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请求权

 潜夫故里人 2013-07-22

项目基本情况

主要研究内容

1、理论意义和实践意义、研究现状
(1)理论意义和实践意义
第一,请求权意味着一种基本的民法思考方法。民法是权利法,请求权在整个民法中占据了重要的地位,民法的每个分支学科都和请求权密切相关。德国学者主张的请求权基础的思考方法,就是以民事权利为基础进行建构的。请求权对于构建民法体系具有基础性作用。
第二,请求权的概念连接了程序法和实体法。请求权概念的发明者温特夏特就是从罗马法上的诉讼(actio)这一概念出发,将针对法院的诉权和针对诉讼对造的要求给付的实体法地位明确分开,并将后者定义为请求权。这样,请求权这一概念就成了连接法律和事实、实体法和程序法、民事权利和诉权的桥梁。
第三,请求权有助于对民事行为的规制。民法的全部内容可以概括为主体、权利、行为、责任。民事权利——无论是绝对权,还是相对权——的效力就在于提供民事行为指令。绝对权是对不特定人行为的消极指令,相对权是对特定人行为的积极指令。而请求权这种要求他人作为或者不作为的权利,则是所有民事权利效力的表现。正是请求权的这种特性决定了其对民事行为具有极强的规制效力。
因此,民事权利保全请求权作为请求权的最基本类型,值得深入研究。
(2)研究现状
 目前国内外对于民事权利保全请求权的基本地位和研究意义有了较多的共识。第一,学术界有力学说认为应该将民事权利保全请求权和侵权请求权相分离。但是,也有部分国内学者从民法通则出发,坚持二者应当合并。第二,主张将民事权利保全请求权和侵权请求权相分离的学说内部,对赔偿损失、恢复原状、停止侵害、排除妨害、消除危险、赔礼道歉等究竟是属于哪一种请求权形式存在不同看法。第三,对于民事权利保全请求权是否要直接对应一种新的责任形式,学界缺乏深入检讨。第四,对于侵害债权产生的保全请求权没有深入探讨,一般只局限在侵害债权侵权责任的探讨上。第五,对于基于继承权和占有产生的保全请求权学界较少探讨。第六,不同民事权利对于其相对应的保全请求权产生的具体影响,学界较少综合研究。
2、研究重点和难点
(1)研究重点
把国内目前的学术研究的分歧和学术研究的薄弱之处作为研究重点。深入检讨民事权利保全请求权和侵权请求权相分离或者合并的理由;对赔偿损失、恢复原状、停止侵害、排除妨害、消除危险、赔礼道歉、恢复名誉等的本质属性进行比较研究;对民事权利保全请求权是否要直接对应一种新的责任形式,给出意见和理由;对于侵害债权产生的保全请求权进行研究;对于基于继承权和占有产生的保全请求权学界进行探讨;建构民事权利保全请求权总论,探讨其对民事行为的规制意义。
(2)研究难点
第一,民事权利的保全请求权是否可以直接规定在民事权利保全请求权中?进而统一物权请求权、知识产权请求权和人身权请求权等保全请求权?或者将各种保全请求权有共性的地方在总则中规定,个性内容在分则中规定?或者在民法典的各自篇章规定民事权利的保全请求权?
第二,该理论探讨涉及到了所有的民事权利和民事利益,同时。从这一点来看,整个研究范围很大。
第三,该理论探讨还涉及到与程序法的协调。保全请求权同诉讼保全和先予执行是什么关系?是否有必要建立行为保全制度?如何将不同的民事权利保全请求权在整个民事诉讼中展开?
第四,民事权利的保全请求权规制民事行为的具体形式有哪些?
3、研究的创新之处
第一,本研究关注民事实体法和民事程序法的衔接问题,试图通过民法典立法和民事诉讼法修改的契机促进立法的科学性、统一性。
第二,对于学界仍然缺少探讨的身份权请求权、继承权请求权、债权保全请求权,提出了基于母体权利的性质可能产生不同的民事权利保全请求权内容,并且已经过人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权、物权请求权的既有研究的初步验证。
