前不久，浙江省上虞市工商局在查处一起危险化学品经营案件中，在作出相应行政处罚后，因该案涉嫌构成犯罪，向公安机关进行了移送。公安机关在侦查终结后，提交检察院起诉。但检察院在审查案件过程中，发生了观点争议。一种观点认为，要追究当事人的刑事责任应先撤销原先由上虞市工商局作出的行政处罚：另一种观点则认为没有必要撤销原先由上虞市工商局作出的行政处罚，
纵观我国现有的行政处罚与刑事处罚规定，可以发现行政处罚与刑事处罚是两种性质互异的法律制裁方法，二者之间存在着极为密切的联系，如何将这两种性质不同而又联系密切的制裁措施有机衔接起来，成为当前急需解决的现实问题。
一、行政处罚与刑事处罚在适用方法上的衔接
行政处罚与刑事处罚是分别针对不同的违法者所采取的两种性质互异的制裁措施，违反行政法应受行政制裁，违反刑法应受刑事制裁，这本是顺理成章的事。但在现实生活中却会经常遇到一个违法行为同时违反行政法规范和刑法规范，因而构成行政违法行为与犯罪竞合的情况，譬如非法经营危险化学品等违法行为，达到严重程度的即是犯罪行为。两个不同部门法的法条又分别规定了对行为人的行政处罚与刑事处罚，从而出现行政处罚与刑事处罚竞合的问题。在这种情况下，必然要涉及到行政处罚与刑事处罚在适用方法上的衔接问题。那么，应采用什么样的适用方法来将两者有机地衔接起来呢?
我们认为既要适用刑事处罚，又要适用行政处罚。其理由有三条：一是行政犯罪行为在性质上既是犯罪行为，也是严重违反行政法律规范的行为。这种行为违法的双重性，决定了其责任和处罚的双重性，既要追究其刑事责任，给予刑事处罚，又要追究其行政法律责任，适用行政处罚。只有这样，才能全面追究犯罪分子的法律责任，有效地打击犯罪和预防犯罪。二是行政处罚与刑事处罚也是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在性质上的差异性决定了二者的适用既不能遵循“一事不再罚”原则，也不能按“重罚吸收轻罚”的吸收原则，因为这两个原则均是对同一性质法律责任而言的。只有在同一性质的法律责任中，才能适用“一事不再罚”原则和吸收原则，否则就抹煞了两种责任质的区别。同时，这两种责任在形式和功能上的差异性又决定了两者的合并适用可以相互弥补各自的不足，以消除犯罪的全部危害后果。三是我国立法实践已承认行政处罚与刑事处罚竞合时的合并适用。比如，我国刑法第116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑。”其他单行刑事法律和大量的行政法规范中也有类似规定，
按照我国《行政处罚法》第7条、28条的规定，也可以推断出《行政处罚法》是接受这一做法的，即当同一违法行为既违反行政法规范又触犯刑律而发生行政处罚与刑事处罚的竞合时，应该予以合并适用。但对此应该指出的是，行政处罚与刑事处罚应当合并适用与实际上是否合并适用不可混同。由于实际情况复杂，有时会出现某些不能合并或者无需合并适用的情况，因此，行政处罚与刑事处罚的合并适用只是个一般原则，在具体合并适用时应视不同情况采用不同的方法予以衔接。
在有的情况下，违法行为构成犯罪，行政机关已经适用了行政处罚，人民法院在适用刑事处罚时就采用“类似罚则相折抵”方法使二者相衔接。如以罚款折抵罚金，罚款与罚金二者虽都是科以行为人金钱给付义务，但在金钱数额上是有明显差别的，罚款的数额比罚金少，与犯罪的严重程度不相适应，罚款不足以治罪。因此，不能用罚款来代替罚金制裁犯罪。当刑法规定可单处或并处罚金时，人民法院又认为有必要处以罚金时，可重新处以罚金。但人民法院在判处罚金时，应考虑犯罪人已受罚款处罚及其数额这一因素，做到与犯罪及情节相适应，罚款应折抵相应数额的罚金数额。这在《行政处罚法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》都有相应的规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判决罚金时，行政机关给予当事人罚款的，应当折抵罚金。”“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判决罚金时，依法折抵相应罚金。”
