最高法院公布刑事指导案例第872号， 刑事审判参考总第92辑。
曹建亮等职务侵占案（第872号） ——村干部侵吞土地补偿费的如何定性康瑛马宇舟
一、基本案情
检察院以曹建亮、曹军民、曹清亮、曹建林、曹宽亮犯贪污罪，向法院提起公诉。
五人对起诉书指控的三笔贪污数额没有异议．但均辩称他们的行为不是贪污，而是保管、使用村集体的财物。
其中，曹清亮的辩护人提出，曹清亮不具有贪污罪的主体身份，占用的是村集体财产而不是公款，没有证据证明未入账就是为了贪污。曹军民的辩护人提出，曹军民不具有贪污罪的主体身份，本案属于公款私用，违反财务制度的行为。
法院经公开审理查明：2005年因修筑福银高速公路，长武县洪家镇曹公村部分土地被征用。在征用土地过程中曹公村村委会未将曹公村所获取的青苗补偿款19 592元入账，也未将2007年追加的水浇地补偿款73 602元入账。2007年6月，因曹公村与沟北村合并，时任村会计的曹清亮向时任村主任的曹建亮请示未入账的9万余元和账内所余10万余元如何处理。曹建亮提出将钱均分，曹军民、曹清亮、曹建林、曹宽亮军表示同意。后五人将上述款项均分，每人得款39 500元。案发后，五人各自向检察院退赃39 500元。
法院认为，根据《全国人大常委会关于（刑法》第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员在协助乡政府从事包括土地征收、征用补偿费用管理及其他行政管理工作在内的公务中，利用职务上的便利，非法占有公共财物的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪的规定。本案中，作为村基层组织人员的被告人曹建亮、曹军民、曹清亮、曹建林、曹宽亮在协助乡人民政府从事土地征用补偿费用的管理等公务中，利用职务上的便利，侵吞，私分土地补偿款197 500元，其行为均构成贪污罪。长武县人民检察院指控五被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条第二款和《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》之规定，长武县人民法院以贪污罪判处被告人曹建亮有期徒刑十年，曹军民有期徒刑六年，曹清亮有期徒刑五年，曹建林有期徒刑四年，曹宽亮有期徒刑三年，缓刑四年。
一审宣判后，曹建亮、曹军民、曹清亮、曹建林不服，均提起上诉。
法院经审理认为，一审判决认定的事实不清，证据不足，依法裁定撤销原判，发回重审。
法院依法另行组成合议庭，经再次审理查明：2005年因修筑福银高速公路，长武县曹公村部分土地被征用，其中征用村便道和公用地拨付的青苗补偿款为19 592元，2007年旱原地按水浇地补偿标准为村便道和公用地追加补偿款73 602元，以上两项补偿款均未入村委会的账务。2007年3月10日，洪家镇政府向长武县民政局书面报告，建议曹公、沟北两村并为一村，但至2007年12月长武县民政局一直未予批复。2007年6月，五人在曹公村村委会开会，因两村准备合并，曹军民不再担任村出纳职务，村会计曹清亮向村主任曹建亮请示未入账的19 592元、73 602元如何处理。另外，经计算高速公路赔偿专用现金账账上还剩村便道和公用地征用补偿款104 426. 60元。曹建亮提出把款分了，其他四人均同意。后村出纳曹军民以现金、存折、票据抵顶的形式分发给各被告人39 500元。从2007年年初曹宽亮就陆续接管出纳工作，至2007年12月5日，曹军民将出纳手续全部交清。2009年，长武县纪委、长武县检察院检查曹公村账务时，曹清亮用村里的其他已支出票据将有关账目平账。案发后，五人于2010年5月27日各自向长武县人民检察院退赃39 500元。
法院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，作为时任曹公村村民委员会党支部、村委会成员的被告人曹建亮、曹军民、曹清亮、曹建林、曹宽亮在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等公务中，利用职务上的便利，私分土地补偿款197 500元，其行为均构成贪污罪。五被告人均系共同犯罪，在共同犯罪中，曹建亮作为村主任在监管村财务中提出私分公款的犯意，起主要作用，系主犯；曹军民、曹清亮作为财务管理人员，曹军民具体实施了分赃行为，曹清亮在纪检、检察部门查账时，用已支出票据冲抵账务，掩盖事实，曹建林、曹宽亮作为村干部，共同参与分赃，均系从犯，应当根据其在共同犯罪中的作用分别惩处。五被告人分赃后将赃款已实际使用，且已平账，足以证明各被告人非法占有的主观故意，对五被告人应当以贪污罪定罪处罚。五被告人犯罪后，能积极退赃，有酌定从轻处罚情节，个人贪污数额不足四万元，综合其各种犯罪情节，可以在法定刑以下判处刑罚，并报请最高人民法院核准。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条第二款之规定，长武县人民法院以贪污罪判处被告人曹建亮有期徒刑五年，曹军民有期徒刑三年六个月，曹清亮有期徒刑三年，缓刑五年，曹建林有期徒刑二年，缓刑三年，曹宽亮有期徒刑二年，缓刑三年。
一审宣判后，被告人曹建亮、曹军民不服，向咸阳市中级人民法院提起上诉。
