一、虚假宣传行为的特点分析 (一)虚假宣传以涉及商品质量或服务水平的内容为主，以其它刺激消费欲望的内容如价格、赠品等为辅 商家的生命在于商品或服务的品质，消费者也最为关心有关此方面的宣传信息，于是质量便成为宣传的重点，也不可避免地成为虚假宣传最容易触及的领地。由于能反映商品和服务品质的因素较多，下面将分述几类我国近年来较有代表性的虚假宣传表现形式： 1、对产品性能、效果、用途等夸大其辞，误导消费群对实际功效的判断。这在对保健品的宣传中尤为常见，具体方式主要体现为擅自增强产品功能、宣传“疗效”或辅助治疗功能时故意混淆保健品与药品间的概念等。尽管多数消费者在选购保健品时，对所宣传之功效持将信将疑的态度，但由于人们认同保健品见效慢且未必显著这一特性，于是“试试看”的心理便给某些企业创造了可乘之机。 2、对构成商品的原材料标示含糊，掩盖等级差别。这在对水晶、珍珠类产品的宣传中较为普遍，因为该类产品不但有与之极为相似又难辨真伪的替代品，而且品质等级划分有一定的专业性，加之系奢侈品，不可能经常购买，消费者不易积累有关该类商品的识别经验。 3、使用无效或过期的许可证、合格证，暗示其商品或服务品质正宗。比如在烟酒销售网点，高悬于某角落的专卖许可证已过期而未及时续展却仍堂而皇之销售之情形时有出现，这或许是由于疏忽但也不排除经营者存在“一般消费者不会关注许可证有效期”的侥幸心理。 4、宣称所售商品系同类某品牌的更新换代产品，喻示自己的商品在质量上更为卓越。此处的同类某品牌往往是已在市场上具有一定知名度或者已为消费者普遍认可的商品，称自己的产品是其更新换代产品，利用的是人们一般认为经改良的后代产品一定比前一代好的思维定式。 5、打着“出口转内销”、“指定商品”等旗号，为商品“贴金”。似乎“出口转内销”的服装面料就保证上乘，似乎“指定商品”就意味着具有被选中成为指定商品的优势之所在。借此名义进行虚假宣传的情形已有泛滥之势，需引起警惕。 (二)虚假宣传手段多样且方式愈趋隐蔽 为了躲避法律严裁，现在的经营者即使想在商业宣传中耍花样也不再明目张胆地“以身试法”，而以不断变换宣传的手段或方式来达到引人误解的目的。其经常使用的手段包括：利用消费者的从众心理，布置“托儿”的骗局;利用消费者对大众传媒的信任，在记者采访等看似客观的形式中寻找“避风港”;借助名人、明星效应作夸大宣传的现象也有增长势头。 (三)利用消费者对专业名词、新概念的迷信 其表现形式主要有以专利申请号代替专利号的方式进行商业营销宣传，或者以“纳米技术”等新概念来吸引消费者的注意力。这主要是因为某些经营者利用了消费者依赖于“专利产品”或“获得国家专利”等字眼来判断产品质量这一不成熟的消费心理。 (四)某些虚假宣传行为同时具备了构成其他知识产权侵权行为之要件 在知识产权诉讼中出现频率较高的表现形式是将其他企业产品的照片或将其他企业有关生产设备、生产过程等内容的照片使用于自己的宣传材料之中。针对该类行为，当事人以主张著作权侵权的居多。当然在以不正当竞争为诉因的案件中，也有法官以被告的行为会使消费者误认为被告之产品有与原告相同的质量和水平为由，从而认定被告构成不正当竞争的。[2] (五)采用极限词语的虚假宣传屡禁不止 所谓极限词语，包括最高级、最佳、最有效、唯一、首创等，这些词语都属于排斥竞争对手的文字。我国《广告法》实际已明令禁止此类广告宣传，但不少不正当竞争纠纷案件均因这一行为而引发。不论这样表述是否存在科学依据或者是否进行过详尽调查，将自己的商品或服务品质夸大到极限，就势必干扰消费者的判断力，给其他竞争对手造成不必要的损失。 (六)针锋相对的反击现象有所增长 这种现象的产生多数源于原本是受害者的一方缺少必要的法制意识，误以为自己是“受害者”可以作为其反击的充分理由，这实际并不能与刑法上的“正当防卫”相提并论。在处理此类案件时，我们发现实施不正当竞争行为的一方常是“指桑骂槐”式的宣传，而后者则可能出于愤怒而表现为指名道姓地宣传，其结局往往是两败俱伤。在一些案件中，我们还发现，受害者对通过法律保护其权益缺乏信心也是造成这一现象的原因之一。 (七)互联网络已成为虚假宣传惯用的途径 由于网络技术的迅猛发展，商家对互联网络的快捷、价廉和散布范围广等优势极为看好，于是近两年审理的此类案件被控侵权事实中除散发纸质宣传资料外，总少不了在网上进行一下宣传“备份”，也就是将被控侵权内容同时上传到互联网的某个网站上，或者通过E-mail向其客户广为传送。 