二、行政处罚与刑事处罚在适用程序上的衔接
行政处罚与刑事处罚应该分别由行政机关和司法机关按行政处罚程序与刑事诉讼程序予以适用，但如果同一案件既是行政违法案件又是刑事犯罪案件时，就会出现行政处罚程序与刑事诉讼程序的交叉牵连状况，这就需要将两种程序有机地协调、统一起来，以避免程序上冲突和由此产生实体适用方法上的错误，从而影响处罚功能的有效发挥，使违法行为人得不到应有的制裁或其合法权益受到损害。
首先必须遵循刑事优先原则。即当同一案件既是行政违法案件又是刑事犯罪案件时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任。实行这一原则，也有利于防止行政机关以罚代刑，“有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能”。这是因为：第一，刑事犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查。第二，刑事处罚与行政处罚相比，制裁程序更为严厉，应优先施行。第三，行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理刑事犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据，对司法机关并不具有当然的效力，还需经司法机关重新调查、核实和认定：而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。行政机关在查处行政违法活动过程中，认为行为人的行为已经构成犯罪或者可能构成犯罪的。应及时主动地将案件移送有管辖权的司法机关先行处理，受移送的司法机关应依法及时、积极立案、侦查和处理，司法机关对行政机关正在查处的行政违法案件，可以主动介入和监督检查，认为行为人的行为已构成犯罪或者可能构成犯罪的，也有权要求行政机关移送，作为刑事案件予以立案，有关行政机关应该立即移交，并予积极协助，以避免行政机关与司法机关在行为人是否构成犯罪的问题上有分歧而影响案件的及时查处。
当然，需要指出的是，“刑事优先”也只是一般原则，由于实际情况复杂，行政处罚程序有时会发生在刑事诉讼程序之先，这在现实中主要有三种情况：一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将刑事犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。行政处罚程序因上述原因先于刑事诉讼程序时，应注意视不同情况处理好案件移送与刑事立案时的衔接关系。对于上述第一种情况，行政机关先行适用行政处罚之后，如果发现该行为已构成犯罪，应立即移送有管辖权的司法机关立案再处理。对于上述第二种情况，由于是行政机关主观认识上的偏差所导致的，行政机关往往不会主动移送司法机关立案。但违法行为是否构成犯罪只能由司法机关依法以刑事诉讼程序才能最终认定，所以司法机关一旦发现行政机关定性确系错误，罚不足以治罪，虽予以行政处罚还须追究行为人的刑事责任时，有权要求行政机关将案件移送作为刑事案件予以立案或自行决定立案进行处理。
另外，我们还要针对实际情况注意刑罚与行政处罚的双重运用，即对行为人除由司法机关予以刑事处罚外，有关行政机关应予以行政处罚。这主要是因为：违法行为具有触犯刑法和行政法律规范的双重性，行为人也就应该相应承担刑事责任和行政责任。另外，刑罚与行政处罚的种类及功能的差异决定了在适用刑罚的同时还必须适用行政处罚以弥补刑罚的不足。刑法规定的主刑和附加刑的种类和范围相对比较狭窄，主要是人身罚和财产罚。仅适用刑法规定的刑罚在有些情况下不足以消除违法行为人犯罪的全部危害后果，也不足以彻底纠正行政违法行为，在这样的情况下，在适用刑罚的同时并处一定的行政处罚有利于更好地打击犯罪分子，纠正行政违法行为。
虽然我国《行政处罚法》第22条明确规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”但这仅为原则性的规定，有关移送的具体问题仍缺乏可操作性，这在实践中给案件移送工作带来很大的随意性，需要更好地协调案件移送中行政机关与司法机关的关系。坚持刑事优先原则，将移送程序法定化，将移送的具体条件是什么。如何移送，以及移送的期限、受移送的机关、不依法移送和不依法接受移送的法律责任等都实行制度化操作，以建立系统完备的案件移送制度。规范移送行为。