上诉人曹建亮上诉提出，原审五被告人是经过商议决定把村上余下的资金分流保管，不是私分，没有贪污的主观故意；款项分流保管是村委会集体决定的；其不符合贪污罪的主体。
上诉人曹军民及其辩护人提出，本案涉及的资金是集体资金，非国有财物，曹军民的行为构成职务侵占罪，不构成贪污罪。
咸阳市中级人民法院经审理认为，虽然本案涉案款项是土地征用补偿费，但是当村委会在协助乡镇政府给村民个人分发时才属于协助人民政府从事行政管理工作，该补偿费一旦分发到村民个人手中，即属于村民个人财产；当村委会从乡镇政府领取属于村集体的补偿费时，村委会属于收款人，与接收补偿费的村民个人属于同一性质，该补偿费一旦拨付到村委会，即属于村民集体财产。此时，村委会不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性。五被告人利用职务上的便利，采取侵吞手段，将集体财产非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误、，量刑不当。据此，咸阳市中级人民法院依法以职务侵占罪改判上诉人曹建亮有期徒刑三年六个月；上诉人曹军民有期徒刑三年，缓刑四年；原审被告人曹清亮有期徒刑三年，缓刑五年；原审被告人曹建林有期徒刑二年，缓刑三年；原审被告人曹宽亮有期徒刑二年，缓刑三年。
二、主要问题
1．如何认定是否属于协助人民政府从事行政管理工作？
2．本案五被告人私分的有关款项是否属于公款？
三、裁判理由 、
（一）在认定村基层组织人员是否属于国家工作人员时，不能机械适用《立法解释》的规定，必须在实质上判断行为是否体现政府的管理意志
本案五被告人共同私分有关款项的事实清楚，证据确实、充分，控辩双方在诉讼过程中的主要争议在于对五被告人的主体身份和被私分款项性质的认识。本案审理过程中，围绕五被告人的主体身份和被私分款项的性质，合议庭对五被告人的行为定性形成以下两种意见：
一种意见认为，五被告人的行为构成贪污罪。理由在于：《立法解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。土地征用补偿费用的管理，包括对国家征用土地后所发给土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费等费用的管理。本案所涉及的款项属于《立法解释》规定的土地征用补偿费用，五被告人在管理土地征用补偿费用的过程中，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。
另一种意见认为，五被告人的行为构成职务侵占罪。理由在于：首先，协助政府从事行政管理工作，是指与国家事务和政府事务有关的公务，而不是指村民自治范围内的村集体事务。《立法解释》规定的侵占土地征用补偿费用以贪污罪定性的情形，应当包括两种情形：一种情形是征用公用地、生产路等土地后，发放给集体的土地补偿费用；另一种情形是征用村民土地，国家将土地征用款发放给村民，由村委会协助将款项分发给村民个人。本案分配款项虽然属于土地征用补偿款，但这部分分配款是占用村上便道、生产路、公用地的补偿款，属于政府给集体的分配款。这部分款一旦由镇政府支付给村民小组后就属于集体财产，而不是村民小组代镇政府发给村民的土地征地款。其次，这部分款已存于村民小组账户上，五被告人已不履行代发征地款的公务行为，而是保管村民小组补偿土地款，是行使村干部职权的
行为，故五被告人利用担任村干部的职务便利，侵占村集体的财物，符合职务侵占罪的构成要件。
对本案正确定性，必须首先对《立法解释》规定的“村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作”有一个正确的理解。《立法解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”根据《立法解释》的规定，有关村基层组织人员只有在协助政府从事上述七项行政管理工作时才属于从事公务，才能以国家工作人员论。值得强调的是，在具体案件中，在认定村基层组织人员是否属于国家工作人员时，不能机械适用《立法解释》的上述规定，必须在实质上判断其行为是否体现政府的管理意志。
我们认为，村民委员会等村基层组织人员利用职务便利非法占有土地征用补偿费用以贪污罪论处，必须符合以下条件：一是该人员系村基层组织人员；二是系在从事公务，即协助人民政府进行特定行政管理工作；三是利用职务便利侵吞了公共财产。本案五被告人均系曹公村村委会千部，其所侵吞的款项来源于土地征用补偿费用，因而对其能否以贪污罪定罪的关键在于其行为是否符合上述后两个要件，即是否从事公务和利用职务便利侵吞了公共财物。
（二）五被告人实施犯罪行为耐不属于依法协助人民政府从事行政管理工作