二、相关问题的思考 (一)有关法律条款的准确适用 我国反不正当竞争法第五条第四项、第九条、第十四条，简而言之分别涉及虚假表示、虚假宣传和商业诋毁。审判实践中常常会出现某一被控侵权行为可能同时触犯以上两个条款的情形，如何选择适用牵涉到执法统一问题，而准确适用的前提需要理清几个概念之间的关系。 1、虚假表示与虚假宣传之间的关系与适用 对此，当初参与《反不正当竞争法》起草的一些人士曾提出：“……第5条讲的‘虚假表示’和第9条讲的‘虚假宣传’实质上是相同的，只是方式不一。第5条的虚假表示是在‘商品上’，包括在商品的容器等包装上，第9条的虚假宣传主要是利用广告，指用在商品以外的其他方法作虚假宣传……”这段陈述对我们理顺法条之间的关系有一定启发，但终究不能回避一个问题：既然是同一法律性质的行为，为何要分两个条款? 有学者在提出立法者将其置于不同的条文(可能)有其用意的同时，曾从四个方面论述了两者有待合一的必要性：首先，从本质上讲两者都是为了禁止对商品质量作引人误解的虚假宣传，仅仅是载体不同，而按照相同性质的行为应当作相同的归纳和规定的逻辑规则，将两条并在一起更为合适;其次，两类行为在行为人的经营活动中具有现实的并用性，故在法律条文上作归并考虑也符合经济生活实际;再次，这种立法体例有时会引起不必要的理解和适用的混乱，这一理解和适用的混乱产生的可能性源于反不正当竞争法第九条中的“其他方式”，如经营者在其经营的食品保质期届满后，擅自更改食品上标注的有效期之行为属何种方式的虚假宣传问题，一方面，该有效期标注于商品上，可以归入第五条第(四)项规制之范畴，但也有一些地方执法机关将其纳入第九条中的“其他方式”，其实作哪种归纳在法律性质上并没有本质差别，关键是在同一部法律规定下却出现了依据不同法律规定对同一行为定性和处罚的问题;再其次，在立法上，相同的行为产生相同的法律后果是公平原则的重要体现，但反不正当竞争法对第五条第(四)项与第九条之行为的法律后果的规定有别，故从公平原则的角度而言，这种立法体例也是未必恰当的。 应该说，上述理由已经比较充分，笔者在此想补充一点，以支持刚刚谈及的两项条款宜划归为一之观点。综观第五条，其前提性规定为：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”，其前三项规定为：“(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品混淆，使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。显然，前三项规定侵害的都是特定竞争对手的合法权益，而该条第四项之行为损害的主要是消费者的利益，虽对非特定同业竞争者会产生一定的影响，但从对竞争对手的损害性来说，前三项是直接的，最后一项则是间接的。可见，第五条前三项与该条前提性规定更为吻合，第四项与前三项归在一个法条内存在一定不协调因素。 综上分析，虚假表示与虚假宣传之间的关系可以总结为：两者是相同法律性质的行为，只是宣传媒介不同;严格地说，反不正当竞争法第九条并未涵盖所有的虚假宣传方式，如果将第五条第四项与第九条划归为一则可以称得上是包含了所有方式的虚假宣传;在法条适用上，只要对“在商品上”、“广告”和“其他方式”所指形式做出清楚界定，则不难解决第五条第四项与第九条之间的选择适用问题。 2、虚假宣传与商业诋毁之间的关系与适用 我国反不正当竞争法与之对应的两个条款之间存在一定竞合关系。因为，一则如果运用虚假事实来表明自己的产品比被诋毁的产品优良，进而构成对竞争对象[5]的商誉或商品声誉的贬低、毁损，那么可以认定衬托性地宣传了自己的商品，即完全可以认为同时构成虚假宣传行为。据此，可以说商业诋毁行为属于虚假宣传行为的一种。且无论是虚假宣传还是商业诋毁，落脚点都是虚假地抬高自己的商品或服务的声誉，商业诋毁仅仅是抬高自己商品声誉的一种手段而已――当然这只是从不正当竞争行为实施者的角度所做的分析，倘若从利益被侵害或者可能被侵害的竞争对手眼光来看，虚假宣传就是实施不正当竞争的手段，商业诋毁则是不正当竞争的目的。二则，虽然第十四条设定了损害竞争对手这一适用前提，第九条则并未将作引人误解的虚假宣传行为限定在只对经营者自己的产品进行宣传时适用。于是，审判实践中就会出现在判决书中同时适用两个条款或单独适用其中一个条款的不统一现象。