综上所述，对于行政机关执法过程中碰到的涉嫌犯罪案件，先实施行政处罚再追究其应承担的刑事责任是不违背法律规定和立法意图的。行政机关在执法过程中，应注意案件的实际情况，涉嫌犯罪的案件，做好相应的移送工作。
■浙江省上虞市工商局 陈金尧 杨
咏《中国工商管理研究》 2007年第5期
以下内容根据最高人民法院行政审判庭编写的《中国行政审判案例》内容摘抄整理，供大家在执法办案中予以参考。
一、对行政机关逾期作出行政处罚的案件如何定性。
行政处罚程序上的瑕疵是否必然导致行政诉讼的行政处罚案件败诉甚至被撤销。行政处罚程序上的瑕疵主要分为程序履行不当和文书制作的瑕疵。是否因瑕疵导致败诉不能一概而论，要根据瑕疵的性质具体分析。案例第144号“潘龙泉诉新沂市公安局行政处罚”案当中指出，尽管行政机关未在法定期限作出处罚的法律后果，但行政机关无任何正当理由，超过法定的追究时限对违法行为人作出处罚，损害了追究时效制度所维护的社会秩序的安定性，应属于滥用职权的情形，给当事人造成损害的应当承担赔偿责任。
二、生效的行政处罚决定能否随意撤销。
《最高人民法院公报》2006年第10期“焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷”案中指出，依法作出的行政处罚决定一旦生效，其法律效力不仅及于行政相对人，也及于行政机关，不能随意被撤销。已经生效的行政罚决定如果随意被撤销，不利于社会秩序的恢复和稳定。
三、对按行政机关指示行事的辅助行为如何承担法律责任。
参考案例第125号“张敏不服内蒙古自治区通辽市公安局道路行交通处理案”中，唐某无证驾驶货车被查获后，依执勤民警指令将车辆继续驾驶开往停车场，后在行驶过程中发生交通事故。案例中指出，唐某在交警的指示下将所扣留车辆开往指定停车场，是辅助行政机关行驶国家行政职权的行为，交警支队执法中明知唐某无驾照且其所驾驶车辆无牌照，仍指示其继续驾驶，正是该指示行为的违法，造成损害发生，实施辅助行为造成他人损害的，由作出指示的行政机关承担法律责任。
四、公安机关不得以当事人应承担民事责任为由拒绝履行法定职责。
参考案例 第54号“郭长城诉河南省辉县市公安局行政不作为案中，王某同送郭某妻子回家的郭某女婿刘某发生交通事故，两人就交通事故协商赔偿问题未果，王某带人将郭某家中的拖拉机开走，郭某报警后，公安机关认为车辆被抢走是因王某与郭某之间存在民事纠纷，应该直接提出民事诉讼，不属于公安机关管辖，而未作出处理。法院认为，公安机关不可以当事人可向法院起诉以保护其利益为由而拒绝自己保护公民合法权益的法定职责。公民“权利”之行使在于公民自身选择，而公安“权利”之履行在于职权法定，法定职权不行使就是行政不作为，当事人因民事纠纷采取不当私力救济，侵犯他人合法权益，应受到法律追究，公安机关怠于行使职责，构成行政不作为。
五、行政审判中对行政调解成立的认定。
参考案例 第58号“李晓云诉福建省宁德市公安局蕉城分局治安行政处罚案”中，李晓云因张严明在辅导学生练琴影响其女儿休息，而发送短信干扰其正常生活，在蕉城分局协调下，双方达成协议并制作调解书，后蕉成分局给予李晓云行政拘留3日的处罚。法院认为，行政调解的成立，不应局限于行政机关在调解中起关键或主导作用，只要由行政机关召集、参与其中并认可该调解协议，就可认定行政调解成立。行政机关在调解达成协议后，未制作调解书或未在调解上盖章签字的，不影响对行政调解成立的认定。本案民间纠纷已经被公安机关调解达成协议，公安机关再行作出治安处罚决定违反法定程序。
六、证言真实性审查的三条重要经验。
