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某县海星网吧于2006年11月取得网络文化经营许可证，同年12月经当地工商机关核准登记领取个人独资企业营业执照，住所在该县东风路李某的出租房内。2007年底，原租赁房屋的租赁期限届满，海星网吧遂在未办理相关证照变更登记手续的情况下，将网吧移至另一居民住宅楼内继续经营,后来被当地工商机关查处。工商机关认定海星网吧的上述行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）第九条“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所”的规定，属于该《条例》第二十七条所指的“违反本条例规定，擅自设立互联网上网服务营业场所”行为，并依据该条规定没收海星网吧的违法所得和专门用于从事互联网上网营业性服务的电脑85台，处以2万元罚款。海星网吧不服，向法院提起行政诉讼，法院判决撤销了工商局的处罚决定。笔者认为，法院的判决是正确的。 《行政许可法》第八十一条规定：公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚。由此可见，从法律意义上讲，未经许可就是擅自之意。结合《条例》的立法体例来看，与第二十七条规定的罚则相对应的定性法律条款应是该法第七条“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网服务经营活动”的内容，而并不包括违反《条例》第九条规定的行为。事实上，第九条是一个纯粹的禁止性的规范，谈不上“未经许可，擅自设立”的问题。 另外，《关于审理整治网吧等互联网上网服务营业场所行政案件的若干意见（试行）》（以下简称《意见》）“关于网吧等互联网上网服务营业场所的执法主体及其职责权限的认定”一节规定，……（二）对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理，并依法查处无证照或者证照不全的违法经营活动，根据《条例》规定应是工商机关的职责权限。互联网上网服务营业场所经营单位违反《条例》的规定，实施以下违法行为，应由工商行政管理部门依法进行查处：1.擅自设立互联网上网服务营业场所的——未依法取得网络文化经营许可证和营业执照，设立通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务经营活动的网吧、电脑休闲室等营业性场所属于擅自设立互联网上网服务营业场所；2.擅自从事互联网上网服务经营活动的；3.其他违反《条例》规定的行为。 在该《意见》中，并未将“在中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内设立互联网上网服务营业场所”的行为归入到“擅自设立互联网上网服务营业场所的”行为之列。 综上所述，对于海星网吧的行为，应责令其改正（即重新选址并办理相关变更手续）。如当事人拒不改正，则依法办理注销登记或吊销其营业执照，而不应给予没收其违法所得和专门用于从事互联网上网营业性服务的电脑并处罚款的行政处罚。
江苏省淮安市洪泽工商局 袁夕康 |
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