虽然如何适用也许并不影响判决结果，但针对同一行为在法律适用上存在差异，从法律的严谨性角度来讲是不应该发生的。对此，笔者赞成孔祥俊的观点，即“在商品宣传中对他人进行商业诋毁，既然采取的是捏造、虚构事实的手段，则其行为同时构成了虚假宣传行为和商业诋毁行为。鉴于此类行为有着商业诋毁行为的特别规定，那么在责任的追究上应当按照特别规定优于一般规定的原则按商业诋毁行为定性处理。”[6] 综上分析，就同一行为同时适用第九条与第十四条是不妥的。如果虚假宣传过程中有较为明显的贬损竞争对手的情节，应适用第十四条，反之则适用第九条。对于贬损情节的判断，可以从行为人主观故意明显与否、被贬损对象特定与否、贬损手段直接与否、贬损后果严重与否等情节综合认定。 (二)诉讼主体的适格性 在不正当竞争纠纷包括因虚假宣传所引起的纠纷案件审理中，有关泛主体是否具备起诉主体资格的争论并不激烈。少数意见认为，如果宣传内容没有明确针对具体的厂家或商家，即使内容违法，非特定被侵权人也不能提起诉讼。但事实上，“精明的”经营者利用广告形式等商业宣传贬低与其竞争的同类商品或服务时是不会指明被贬低商品或服务的具体商家的。所以，审判实践中的倾向性意见是：泛主体能否提起诉讼不能一概而论，虚假宣传不正当竞争纠纷案件中原告的确定不应仅仅依据该宣传中是否“指名道姓”，而要视该宣传是否贬低了同类商品或服务、若行为人在宣传中只提及自己的商品或服务则要以非特定竞争对手是否确因被控虚假宣传行为遭受了经济上或商誉上的损失而定。 在笔者收集的案例中，由宣传的非特定主体提起不正当竞争之诉的主要有两类：一是因比较广告引起的诉讼。如原告上海汇丽地板制品有限公司诉被告深圳森林王木业有限公司一案[7]，被告在其广告宣传中将其生产、销售的三层实木地板与强化地板作比较，因原告生产、销售的“汇丽”牌地板主要为强化复合地板，故认为被告在比较中对于强化地板的贬损也构成对其的不正当竞争;二是因宣传自己产品而引起的诉讼。如原告上海自来水伯尔梅特控制阀门有限公司诉被告上海欧特莱阀门机械有限公司一案[8]，原告认为被告在尚未领到美国石油协会API6D认证证书的情况下，就在产品宣传册中介绍自己产品已获得该证书，此行为构成不正当竞争。两类案件的原告虽都是被告的非特定竞争对手，但前一类案件较之后一类而言，其非特定性中存在一定的特定因素，这一特定因素源于广告宣传本身提及到他人的产品，因此，被提及到的相对人也就是该案中的生产、销售强化地板的商家都有权提起不正当竞争之诉。而对后一类案件，法院判决不予支持的理由之一就是如被告确实存在《反不正当竞争法》第五条第四项所规定的虚假宣传的行为，有关监督检查部门可依法对其进行行政处罚。这一判决理由并不意味着进行过行政处罚的案件就不可以再提起民事诉讼，该案的关键是广告宣传本身并未提及到同业竞争对手，故在此类案件中原告证明其合法权益因被告的行为而遭受到实际损害的责任更重。笔者进一步认为，对于后一类案件，证明存在因被控侵权行为受到实际损害事实的证据应作为审查是否具备起诉条件必须提供的初步证据之一，且该类只对行为人自己产品作虚假宣传的诉讼中不应存在可能遭受损失而请求侵权赔偿的问题;而对于前一类显有所指也就是具有一定特定因素的非特定所指的案件，则可以允许对可能受到损害之情形提出消除影响或赔偿等请求。 (三)比较广告引发之纠纷的举证责任分配 比较广告从理论上讲不必然构成不正当竞争行为，更不能称之为是虚假宣传的一种独立的形式。然而，作为广告的一种，比较广告比其他形式的广告更容易引人误解或者贬损他人的商誉。因为比较行为中势必要牵涉到与同业竞争者之商品的优劣比较，这种比较无论有多客观，难免不为处于竞争地位的被比较对象所关注，稍有不慎就难逃贬损他人、抬高自己之嫌疑。笔者曾审理多起涉及技术比对或与他人经营信息相比较的案件，从中感到，举证责任的合理分配对此类案件的审理有着重要的作用。 从严格规范被告广告行为的角度讲，被告所做的比较应该依据确凿的资料信息，且该资料信息来源应是合法的。因此，一旦涉讼，被告完全可以将所掌握的资料作为证明自己没有侵权的反驳证据向法庭提供。现几乎无一被告会出示此类证据，这是否可以说明被告在做比较广告的当初就有某种主观故意或者忽略了其他竞争对手因该则比较广告所可能遭受的损失。笔者认为，比较广告被允许的基础是它能降低消费者收集选购商品或服务信息的成本，为消费者提供更透明的市场。