户外广告位应该由谁来拍卖

户外广告位应该由谁来拍卖？
　　
　　近几年来北京、沈阳、南京等许多城市针对户外广告的设置与发布出台了地方政府规章或由地方人大立法进行规制，这些法律文件中关于“户外广告设置权由市容管理部门统一进行招标、拍卖的规定”引发了很大的争议。部分城市的广告经营者组织了抗议活动，有的通过法律途径对这一规定的合法性提出了挑战。一些正准备对户外广告设置立法的城市不得不放慢了立法得步骤，重新组织相关专家对此进行分析论证。以南京市为例，《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》第七条规定：“在非公共产权的建筑物、构筑物、场地设置经营性户外广告的，应当征得建筑物、构筑物、场地所有者和使用者（简称为产权人单位）的同意。产权人单位需要在其建筑物、构筑物、场地设置符合规划、市容要求的经营性户外广告的，应当纳入招标、拍卖计划，统一招标、拍卖。”沈阳市、北京市对此也有相同的或相似的规定。这一规定涉及不动产所有权人的财产权、户外广告经营者的经营自主权、城市市容管理部门的行政管理权，因而它影响的主体众多，牵涉的利益巨大，它是否有助于实现“规范经营性户外广告有偿设置管理，合理利用广告资源，促进广告业健康有序发展” 的立法目的呢？本文试图从“由市容管理部门统一组织招标、拍卖（以下统一称为拍卖）”这一用来实现立法目的的手段是否具有足够的理性基础，以及基于现有的法律制度对这一规定的合法性进行实证分析。通过这两个层次的分析，将争议各方的是非对错梳理清楚，为户外广告立法提供合适的建议，为户外广告的经营者和不动产的产权人依法维权提供理论参考。
　　
　　一、 户外广告由市容管理部门统一拍卖由足够的理性基础吗？
　　我们暂先回避在现有的法律制度下，“户外广告由市容管理部门统一拍卖”是否侵犯了产权人的财产权，是否具有形式合法性的讨论。我们先来讨论“户外广告由市容管理部门统一拍卖”对于实现“规范经营性户外广告有偿设置管理，合理利用广告资源，促进广告业健康有序发展”的立法目的是否具有足够的理性基础，从而确定“手段”对于“目的”的合理性。在经过分析证实了这一规定的合理性后，我们就可以再对这一规定的形式合法性进行分析。如果这一规定在现有的法律制度下也具有形式合法性，那么这一规定就是一条适当的、正确的规定。如果经过分析后，被证实不具有形式合法性，那么就应该建议对上位法进行修改。如果这条规定经过分析，发现不具有正当性，也不具有形式合法性，这样的规定就应该立即被废止或撤销。
　　《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》的立法目的分为两个层次：一是规范户外广告的设置，防止权利滥用而侵害公共利益；二是在实现第一层次目的情况下，努力促进户外广告资源的利用效率，实现不动产产权人、户外广告经营者的利益最大话。这一目的在《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》并没有用文字直接说明，但是是应有之义，因为如果只有第一层目的的话，直接禁止设置户外广告就可以实现这一目的了。下面，我们就来分析由市容管理部门统一拍卖的规定能否实现这两个层次的立法目的。
　　（一） 市容管理部门既作为监管者又作为统一拍卖的组织者，存在着角色冲突
