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本案主要焦点为被扣划的履约保证金能否直接认定为违约损失.
[案情] 原告(反诉被告)：中海华东物流有限公司(以下简称华东物流公司)。
原审法院审理查明，2008年5月21日，华东物流公司与潮峰钢构公司签订潮峰钢构集团迪拜梅丹跑马场建设项目钢构件运输合同，约定由华东物流公司承运潮峰钢构公司建设项目工程所需各类钢构件及相关设备，并约定了双方的相应权利和义务。合同签订后，华东物流公司依约分批承运了潮峰钢构公司工程所需的货物，但其中两轮“PANTANASSA”轮运输迟延49天、“SPECTRA”轮运输迟延26天。尔后，潮峰钢构公司因银行履约保函项下的4539378.62美元被发包方扣划，潮峰钢构公司遂以华东物流公司货物迟延交付造成其巨额损失为由拒付运输费。纠纷后双方发生曾进行过协商，草拟了未结算运费处理的协议，华东物流公司承诺赔偿潮峰钢构公司35万元，该协议华东物流公司盖章确认，而潮峰钢构公司未盖章确认，故协议未成立。另有一票由华东物流公司“FULLKICH”轮运输的货物发生货损，造成112386.24元经济损失，依据运输合同约定应由华东物流公司负担。
华东物流公司为主张潮峰钢构公司拖欠的运费，遂诉至原审法院。华东物流公司向一审法院提交三份证据：1．杂货未结算运费汇总确认书(3985108.34元)；2．集装箱未结算运费汇总确认书(307758.82元)；3．目的港相关费用清单(119072元)。上述三份费用清单上有潮峰钢构公司盖章确认。但在其中第3份目的港相关费用清单上有手写批注，以及批注被删痕迹，被删痕迹依稀可辨认“以上费用需迪拜确认，其有关各凭证需补充和确认”、“关于以上费用需双方协商解决”等内容。华东物流公司请求法院判令潮峰钢构公司支付上述运费及目的港相关费用和相应的逾期付款利息损失。
潮峰钢构公司则反诉称，因华东物流公司“PANTANASSA”、“SPECTRA”两轮航次迟延交付货物导致潮峰钢构公司工期延误，致使潮峰钢构公司的履约保函项下的4539378.62美元被扣划，其向一审法院提交一组证据，含2008年4月30日中国银行萧山支行应潮峰钢构公司的申请，开具编号为LGC9100800879的不可撤销并无条件的信用履约保函，以及2009年1月12日该银行收到保函的国外转开银行MASHREQ BANKPSC，DUBAI发来的索赔电文，证明其已于2009年1月23日支付了信用履约保函项下的索赔金额及利息4539378.62美元。潮峰钢构公司请求法院判令华东物流公司赔偿潮峰钢构公司经济损失800万元人民币。
[审判]
一审宁波海事法院审理认为：一、关于潮峰钢构公司拖欠华东物流公司的运费数额。华东物流公司提交的杂货未结算运费汇总确认书、集装箱未结算运费汇总确认书，有潮峰钢构公司盖章确认，故华东物流公司的此项诉请予以支持；但对第3项目的港相关费用清单，一审法院认为，潮峰钢构公司虽已在该清单上盖章，但同时该清单亦有手写批注“以上费用需迪拜确认，其有关各凭证需补充和确认”、“关于以上费用需双方协商解决”等内容，但华东物流公司未能证明是潮峰钢构公司所为，对华东物流公司的该项诉请不予支持。一审法院确认潮峰钢构公司拖欠华东物流公司运费金额为4292867.16元人民币。二、关于华东物流公司对“PANTANASSA”、“SPECTRA”两轮运输时间迟延的责任。潮峰钢构公司已举证证明其因工期延误被扣划4539378.62美元保证金，虽未能举证证明运输时间迟延与潮峰钢构公司主张的该损失之间存在直接的因果关系，且双方在运输合同中未对船舶到港至卸货完毕阶段的时间作出约定，但两轮运输的货物系潮峰钢构公司工程建设所需的物资，故确认华东物流公司货物运输迟延与潮峰钢构公司工期延误之间存在一定的因果关系。至于华东物流公司应承担的责任范围，潮峰钢构公司主张华东物流公司应赔偿800万元人民币，而华东物流公司认为即使存在货物运输迟延，也应按运输合同约定，支付该逾期航次运费日万分之五的违约金。该院认为，运输合同关于运输迟延支付该逾期航次运费日万分之五的约定，系双方对于违约金的约定，根据合同法第一百一十四条的规定，一方认为违约金过高或过低于所造成损失的，可以请求人民法院予以增加或适当减少，现潮峰钢构公司反诉主张华东物流公司应赔偿800万元人民币，实质上系请求法院对违约金过低进行调整。该院确认华东物流公司货物运输迟延与潮峰钢构公司工期延误之间存在一定的因果关系，但该因果关系并非直接的因果关系，故华东物流公司仅承担部分赔偿责任，华东物流公司曾与潮峰钢构公司协商解决运费问题时同意减扣运费35万元人民币，该协议虽未成立，但结合该事实从公平原则出发，该院酌情确认华东物流公司承担35万元人民币赔偿责任。