参考案例第132号“王龙刚不服海林市公安局治安管理处罚一案”中,证人询问笔录存在不同表述，法院认为，首先，存在合理差异的证言并不损害其真实性，而高度相同的证言则须谨慎对待。案件证人发生时由于所处的方位和观察的视角不同导致其所看到的内容必然有所差别，此处，人们用语习惯上的差别一般也很难得出一致的表述；由于证人对事件关注的时间不同与其表述的事性发生的时间也应有所差别，如果几份证言表述的案发时间分秒不差，或在表述完全一致甚至在使用的专业术语和习惯用语方面者相同，这类证言不能采信。其次，多次反复的证言应优先考虑首次证言，后续的证言容易受亲情、利益等影响；一般情况下，首次作出的证言因证人没有预备时间考虑其他因素而更为可信。第三，完全相反的证言要考虑证人与当事人之间的亲疏关系等因素确定其证明力及其大小。与案件当事人关系愈近且作出有利于其的证言可信度愈低，与之相反的证言也就愈高。如果证人与当事人的关系都较为紧密，那么必须利用其他证据对所证事实予以确定。
七、无证驾驶致人重伤不宜吊销与肇事车型无关的其他类型驾驶证。
参考案例第138号“安鹏强诉安阳市公安交通警察支队公安交通管理行政处罚案”中，安鹏强因驾驶两轮摩托车造成交通事故，造成魏新华重伤，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，安阳市公安交通警察支队以安鹏强实施违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大事故，构成犯罪为由，吊销安鹏强的C1机动车驾驶证，法院认为，行政机关作出行政处罚，应遵循合法性原则和合理性原则，同时不能忽视行政处罚与已发生效力的刑事判决之间的逻辑一致性。在相对人已经被刑事判决认定为无证驾驶并追究刑事责任的情况下，不宜吊销与肇事车型无关的其他类型驾驶证。
八、对违法相对人不具备特殊身份的违法行为能否进行处罚。
最高法院行政审判庭编写的《中国行政审判案例》第151号（以下同一出处的简称参考案例第某号）“祝增法诉常山县工商行政管理局工商行政处罚”一案，以举轻以明重的原则确定了对上述违法行为可以处罚。即取得营业执照的企业如果违法使用认证标志尚且予以处罚，禁止进入该领域的没有取得营业执照的个人更应予以规制。
九、行政违法行为是否必须以相对人的主观过错为构成要件。
《行政处罚法》中没有明确，导致执法实践困惑。参考案例第153号“刘立公诉辽宁省工商行政管理局古塔分局工商行政处罚”案中明确指出，行政机关对相对人的违法行为进行处罚。核心问题的是依法处理，也就是考虑违法构成。违法构成是指法律规定的，而为该行为成立违法所必须具备的一切要件。简言之，法律规定需要考虑当事人的主观状态，则应考虑，没有依法规定，违法构成不应包括当事人的主观状态。因此，是否需要当事人的主观状态，应待依法认定。不考虑当事人的主观状态有两种情况：一是仅仅以违法行为作为违法构成，绝对不考虑当事人的主观状态。《产品质量法》第四条规定了产品质量违法责任的法定原则：“生产者、销售者依法规定承担产品质量责任。”而在罚则中，完全没有体现是否考虑当事人的主观状态。二是把违法行为作为违法构成，把当事人的主观状态仅仅作为从轻或者减轻处罚的考虑因素，而不是免于处罚。《产品质量法》第五十五条规定：销售者法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。要求违法行为人只有主观故意或过失才能定为违法，把刑法的原则笼统套用到行政处罚，并不能适应行政管理的特点。
十、对调整范围基本相同的法律、行政法规未设定而地方性法规或者规章设定的行政许可规范的违法行为能否进行行政处罚。
任何一个行政法律规范者由行为模式和行为后果组成。就行政许可而言，调整相关领域的上位法没有设定行政许可的，地方性法规也不能设定。依照《最高人民法院第二指导性案例》第5号“鲁维（福建）盐业进行出口有限公司苏州分公司诉苏州市盐务管理局行政处罚案”的判决，依据违反《行政许可法》行政许可设定权限规定而在地方性法规或者规章中设定的违法行政许可，如有违反不应处罚。
十一、行政相对人拒绝行政主管部门的现场执法检查该如何处理。
在执法实践中，行政部门的执法人员经常遭遇相政相对人对拒不配合甚至拒绝检查的情形。对上述情况，《人民法院环境保护行政案件十大案例》第8号案例“梦达驰汽车系统（苏州工业园区）有限公司诉苏州工业园区环境保护处罚”案指出，现场检查是行政部门收集证据、制止违法行为的重要程序和手段，被检查单位拒绝行政主管部门现场检查的，如果相关法律明确规定给予行政处罚的，应当依法给予处罚。但到目前为止，相关质监法律没有相应的处罚规定。这就要求执法人员综合现场检查各种情况作出提前预判，必要时邀请公安机关派员参加现场检查。对阻碍现场检查情节恶劣的，可由公安机关依照《治安管理处罚法》进行处理。
