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抵押权担保的债权种类,将来的债权可否设定抵押担保?

 胡杨369 2013-03-30

一、抵押权所担保的债权种类

(一)金钱债权

抵押权的机能在于当债务履行期限届满债权未受清偿或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,以抵押物折价或变价的价款优先清偿债权,因此抵押担保的债权多为金钱债权,并以金融借贷中的金钱债权为典型,但并不以此为限。由于抵押权具有从属性,倘若金钱债权无效,则抵押权也不能存在。例如赌债,尽管其在形式上看类似于金钱债权,但由于其违反公序良俗和法律的禁止性规定,在当事人之间不能产生合法的债权债务关系,债权不存在,因此抵押权也无以存在。谢在全先生指出“赌博系违反法律禁止性规定或公序良俗之行为,依第71条及第72条(台湾民法,笔者注)之规定应属无效,故不生债之关系,赌债非债,赢家不享有债权,输家亦不负债务,是赌博既不生债之关系,自无债权存在,依抵押权之从属性,不得为被担保之债权,抵押权无存在之余地。”

(二)可转化为金钱债权的债权

抵押权所担保的债权虽多为金钱债权,但并不以此为限。非金钱债权,例如具有财产上价值的物品为给付标的的实物债权,以及以提供劳务等不具有财产价值的给付为标的的债权,在其不能实现时,也常常发生财产上的损害,从而由非金钱债权转化为金钱债权(损害赔偿或违约金),为了确保该种债权的实现,自然可设定担保物权。“非金钱债权在其不履行时,可转化为以金钱计算的损害赔偿债权,因而,只要抵押权实行时该债权可以以金钱为标准计算,皆可为抵押权的担保对象。”[3]对不以一定金额为标的的债权,申请登记时须记载债权的估价,作为抵押担保的债权数额。

二.将来的债权可否设定抵押担保

对将来的债权是否可以设定抵押担保,对此国外立法例已有明文规定。《德国民法典》第1113条规定:“(1)土地得以此种方式设定负担,使因设定负担而享受利益的人享有由该土地支付特定金额以清偿其债权的权利(抵押权)。(2)抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定。”《日本民法典》第129条规定:“当事人于条件成否未定期间的权利义务,可以依一般规定予以处分、继承、保存或担保。”我国法律对此未作明文规定,但民法通说同样认为抵押权可以为将来债权而设定。因为“抵押的设定不以被担保的债权在设定时存在为必要,以将来发生债权的可能性为已足,但在行使抵押权时,须被担保的债权存在且数额确定.

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