据上，一审法院认为：双方当事人签订的运输合同是双方真实意思表示，内容合法，应确认有效。运输合同签订后，双方应按照合同的约定履行各自的义务，否则，应各自承担相应的违约责任。判决：一、潮峰钢构公司于判决生效后10日内支付华东物流公司运费4292867.16元；二、华东物流公司应于判决生效后10日内赔偿潮峰钢构公司货损112386.24元、货物迟延交付损失350000元，合计462386.24元；三、上述一、二项抵扣后，潮峰钢构公司应于判决生效后10日内支付华东物流公司3830480.92元及逾期付款违约金(自2009年1月4日起至判决确定的履行之日止按日万分之五计付)；四、驳回华东物流公司其他本诉诉讼请求；五、驳回潮峰钢构公司其他反诉请求。
华东物流公司不服原审判决，提起上诉称：1．潮峰钢构公司拖欠目的港费用的事实清楚。潮峰钢构公司对目的港费用事实和金额进行了书面审批并签章确认，虽然在该清单上有手写批注，但该批注经潮峰钢构公司在迪拜工地代表确认后由潮峰钢构公司自行删除。潮峰钢构公司不出具其留底原件来抗辨华东物流公司的主张，说明批注划痕不影响内容的确认。2．原审判决认定华东物流公司承担运输迟延的赔偿责任缺乏事实与法律依据。华东物流公司承担运输迟延的责任，是承担因在港到港运输过程中发生的运输迟延，而对到港等泊至卸货交付不承担迟延责任。原审判决适用海商法第四十六条明显错误。3．即使华东物流公司在港到港的运输过程中发生迟延，潮峰钢构公司应当依法举证其损失及损失与该运输迟延之间的直接因果关系。合同法第一百一十三条规定的违约赔偿范围仅限于合同双方在订立合同当时所能合理预计到的损失，也即违约行为直接造成可合理预计的经济损失。何况根据运输合同第2.2.9条之约定，即使存在货物运输迟延，也是支付该逾期航次运费日万分之五的违约金。请求二审法院依法撤销原判第二、三、四项，改判支持华东物流公司本诉的全部诉讼请求并驳回潮峰钢构公司全部的反诉请求。
潮峰钢构公司不服一审判决，提起上诉称：由于华东物流公司迟延交付货物，直接导致了潮峰钢构公司在迪拜的工程延误，该工程总承包方因此追究潮峰钢构公司的违约责任，并实际扣划潮峰钢构公司折合人民币31127427.07元的保证金。潮峰钢构公司适当地提出了800万元的损失赔偿请求。原审判决认定华东物流公司货物运输迟延与潮峰钢构公司工期延误之间并非存在直接的因果关系，仅根据华东物流公司提出的35万元赔偿责任予以判决，与事实不符，显失公平。潮峰钢构公司在原审中要求华东物流公司赔偿经济损失，原审判决却适用合同法第一百一十四条将其判断为请求法院对违约金过低进行调整，潮峰钢构公司没有请求法院对违约金过低进行调整的意思表示，华东物流公司应赔偿其履行合同义务不符合约定而给潮峰钢构公司造成的实际损失。请求二审法院撤销原判第二项中关于货物迟延交付损失赔偿部分的判决以及第三、五项判决，依法判令华东物流公司向潮峰钢构公司赔偿因货物迟延交付而造成的经济损失800万元人民币。
浙江省高级人民法院审理认为：一、日的港费用应由潮峰钢构公司承担。华东物流公司一审中提交目的港相关费用清单原件1份，有潮峰钢构公司的盖章确认。对该清单下方有三行文字批注删除的痕迹，二审法院认为，在无法确认文字系哪一方批注又被哪一方删除的情况下，华东物流公司系清单原件的提交方，潮峰钢构公司未提供其持有的原件进行比对，故对该清单上的删除痕迹应作出对华东物流公司有利的解释，认定目的港费用119072元(己折合人民币)应由潮峰钢构公司承担。华东物流公司提出目的港费用应由潮峰钢构公司承担的上诉理由成立。二、运输迟延事实及华东物流公司的相应责任。潮峰钢构公司认为两轮迟延交付货物，直接导致潮峰钢构公司在迪拜的工程延误，该工程总承包方因此追究潮峰钢构公司的违约责任，并实际扣划潮峰钢构公司31127427.07元(己折合人民币)的保证金，要求华东物流公司赔偿800万损失。本院认为：履约保函属于见索即付保证，意为先扣划保证金再行解决合同履行中的纠纷，保证金被扣划系暂时的，具体何原因须待仲裁或司法解决。潮峰钢构公司原审提交中国银行萧山支行保函赔付等证据仅能证明保证金被扣划的事实，不能证明该保证金即为损失且保证金被扣划系由运输迟延直接造成；潮峰钢构公司以31127427.07元保证金被扣作为损失，请求追究华东物流公司的违约赔偿责任，原审法院将此理解为潮峰钢构公司系请求法院对违约金条款调整并据此作出判决，背离了当事人的诉请范围，且35万元赔偿承诺系华东物流公司与潮峰钢构公司在协商中的单方意思表示，关于未结算运费处理的协议没有成立，不能作为判决的依据；潮峰钢构公司未证明损失的实际发生及数额，故对华东物流公司交付迟延的责任追究应适用运输合同第2.2.9条之约定“万分之五每天”计算违约金。判决：一、维持宁波海事法院(2009)甬海法商初字第4号民事判决第四、五项；二、撤销宁波海事法院(2009)甬海法商初字第4号民事判决第一、二、三项；三、潮峰钢构公司应于本判决送达后10日内支付华东物流公司运费4292867.16元、目的港费用119072元，合计4411939.16元；四、华东物流公司应于本判决送达后10日内赔偿潮峰钢构公司货损112386.24元、货物迟延交付违约金73026.3元，合计185412.54元；五、上述三、四项抵扣后，潮峰钢构公司应于本判决送达后10日内支付华东物流公司4226526.62元及逾期付款违约金(自2009年1月4日起至本判决确定的履行之日止按日万分之五计付)。
