （3）适用战时缓刑的基本根据，是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。这是战时缓刑最关键的适用条件。
二、刑罚的执行制度 （一）减刑 减刑，是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，根据其在刑罚执行期间的悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。 减刑包含有两方面的含义：一是将较重的刑种减为较轻的刑种；二是将较长的刑期减为较短的刑期。 对犯罪分子减刑，必须符合下列条件： （1）减刑的适用对象是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。这是减刑的对象条件，即刑法对减刑适用范围的限定。如果犯罪分子被判处的刑罚是上述四种刑罚之一，只要具备了法定减刑的实质要件，就可以减刑。同时，也只有对上述犯罪分子才能减刑。 （2）犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或立功表现。这是减刑的实质条件，也是决定性要件。 刑法典规定的减刑有两种，一种是可以减刑，一种是应当减刑。二者的实质条件不同：“可以减刑”的实质条件是确有悔改表现或者有立功表现；“应当减刑”的实质条件是有重大立功表现。 （3）减刑必须有一定的限度。这是减刑的限度条件。减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于10年。所谓“实际执行的刑期”，是指判决交付执行后犯罪分子实际服刑改造的时间。 犯罪分子原判刑罚的种类不同，减刑后刑期的计算办法也不同。根据刑法典的相关规定，减刑后刑期的计算办法如下： （1）对于原判处管制、拘役、有期徒刑的，减刑后的刑期从原判决刑罚执行之日起计算。原判刑期已经执行的部分，应当计算在减刑后的刑期之内。 （2）对于原判处无期徒刑的，减为有期徒刑后的刑期，从裁定减刑之日起计算。已执行的刑期，不计入减刑后的刑期之内。 （3）对于由无期徒刑减为有期徒刑后，依法再次减刑的犯罪分子，再次减刑后的刑期从有期徒刑执行之日即无期徒刑裁定减为有期徒刑之日起计算。已执行的有期徒刑的刑期，应当计算在再次减刑后的刑期之内。 （4）犯罪分子在刑罚执行期间，曾经减过刑，后经复查，发现原判决量刑过重，按照审判监督程序再审后改判为较轻的刑罚。此时，原来的减刑仍然有效，应当从改判后的刑期中减去原减刑的刑期。 （二）假释 假释，是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期以后，由于其确有悔改表现，不致再危害社会，因而附条件地将其提前释放的一项刑罚制度。 对犯罪分子适用假释，必须遵守下列条件： （1）假释的对象只能是被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。这是假释的对象条件，即对假释适用范围的限定。假释不适用于被判处管制、拘役或者死刑的犯罪分子。 （2）被假释的犯罪分子已经执行了一定期限的刑罚。这是假释的限制条件，也是前提条件。被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上，才能适用假释。 根据有关司法解释，被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，经过减刑，无期徒刑减为有期徒刑、有期徒刑缩短刑期的，适用假释时，实际执行的刑期的确定应以原判刑罚为标准，而不能以减刑后的刑期为标准。对死刑缓期执行罪犯减刑后假释的，其实际执行的刑期不得少于12年（不含死刑缓期执行的2年）。 如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。根据有关司法解释，所谓“特殊情况”是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。 （3）犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会。这是假释的实质条件，也是关键性条件。 “确有悔改表现”的认定标准，与减刑中确有悔改表现的条件相同。根据有关司法解释，所谓“不致再危害社会”是指：罪犯在刑罚执行期间一贯表现好，确有悔改表现，不致违法、犯罪的，或者老年、身体有残疾（不含自伤致残），并丧失作案能力的。 （4）犯罪分子不是累犯或者因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯。这是假释的排除性条件，即对假释对象条件的例外。 对犯罪分子适用假释时，应当规定一定的考验期限。根据刑法的规定，有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限，为10年。假释考验期限从假释之日起计算。 被宣告假释的犯罪分子，应当遵守法律规定的条件。 假释的法律后果表现为两种：（1）认为原判刑罚已经执行完毕。（2）撤销假释。 三、刑罚的消灭制度 （一）时效 时效，是指经过一定的期限，对刑事犯罪不得再追诉或者对所判刑罚不得再执行的一项法律制度。 时效，一般分为追诉时效和行刑时效两种。我国刑法中只规定了追诉时效。 我国刑法典第87条把各种犯罪的追诉时效期限分别规定为四个不同的档次。 （1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉期限为5年； （2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉期限为10年； （3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉期限为15年； （4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉期限为20年。如果20年以后认为还必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。 根据刑法典第89条的规定，追诉时效的起算应当分三种情况进行：（1）在通常情况下，追诉期限从犯罪之日起计算；（2）犯罪行为有连续或者继续状态的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算；（3）在时效中断的情况下，前罪追诉期限从犯后罪之日起计算。 （二）赦免 赦免，是国家对于犯罪分子宣告免予追诉或者免除执行其刑罚的全部或者部分的法律制度。赦免分为大赦和特赦两种。 特赦，是指国家宣告对特定的犯罪分子免除执行其刑罚的全部或者部分的制度。特赦一般只赦免犯罪分子的刑罚，而不赦免其罪行。 | |
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