第三,将民法通则规定的停止侵害、排除妨害、消除危险侵权责任形式剥离出侵权请求权,将其认定为民事权利保全请求权的一般内容,重新界定侵权法上的损害,区分了损害和妨害,协调了侵权行为法的归责原则,淳化侵权责任构成内涵。
第四,提出了人格权请求权的立法建议:“人格权受妨害时,得请求加害人停止妨害;有受妨害之虞时,得请求加害人排除妨害。”“加害人不履行前款规定的义务时,得请求人民法院发布排除妨害禁止令或者停止妨害禁止令。情况需要的,应该给予加害人一定时间的执行宽限期。”“不履行禁止令的,原告可以请求人民法院强制执行。加害人是自然人的,法院可以加害人蔑视法院为由对其处以罚金、拘留、查封财产等处罚。加害人是法人的,法院可以加害人蔑视法院为由对法人处以罚金、查封财产,对于该法人的主管人员或者直接责任者处以拘留。”“排除妨害或者停止妨害产生的费用由加害人承担。”
第五,明确了身份权请求权是基于身份权的绝对性和对身份利益的支配力而产生的保护性请求权。确立身份权请求权包括停止妨害请求权、排除妨害请求权和违反身份权相对效力而产生的身份权请求权,以上三类请求权不适用诉讼时效。同时,单独规定确定身份权的请求权,不将其作为属于身份权请求权的类型。身份权请求权的行使要件包括妨害、违法性和因果关系。其中,违法性包括违反法律规定和违反公序良俗。在诉讼上,身份权请求权表现为给付之诉。
第六,对学界较少探讨的占有保护请求权进行深入探讨。
4、研究采用的方法
1.研究思路
本课题的研究思路是,以民事权利和民事责任作为基本线索,围绕民事法律关系的各个要素,结合不同的民事权利的基本特点,比较民事保全请求权和民事侵权请求权的不同,进行理论建构。
2.研究方法
(1)比较研究的方法
在研究方法上,最主要的是采用比较的方法,借鉴各国民事权利保全请求权的设计和理论研究成果,提出我国民事权利保全请求权的基本制度设计。我们认为有必要对不同国家的有关规定进行详细的考察、比较,对其制度内涵,立法时的社会政治、经济、文化背景,法律制度的理论基础等进行深入的研究。在全面了解、借鉴国外有关经验的基础上,对我国民事权利保全请求权中各项具体制度与规范进行全面的梳理和厘清。避免“盲目拿来”而造成的体系、内容方面的冲突与矛盾。
(2)历史研究的方法
采用历史的方法,对于我国清末以来制定民法典时有关民事权利保全请求权的制度规定进行总结,包括大清民律草案、民国民律草案、民国民法以及现行的民法通则的立法实践和司法经验,比较分析,提出初步设想。
(3)经济分析的方法
通过经济分析的方法进行研究,其主要目的是通过对民事权利保全请求权进行经济学方面的考量,对该规定适用后可能引发的社会效益及其成本进行利益衡量,从而决定该制度是否应当为我国法律所借鉴,或者是否应当进行修改。当然,经济分析的方法主要适用于财产法领域,即物权法、合同法、侵权法等,在人格和身份领域,则其性质不适合适用此种方法。
本课题组成员曾经做过这方面的研究。
(4)社会学的研究方法
本课题将运用社会学的研究方法对我国各级人民法院的审判实践经验以及人民群众中存在地民事习惯进行调查、整理,并将其中有益的经验、习惯加以理论化。对于民法的社会学分析,可以在揭示中国人的民事生活如何受到了自身传统的制约,如何融化了来自域外文化冲击的前提下,帮助我们设置更为有效的民法规范,规制民事行为。

子课题划分

《论继承权请求权》 杨立新、袁雪石、朱呈义
《论债权的保全请求权》 杨立新、袁雪石
《物权请求权与侵害物权的民事行为规制》 林旭霞
《民法保全请求权对民事诉讼法的影响》 杨立新、袁雪石

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