十二、行政机关如何适用行政处罚的裁量幅度。
《最高人民法院公报》2013第10期“苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚”案中指出，行政机关依法对行政相对人的行政违法行为实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则，综合考虑处罚相对人的主观过错程序、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素行使自由裁量权。行政机关如果未考虑上述应当考虑的因素，违背过罚相当原则，导致行政处罚结果显失公正的，人民法院有权依法判决变更。
十三、对行政机关没有执行罚款罚缴分离制度的问题是否必然导致败诉。
参考安全第153号“刘立公诉辽宁省锦州市工商行政管理局古塔分局工商行政处罚”案中指出，行政机关在处罚决定中违反罚缴分离。相对人到指定银行还是到处罚机关缴纳罚款，对其实体权利不产生任何影响，也不属于具体行政行为过程中的程序违法，属于处罚后的义务履行问题，相对人以此为由请求撤销被告作出的具体行政行为，不应予以支持。当然，违反罚缴分离制度虽然是事实行为，但也是违法行为，虽然不必导致败诉，但有条件适用该制度的还是尽量适用。
十四、对于行政机关未依照法定方式送达影响本对人权利的诸如行政处罚告知书和处罚决定书等执法文书的如何处理。
参考案例第113号“俞飞诉无锡市城市管理行政执法局城市管理行政处罚”案中明确指出，对不符法定送达形式规定的，视为相应法律文书未送达，行政处罚不能成立。经诉讼的，视为无效。参考案例第89号河北省任丘市城内公共汽车有限公司诉任丘市工商行政管理局工商行政处罚案中则进一步指出，行政机关依法对执法文书的送达要严格依照直接、留置、委托、转交、邮寄和公告送达的顺序进行，只有上一种方式不能实现的情况下，才可适用下一种送达方式。
十五、对执法文书制作内容的瑕疵如何定性。
参考案例第153号“刘立公诉辽宁省锦州市工商行政管理局古塔分局工商行政处罚”案中，古塔分局在处罚决定书中错将检验机构名称由鞍山市产品质量监督检查表述为锦州市产品质量监督检验所。针对瑕疵，法院指出，执法文书的瑕疵如与具体行政行为的违法行并无关联，瑕疵可破坏具体行政行为应具有的完美性，但并不必然导致该具体行政行为被撤销的法律后果。具体而言，从保证国家能够有效管理社会的现实和行政成本考量，对诸如文书中的笔误等情形，属于具体行政行为缺欠或不完善的地方，可以以缺点予以确定，但却不一定违法。
十六、未向有利害关系的行政复议第三人送达行政复议文书构成行程序违法。
参考案例 第145号“临清市鲁信面粉有限公司诉山东省人民政府行政复议决定案”中，山东省人民政府在复议过程中，未通知有直接利害关系的第三人鲁信公司，而作出复议决定，且未将复议决定送达鲁信公司。法院认为，行政复议法立法上“可以”的规定，是赋予其他利害关系人作为第三人参加行政复议的选择权，而不是赋予复议机关是否允许其作为第三人的选择权，即行政复议第三人参加行政复议，是其一项法定权利；对行政复议机关来说，是其一项法定义务。第三人能否参加行政复议，不是行政复议机关的自由裁量权，复议机关有保障权利主体实现其“作为第三人参加复议”之义务。即使此处的“可以”是赋予行政复议机关的权利，但只要利害关系人提出申请或复议机关形式审查认为具体行政行为涉及及申请人以外其他人的，也应将其他利害关系人列为第三人。从这个意义上讲，这里的“可以”对行政复议机关来讲，宜作为“应当”来解释。从保护公民权利的立法目的出发，复议机关只要初步审查认为其他利害关系人与本案有利害关系，就应批准或通知其他关系人参加行政复议。行政复议机关未向有利害关系的第三人送达《第三人参加行政复议通知书》，在未听取利害关系人意见的情况下作出对其不利的行政复议决定，违背程序正当原则，构成违反法定程序或滥用职权 （程序滥用），依法应予以撤销。
