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[案情介绍] **县楚门镇田岙、彭宅、坑郑三村联合兴建的“三湾联合公墓”因经营不善，准备对外出让，2006年2月13日，三村贴出“招标公告”，规定公墓转让“实行明标暗投，标底价为人民币85万元，以最高报价额中标”。之后，冯**等7人报名参加投标（投标人实际共分两方，冯**一方为5人合伙参加，另一方为2人合伙）。2006年2月17日投标之前，两方投标人在投标办公室外走廊上进行串通，约定让冯**以85.1万元中标，其余参加投标人的投标价均不得高于85.1万元，作为回报，由冯**一方支付给另一方2人共计10万元。之后，上述当事人按照约定进行投标，最后由冯**以85.1万元的标价中标。同年7月5日，**县工商局根据群众举报开始调查本案，并于同年11月14日以违反《反不正当竞争法》第十五条第一款、第二十七条规定，构成串通投标，共同压低标价，内定中标人为由， 对冯**等串通投标的当事人共处罚30万元。2007年2月，7名串标当事人中的4人不服本局行政处罚决定，向**县人民法院提起行政诉讼。 [分歧意见] 在诉讼过程中，对本案的适用法律问题有以下几种分歧意见： 第一种意见认为，本案不应由工商部门按《反不正当竞争法》进行处罚，而应当适用《招标投标法》由有权部门进行查处。理由是根据《招标投标法》第二条之规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，而且，《招标投标法》相对于《反不正当竞争法》属于特别法，特别法应当优于普通法适用。因此，本案应适用《招标投标法》而不应适用《反不正当竞争法》。 第二种意见认为，本案应由工商部门按《反不正当竞争法》进行处罚。理由是本案中的招投标行为并非《招标投标法》中所称的“招投标活动”，因为根据《招标投标法》第四十一条之规定，“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）……（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。” 这就表明以“投标价最低者中标”是《招标投标法》中所称的“招投标”活动的中标原则。所以，《招标投标法》中所称的招投标活动，是指招标方以招标的形式采购工程、货物或服务项目，是货币的提供方（买方），投标人是作为承建工程或提供服务或货物的一方，是货币的接受方（卖方），这才可能产生“投标价最低者中标”的中标原则。而本案中恰恰相反，投标者之间并非以“投标价最低者中标”却是以“投标价最高者中标”，招标方是作为货币的接受方（卖方），而投标方反而成为了货币的提供方（买方）。这就表明，本案中“招投标”并非《招标投标法》所称的“招投标活动”，不应适用《招标投标法》进行调整。而同时，《反不正当竞争法》对“串通投标”行为却无进行过明确的界定。因此，不属《招标投标法》所调整的“招投标活动”应当由《反不正当竞争法》进行调整。 第三种意见认为，本案既不能按《招标投标法》进行查处，也不能按《反不当竞争法》进行查处。不能按《招标投标法》进行查处的理由同第二种意见，不能按《反不正当竞争法》进行查处的理由主要是根据国家工商局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》（下简称《规定》）第二条第二款的规定：“本规定所称招标，是指招标者为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标通知或者投标邀请书等形式，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标者投标，从中选择中标者的行为”，从该款规定看，《反不正当竞争法》所保护的招投标活动中，招标方应该是作为货币提供方（买方）而出现的，本案中的所谓招投标行为同样不属于《反不正当竞争法》的保护范围，因而不能适用《反不正当竞争法》 [评析] 招标投标本来是国际贸易中所采取的一种交易方法，原义是指：“一家买主（招标单位），在购买大批物资（包括外购外协件）、发包工程项目或合作某项业务前，发表招标公告，由多家卖主（或承包者）前来投标，最后由买主（或发包者）从中择优选定的一种经济行为”1但是，随着社会的前进、实践的发展，再利用这种传统的定义，已经不能解释实践中出现的新问题了，比如土地使用权出让，经营场所出租等。因此，在现阶段，能够准确地概括社会上各种名义招投标活动的定义应该是：“招标就是招标人（包括自然人、法人和非法人团体）以公告或公函形式就某项权益向投标人作出意思表示；投标就是投标人根据招标人提出的条件和要求向招标人作出的意思表示。把二者结合起来考虑，即招标投标就是平等主体之间就某项权益进行协商以达到预期后果的一种法律行为。” 《招标投标法》第二条所称的“招投标活动”，结合《招标投标法》全文进行分析（如第四十一条规定的“投标价最低者中标”的中标原则），基本局限在传统的招投标定义上，即招标方是作为买方出现的。本案中，公墓在出让过程中所进行的招投标活动，招标方是作为公墓的出让方出现，显然并非《招标投标法》第二条所称之“招投标活动”，当然不能适用《招标投标法》进行查处。那么，本案能否适用《反不正当竞争法》进行查处呢？笔者持肯定态度。主要有以下理由： 1、《反不正当竞争法》第十五条规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价”，虽然该法并未对什么是“招投标活动”进行过定义，但是我们从第十五条规定可以看出，“抬高标价”或者“压低标价”均是串通投标的表现形式，如果按照传统的招投标定义，那么作为货币接受方（卖方）的投标者为什么要“投高标价”来损害自己的预期利益，有违常理。所以唯一的解释就是《反不正当竞争法》所保护的招投标活动中，招标方既可作为买方，也可作为卖方。 2、虽然《规定》第二条第二款对招标方是买方作了定义，但我们结合《规定》全文综合分析，可以发现，该《规定》所称的招标方同样既可作为买方，又可作为卖方。《规定》第二条第一款规定：“本规定适用于建设工程承包、成套设备或者其它商品的购买、企业承包经营和租凭经营、土地使用权出让、经营场所出租等领域进行招标投标中的串通招标投标行为。”那么，我们可以看到，在建设工程承包、成套设备或者商品的购买等领域，招标方是作为买方而存在的，但在土地使用权出让、经营场所出租等领域，招标方无疑只能作为卖方而存在。 综上所述，笔者认为《反不正当竞争法》调整的招投标行为的范围要广于《招标投标法》所调整的招投标行为，本案中当事人之间的串通投标行为应当按《反不正当竞争法》进行查处。 |
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