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所售商品属于侵权商品是销售商承担侵犯商标权责任的前提 ——评析沈阳赛波特科技发展有限公司诉宋海涛侵害注册商标专用权案 本案要旨 在仅以销售商为被告的侵犯商标权案件中，认定被诉商品是否属于侵权商品时，应当综合考虑商标知名度、销售商的识别能力等因素。若被诉商品不属于侵权商品，则销售商无需对其销售行为承担侵权责任。 案情 沈阳赛波特科技发展有限公司（以下简称赛波特公司）为第3780720号“如烟”文字注册商标专用权人，该商标核定使用的商品为第34类：烟草、非医用含烟草代用品的香烟、烟用药草、香烟嘴、非贵重金属制香烟盒、香烟烟嘴口、火柴、吸烟用打火机、香烟过滤嘴，专用期限为 判决 北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决：驳回原告赛波特公司的诉讼请求。赛波特公司不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉。二审诉讼期间，当事人达成调解协议。 评析 当权利人仅起诉销售商侵犯其商标权时，判断被诉商品是否属于侵权商品应当考虑哪些因素，是本案的一个焦点问题。商标法第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权；第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。此案中，判断宋海涛的销售行为是否侵犯赛波特公司涉案注册商标专用权，应当以其所销售的商品是否属于侵犯他人商标权的商品为前提，而是否是侵犯了注册商标专用权的商品，要依据商标法第五十二条第（一）项，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”的规定来判断，要考虑商标核定使用的商品与被控侵权商品是否属“同一种商品或者类似商品”、商标是否“相同或者近似”。本案中，双方均认可宋海涛销售的涉案两种电子烟与赛波特公司主张权利的如烟商品，是同种“电子烟”商品。因此涉案两种“真味如烟”电子烟，与赛波特公司主张的“如烟”商标权核定的商品属于类似商品。在此前提下，涉案的商标“如烟”、“真味如烟”是否构成近似商标就成为本案的关键。 对“近似商标”的判断，则应当依据前述司法解释的第九条第二款的规定，考虑被控侵权商标与原告注册商标的文字、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构，或者立体形态、颜色组合等是否构成近似。该司法解释第十条还规定了认定近似商标的一般原则，如“以相关公众的一般注意力为标准”、“既要整体比对又要对商标主要部分进行比对”、“应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”等。综上，在判断销售行为是否构成侵权时，要考虑请求保护的商标的知名度、显著性，还要考虑历史、现状和公平因素，合理确定其禁止权的范围。 本案中，赛波特公司主张商标权的第34类商品上还注册有他人的“往事如烟”商标，商标中也包含“如烟”二字。赛波特公司认为其商标权被侵害的行为，恰恰在于“真味如烟”中所包含的“如烟”二字。根据商标法第五十六条的规定，销售商具有保护商标权的注意义务，但这种注意义务应当与其经营的行业、商品等特点相适应。对于本案而言，判断销售商的注意义务要考虑销售商主观上是否知道其销售的商品属于侵权商品。对电子烟的销售商来讲，其并不具备识别商标是否近似的能力，况且，电子烟并非国家烟草专卖所限制的商品范围，因此也没有行业规范上的强制义务，因此不应当认定其对此应当承担合理注意义务。因此，在被诉侵权商品生产者未参加诉讼的情况下，法院不宜直接认定被诉标注“真味如烟”的电子烟商品侵犯了赛波特公司享有的“如烟”商标权，进而不能认定宋海涛的销售行为构成侵权，故法院无法支持赛波特公司的诉讼请求。 (作者：北京市朝阳区人民法院 林子英 来源：《中国知识产权报商标周刊》 |
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