但广告主必须保证所提供信息的客观性、全面性和时效性，同时由于比较广告不可避免地会触及到竞争对手商品或服务信息，故作为广告发布者，应慎之又慎。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条对一些侵权诉讼的举证责任承担作了特别规定。笔者建议，对比较广告的举证责任，可以规定由被告对所比较对象的来源承担举证责任。 (四)损害赔偿数额确定的现实与法律障碍及其对策 损害赔偿数额的确定，对于知识产权审判战线上的法官来说，是一个简单而又不简单的问题。说它简单，是因为法官的自由裁量权要比一般商事案件大得多，依种种因素所确定的数额虽未必能达到原告之预期，但没有人能列举出充分的理由说你的判决有误。说它不简单，完全是出于现实与法律之障碍，使你一直在苦苦寻求最大限度保护受损害一方利益之出路。 所谓现实障碍，主要体现在如果原告想依被告的获利请求赔偿的话，通常是难以取到相关证据的。一方面，有关案外人出于“不想得罪人”的中庸思想或保护商业秘密之考虑拒绝提供其与被控侵权方的合同、发票等文件，即使面对法院的《调查令》也会“搬”出种种理由加以拒绝;另一方面，直接掌握证据的被告无视法院出具的证据保全裁定，以“财务今天不在”等惯用伎俩一拖再拖，甚至最终对法院委托的审计不予配合。 所谓法律障碍，主要体现在我国司法实践中主要遵循的还是填平原则，要在此原则上有所突破，恐怕还要期待配套法律法规或司法解释的完善。在不正当竞争纠纷案件中，既不能查清原告因侵权所受到的损失又难以查明被告因此所获利益的情况较为普遍。对此，法官一般只能参照与之赔偿计算方式相类似的知识产权如商标权纠纷案件的法定赔偿标准，即根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。而在这由法官酌定的50万元以下的赔偿数额中，是否包含合理费用和商誉损失，目前也无明确的法律规定。比较常规的做法是，以50万元为上限。那么，一个现实的问题便摆在我们面前：如果合理费用高于50万元，怎么办?如果经济损失能够确定且已超出50万元，而商誉损失需要酌定怎么办?上文提到过的汇丽一案就在赔偿方面做了极大的突破，法院在认定原告因被告的侵权行为而被迫与客户终止合同所蒙受的经济损失150万元的同时，认为原告在被告实施侵权行为后投入的广告费用90万元与被告实施侵权行为以及原告为消除被告侵权行为造成的影响之间具有直接的因果关系，但由被告全额赔偿的依据不充分，于是法院将150万元的合同损失与广告投入费用再加上原告因调查所产生的合理费用，三项合并确定判决被告赔偿原告200万元，并判决被告赔偿原告商誉损失50万元，该案原告最终获赔数额为人民币250万元。不可否认，此案例对于其他不正当竞争侵权实施者来说固然有一定的震慑和教育作用，但是否作为其他同类案件判赔的依据，笔者持保留意见。 针对前述两项障碍，笔者认为，最根本的对策要从完善法律入手。面对不正当竞争实施者“巧妙”对抗法院生效裁定的非个别现象，笔者建议：通过司法解释等形式进一步明确，被控对象“婉言”或“托辞”拒绝提供财务账册等证据，特别是对法院证据保全和委托审计拒予配合情况下的法律责任。之所以说“进一步明确”，是基于尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中第七十五条已有规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，但在实践中对此却有两种截然不同的理解。一种观点认为，依据该条款，如被告拒不提供账册等，无需证明就可认定为被告所持有的证据，即可在能对侵权定性的情况下全额支持原告在赔偿方面的诉讼请求。另一种观点认为，该条款是对判断“是”与“非”之证据提供与否的不利推定，不能适用于赔偿数额的确定。后一种观点虽然较为保守，但笔者认为有一定的道理，因为被告有时不提供账册可能是出于不侵权抗辩而认为没必要提供。由此可见，进一步明确在已判决认定被告不正当竞争侵权成立的前提下，被告仍“婉言”或“托辞”拒绝执行证据保全生效裁定或拒不配合法院委托之审计的法律责任，在当前有一定的现实意义。而对被告不正当竞争构成侵权的认定，笔者认为可考虑以中间判决的形式解决。 |
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