[评析]
本案主要焦点为被扣划的履约保证金能否直接认定为违约损失。
一、履约银行保函的概念
履约银行保函是履约担保的一种形式，所谓履约担保是指发包方要求承包方通过第三方的担保，向其保证全面履行合同义务。如果承包方没有按照合同的条款或要求履行合同，或有任何违约行为，或在建设期间面临清算、破产，发包方有权根据担保合同的约定，要求第三方承担相应的担保责任。当，然，承包人也可以要求工程发包方出具履约支付保函以担保其工程款项的按时获得。从世界银行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》、《世行采购指南》，国际咨询工程师联合会《土木工程施工合同条件》中相关示范条款看，履约担保一般是承包商从第三方即担保机构(可以是双方认可的银行或者符合要求的担保公司)取得相应保函或者担保书，交给发包方，当承包商没有全面履行合同义务时，发包方有权从担保机构获得赔偿。其形式大致有履约保证金、履约担保书和履约银行保函三种。履约保证金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，履约担保书是由保险公司、信托公司等实业公司或承包方的母公司出具的担保书，履约银行保函是指由申请人申请以银行信用介入而开具的保函。由于银行信用的介入，使得履约银行保函在国际工程承包中得到广泛的应用。
二、对履约银行保函的索偿与基础合同纠纷没有必然的联系
所谓对履约银行保函条款的索偿，即指判断是否违约和凭以索偿的证明条件，国际咨询工程师联合会一般主张：(1)保函应是有条件的，即业主在索赔保函的同时，应出具承包商违约的证据：(2)保函应受国际商会保函统一规则的约束等。但以世界银行为代表的国际金融机构从维护投资方利益出发则倾向于采用见索即付保函(也称无条件银行保函)。由于国际建筑承包市场是买方市场，故见索即付保函得到广泛的推广。所谓见索即付保函的“无条件”是指保函索赔发生时，担保人仅仅处理相关的单据，以查验形式要件是否相符，而不管承包方是否有违约的事实。为了适应国际结算中银行保函的信用证化、单据化的发展趋势，国际商会于1992年4月出版了《见索即付保函统一规则》，它适用于凭索赔书和保函中规定的单据或文件向担保行索赔的保函，即银行保函的赔付仅凭保函中规定的单据(如建筑师或工程师出具的证书、判断书或仲裁裁决书)见索即付。而目前银行出具的不可撤销并无条件的信用履约保函，更是将见索即付发展到了极致，甚至连相关的单据也不需要。因此，见索即付保函已具独立于基础合同关系的特性，与备用信用证存在高度的一致性，而我国目前法律尚无相关规定，故只适用于涉外商事海事活动。当发包方依据见索即付保函进行索赔时，履约保证金被扣划只是暂时的，发包方扣划保证金后仅仅是留置保证金，发包方与承包方之间真正的基础合同纠纷尚须仲裁或司法解决程序。待纠纷解决后，留置的保证金方可真正用于履行赔偿支付。因此履约保证金被扣划不能直接认定为承包方的经济损失。
三、本案运输合同对迟延交付有违约金约定应从其约定
本案中，华东物流公司“PANTANASSA”、“SPECTRA”两轮运输迟延，由于迟延事实与潮峰钢构公司工程延误以及保证金被扣是否有因果关系尚无法判断。潮峰钢构公司要求将被扣划的保证金作为其损失赔偿，原审法院不予认定并无不当，潮峰钢构公司的上诉理由不能成立。但是，原审法院在双方运输合同有迟延交付违约金条款的情况下，将潮峰钢构公司损失赔偿的诉讼请求理解为系要求对违约金条款调整，又依据华东物流公司在纠纷协商中草拟的关于未结算运费处理的协议中承诺愿赔偿35万元的单方意思表示作出一审判决，二审法院认为原判背离了当事人的诉请范围，且该关于未结算运费处理的协议没有成立，不能作为判决的依据。华东物流公司提出迟延交付的责任应按运输合同约定的违约金计算的上诉主张有法律依据，二审法院予以支持并依法作出改判判决。
作者单位：浙江省高级人民法院 (责任编辑：admin) |
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