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提要 美国期货立法调整范围的演变 自1848年美国芝加哥期货交易所成立以来，美国期货市场约有半个世纪缺乏专门的法律规范，直至1921年诞生第一部与期货交易相关的法律——《期货交易法》。 1921年为了应对一战后农业不景气的状况，美国国会制定了《期货交易法》，要求谷物期货必须在取得政府牌照的交易所进行，并通过特别税收禁止场外谷物期货和期权交易，监管主要针对的是农产品交易，这标志着美国联邦开始对商品衍生交易监管。但是，该法由于征税管辖权的争议以及影响到了州的立法精神，而被宣告违宪。经过调整后，仍被期货市场所应用，并且形成1922年《谷物期货法》。 1922年《谷物期货法》列举了禁止场外交易的商品期货，并于1936年修订并更名为《商品交易法》。 1936年《商品交易法》扩大对于场外交易列举商品中的期货合约的禁止范围，禁止列举商品的期权交易（一直维持到1982年）。同时还规定，由于场外衍 生品不属于标准合约，因此给予其监管豁免。此后1936年到1968年，反复修订的商品交易法不断增加调整商品的范围。 1968年《期货交易法》（《商品交易法》修正案）继续增加列举商品，但仍以农产品为主，扩大个人在场外交易期货合约中的欺诈行为的禁止范围。随着20世纪70年代金融创新的发展，政府监管的对象逐步向金融衍生品延伸。 1974年《商品期货交易委员会法》（《商品交易法》修正案）将《商品交易法》商品项目定为包括任何商品的期货合约交易，覆盖面从法定列举实际商品扩大 到包括货物、商品（洋葱除外）、服务和权利以及利益（电影票房收入除外），将所列商品的远期交割合约也列入《商品交易法》的调整范围。同时设立 CFTC（商品期货交易委员会），允许CFTC对期货合约、期权和金银、银币及杠杆交易在内的所有交易具有排他管辖权。CFTC最初并不允许场外交易，但 随着金融自由化浪潮的兴起，为了防止场外交易在法律上的不确定性，CFTC开始逐步豁免一系列场外互换合约。1974年，美国“财政部修正案”将外汇、政 府债券和其他一些场外衍生品交易排除在《商品交易法》的管辖之外，同时对银行外汇衍生品的场外交易进行豁免。 1982年《期货交易法》（《商品交易法》修正案）使《约翰逊—夏德管辖权协议》成为法律，即通过目标测试来区别对于混合衍生品各自的管辖权。由此 SEC（美国证券交易委员会）获得了对以证券为基础产品的期权（证券期权、证券指数期权等）的管辖权，CFTC则获得了对期货合约和期货期权的管辖权。 1983年开始允许商业银行从事金融和贵金属的期货经纪业务和自营买卖。 1986年《期货交易法》（《商品交易法》修正案）阐明《商品交易法》反欺诈条款适用于场外交易工具，但不仅是交易所交易的工具，禁止银、金、铂金以外的杠杆交易。 1989年CFTC对于互换问题发表了一份政策说明，明确了不将某些互换作为期货监管的标准。 1992年《期货交易实践法》（《商品交易法》修正案）授予CFTC广泛的豁免权力，只要豁免是有利于公众且该合约是在内行投资者或机构投资者之间达成 的，CFTC无需判断产品实质就可以准予其从《商品交易法》条款中得到豁免，在特定条件下，新金融商品可以不在期货交易所中进行交易。 1993年CFTC又豁免了一批互换合约，指出任何符合以下标准的合约均可以得到豁免，但仍受《商品交易法》反欺诈和反操纵条款的约束：第一，互换只能 在合格互换参与者（包括银行、证券公司、保险公司、满足最低财务要求的商业企业以及总资产超过1000万美元的个人）之间达成；第二，合约主要条款不能标 准化；第三，不能通过统一清算所清算；第四，不能通过多数的交易设施实施交易。此外，CFTC还对合格的混合工具和能源远期交易进行了豁免。 1999年《金融服务现代化法案》使美国的银行、保险公司及其他金融机构可以混业经营，而且可以聚集资本向境外金融市场、证券市场、期货市场进军或“对赌”，创建功能监管模式这一新的体制以监管金融机构权利的行使。 2000年《商品期货交易现代化法》更进一步从立法层面对范围更广的场外金融衍生品和混合工具进行排除和豁免，明确了证券指数期货及期权的范围及窄基证 券指数的定义和范围，更是第一次允许单个证券及窄基证券组合或指数作为期货交易的对象，指出单只股票期货和窄基股票指数由CFTC和SEC联合监管，而窄 基指数仍有CFTC监管。