实践中，村民委员会等村基层组织人员侵吞土地征用补偿费用的行为并非都认定为贪污行为。由于土地征用补偿费用在拨付和分配阶段性质不同，故准确认定协助人民政府进行土地征收补偿费用的管理阶段，是准确认定案件性质的前提。如果村干部是在协助人民政府进行土地征收补偿费用的管理阶段，侵吞了土地征收补偿费用，那么就符合《立法解释》的相关规定，构成犯罪的，应当以贪污罪论处；如果村干部并非在协助人民政府对土地征收补偿费用进行管理，此时，村干部并不具有从事协助政府进行行政管理的职权，并非从事公务，意味着其没有侵犯国家工作人员的职务廉洁性，在这个阶段，即使侵吞了土地征收补偿费用，也不能以贪污罪论处。土地管理法第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理……”第四十七条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。”土地管理法实施条例第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”由以上规定可知，土地征用补偿费用本质上是土地所有权由集体所有转为国家所有的利益补偿，一旦被征用方的损失依法得到填补，所有权转移的法律效果便已实现，针对土地征用补偿费进行管理的国家公权力的行使即告终止。因此，《立法解释》第四项所列的协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务，应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征用受损方发放补偿费用的环节。一旦补偿到位，来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产，之后对该款项的处理属予村自治事务和个人财产处置。此时，村干部的协助政府管理土地征用补偿费用的公务职责也就相应终结。对此，2000年《最高人民检察院关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释的通知》明确规定：“各级检察机关在依法查处村民委员会等村基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，并正确把握刑法第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪和第三百八十五条、第三百八十六条受贿罪的构成要件。对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。
本案五被告人私分的197 500元款项均来自于福银高速路征用曹公村土地期间，长武县国土局拨付给洪家镇政府，再由镇政府下拨给曹公村的土地补偿费用，此点无议。在案证据证实，2005年洪家镇政府拨付给曹公村征地款1 026 607元和青苗补偿费19 592元，曹公村村委会在已经足额分配给村民相应征地补偿款和青苗补偿费之后，由于分配方式的原因，有19 592元结余下来，此时土地征用补偿费用已经按照曹公村人口发放完毕，也即所谓的协助政府的“管理”该款项的职权已经终止；而2007年第二次补偿给曹公村73 602元以及2007年6月账面余额104 426. 60元均系该高速路占用曹公村生产路、公用地及便道的补偿款，该款的补偿受让方是曹公村，即意味着该款已补偿到位。至于该款人账后如何处理，是作为集体财产由村委会安排使用还是在全体村民中进行分配，则是属于曹公村自治管理的范畴，而非协助人民政府从事行政管理工作。村民委员会组织法第八条规定，“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”。因此，五被告人所私分的款项虽然来源于政府拨付的土地补偿费用，但是鉴于相应费用均已依法发放和补偿到村集体账户，因而五被告人作为村干部在福银高速路征用曹公村土地期间协助政府管理土地征用补偿费用的公务已经履行完毕，不再具有刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员的身份，不符合《立法解释》规定的以国家工作人员论的从事公务的条件。
（三）五人私分的有关款项不具有公款的性质
贪污罪与职务侵占罪在构成要件上的一个主要区别就是侵犯的财产性法益不同。贪污罪侵害的财产性法益是公共财产所有权。根据刑法第91条的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。这一规定扩大了贪污罪的对象，但同时也作了严格限定，不但强调利用职权，而且强调该财产在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体的监管之下。而职务侵占罪侵犯的只能是单位集体财产权。如果村干部在协助政府管理土地征用补偿费用过程中，采用虚报冒领的手段，套取超额土地补偿费用的，因这种情况实质上是利用公务便利侵吞了国家财产，故构成贪污罪；而如果村干部在土地征用补偿费用补偿到位后，没有利用公务便利，侵吞的只是属于村民集体所有的财产，由于侵犯的是集体财产权，故只能构成职务侵占罪。
如前所述，五人所私分的三笔共计197 500元款项从证据分析，虽然源于政府拨付的土地补偿费用，但是鉴于相应费用均依法发放和补偿到位，其在归属上应当界定为曹公村的集体财产，其五人的行为侵犯的是集体财产权而非国有财产权，所以从该行为侵犯的财产性法益看，不符合贪污罪的对象特征。
综上，在认定是否属于《立法解释》所规定的“协助政府从事土地征。用补偿费用的管理”时，应当准确理解立法本意，注意把握“协助”的时间点，避免对“从事公务”的范围作过于宽泛的认定具体到本案中，五人在实施犯罪行为时，其协助政府管理土地征用补偿费用的工作已经完成，不属于“其他依照法律从事公务的人员”，其实施犯罪利用的是村干部的职务便利，共同私分的是村集体财产，侵犯了村集体财产权，应当以职务侵占罪定罪处罚。
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