认可场外市场的存在，进一步放松对互换交易、场外交易以及多边交易的限制，将很多场外交易衍生工具从CFTC的监管中排除出去， 限制SEC对于某些类型的场外交易衍生工具予以监管的权利，合格市场参与者之间的除外商品（包括利率、汇率、特定指数等）的交易也不受《商品交易法》和 CFTC的监管，使场外金融衍生品几乎不受监管。 2010年美国颁布被认为是自20世纪30年代“大萧条”以来最全面、最严厉的金融改革法案——《多德—弗兰克法案》，使之正式成为法律。《多德—弗兰 克法案》废除了2000年《商品期货现代化法案》中的排除和豁免条款，修订《商品交易法》，将场外衍生品市场纳入立法监管范围。大多数场外衍生品必须在第 三方交易所内进行强制结算，交易所履行中央对手方职能，逐步向场外交易“场内化”转变，要求所有的场外衍生品交易员和风险敞口较大的衍生产品交易商接受审 慎监督和严格监管，全面提高场外衍生产品交易的市场效率和透明度。 与此同时，《多德—弗兰克法案》还修订了《1934年证券交易法》，阐明了CFTC和SEC对掉期和证券支持的掉期的管辖权，取消了1999年《金融服务现代化法案》（简称《GLB法案》）和2000年《商品期货现代化法》中禁止SEC监管证券支持的掉期的规定。 我国应加快期货立法的步伐 重视期货市场的法制建设 法制强则市场兴，期货市场的繁荣和成熟需要良好的发展土壤和环境。美国期货市场从诞生到如今多层次多元化的市场体系，其间一直伴随着法律及配套措施的修订和完善，如相当于解释细则的《关于期货交易法的一般规章》，还有专门针对期货交易行业征税的联邦税法及其解释。 然而我国虽在八届、十届、十一届全国人大常委会分别将《期货法》列入立法规划，2013年10月，《期货法》再次被列入十二届全国人大常委会立法规划。 但是，到目前为止，国内期货市场最高层次的法规是《期货交易管理条例》，归属于行政法规范畴，所起效力的层次不高，缺乏对期货市场主体的基本民事和刑事方 面的规范。从而无法明确规范期货市场中参与各方的权利和义务关系，而且过分强调对期货交易的监督管理，在某种程度上仍带有整顿规范的痕迹及浓厚的行政管理 色彩，与《证券法》的规定存在冲突，其存在的局限性不言而喻。因此，加快我国期货立法步伐，一方面要抓紧制定出台《期货法》及配套法律法规；另一方面要修 改《证券法》等法律，为期货市场的飞速发展提供法律保护。 借鉴美国金融业以功能型监管为主，机构型监管为辅的综合监管模式 目前我国金融市场还是分业经营监管的机构型监管模式，但不同金融机构之间混业经营已成为不可避免的发展趋势，对分业监管构成挑战。因此，我国不妨在《期 货法》或《衍生品法》中建立与证监会同等级别的跨部门的功能型监管机构，类似美国CFTC，主要对金融衍生交易进行监管，按照期货、期权等功能类型分别设 立不同的部门，实现监管目标与手段的统一。鉴于完全放弃机构型监管可能会引起市场不适应、降低监管效率等问题，加之我国对机构型监管有较为成熟的经验，因 此可以通过逐步过渡的方式最终建立统一的功能型监管体系。 借鉴美国《商品交易法》对“商品”的界定 美国《商品交易法》采用“列举+兜底”的方式界定“商品”，随着法律的修改，“商品”的内涵不断丰富。因此，我国不妨在《期货法》或《衍生品法》中也采 用“列举+兜底”的模式对“期货”或“衍生品”进行界定，既明确法律调整范围，避免多重监管和监管真空，又可以保持法律的稳定性。 吸取美国对场外衍生品监管的经验教训 在2008年金融危机以前，CFTC和SEC对场外衍生品放松监管，监管权异化为豁免权，使得场外交易的衍生工具成为美国金融危机的祸根之一。 大危机往往引发大管制，在金融危机后的2010年，《多德—弗兰克法案》将场外市场的清算纳入中央清算，并统一监管。因此，我国在期货立法时，应充分考 量期货市场的现实状况，着眼于期货市场中长期发展需求，既要立足我国已大量存在场外交易的现实，又要具有前瞻性。如果《期货法》或《衍生品法》的调整范围 仅局限于场内市场，那么其出台的必要性就大打折扣。 来源 期货日报 |
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