　　《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》第二条规定：“本规定适用于本市市区范围内经营性户外广告有偿设置及监督管理工作。”第三条规定“市市容管理部门是本市经营性户外广告有偿设置行政主管部门。”这两条规定了市容管理部门是户外广告有偿设置的监管者。作为监管者，市容管理部门应该重点监管户外广告的设置是否符合公共安全的要求，广告的内容是否符合公序良俗的要求。但是《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》第十条规定：“通过招标、拍卖方式取得经营性户外广告设置的单位和个人，凭中标通知书、成交确认书与市市容管理部门及相关单位签订《户外广告有偿设置合同》，并依法办理相关手续。”第十二条规定“有偿设置经营性户外广告的收入为政府预算外资金，全额缴入财政专户，纳入城建资金计划，实行收支两条线管理，主要用于城市基础设施维护、管理、建设以及经营性户外广告有偿设置成本性开支和工作经费；在非公共产权建筑物、构筑物、场地上有偿设置经营性户外广告的收入，应当按规定给予产权人单位一定经济补偿。”这两条规定又要求市容管理部门作为合同的一方，那么市容管理部门就成了市场主体。作为市场主体，经济效益是衡量它成功与否的唯一关键指标。如果作为市场主体，却不对它的经济指标进行考核，那么它就会失去动力，就会每年只象征性地举行几场拍卖会，而将大量的户外广告资源白白浪费。经济利益受到损害的不仅有广告公司，还有大量的不动产的产权人。反之，如果市容管理部门出于经济利益的考虑，就要努力提高拍卖的价格，尽量扩大户外广告位的出让数量，因而就必须尽量满足竞标者或竞买者对户外广告的位置、大小等各个方面的要求。就会出现不应该或不能设置户外广告的地方，但因为该位置有出色的广告效果，如果出让的话可以有一个很高的拍卖价格，市容管理部门就可能出于经济效益的考虑而忽视公共利益，仍然强行出让。其次，为了能够实现每年的经济考核目标，市容管理部门就会要求广告经营者尽可能多购买户外广告位，而广告经营者出于经济效益的考虑，会要求市容尽量放松对它的监管，让它们尽可能获得更多的利润，从而购买更多的户外广告位，帮助市容管理部门实现他们的经济目标。作为监管者，在行政责任和经济目标有冲突的情况下，就可能放松或怠于行使自己的监管职能。市容管理部门在这中情况下既是裁判员，又是运动员，破坏了市场机制。
　　（二） 由市容管理部门统一组织招拍卖，降低了市场经济的效率，而且可能形成垄断
　　1、市场经济和计划经济的重要区别之一，在市场经济模式中是由各个市场主体分散决策，在计划经济模式中是由管理部门集中决策。分散决策是点对点的决策，点与点之间互相掌握的信息一般是对称的、均衡的。而计划经济的集中决策是点对面的决策，双方掌握的信息一般是不对称的，也是不均衡的，对于瞬息变化的市场，难免挂一漏万。虽然拍卖是市场经济下的一种交易方式，但由市容管理部门统一制定拍卖计划，就限制了市场主体不能只有采取其他的交易方式，就带上了计划经济的色彩。在户外广告位的交易市场中，户外广告位的出让者是众多的不动产产权人，户外广告位的购买者是众多的户外广告经营公司，甚至有一些是最终的广告发布者，什么地点、位置适合设置怎样的户外广告，不同的广告经营者会有不同的看法，他们一旦看中某一个空间位置有广告价值，就很快可以找产权人进行商谈，可以随时随地签订协议。但是由市容部门统一组织拍卖的话，就必须先向市容管理部门申请，在市容管理部门将产权人的申请纳入招标拍卖计划后，才能排队等候拍卖，远不如自行协商方便快捷。其次，市容管理部门每次拍卖计划中设定的拍卖数量及户外广告的空间位置并不一定符合广告经营者的需求，有可能广告公司对户外广告位需求大的时候，市容部门计划投放的广告位却很少，而广告公司对户外广告位需求少的时候，市容部门计划投放的广告位却很多。也就是说在计划模式下因为信息不对称、不完全，供给和需求很难自动平衡。而在市场模式下，因为分散决策，市场会很快达自动到平衡点。2、存在搭便车问题。“在经济学上，所谓“搭便车”就是获得利益而逃避付费的行为，这种行为妨碍市场的自动调节过程。” 如果甲广告公司在花费了一定的人力、财力寻找到合适的户外广告位并在成功的劝说不动产产权人把广告位拿出来拍卖后，结果却被别的广告公司将这个广告位拍走了，那么甲公司前期投入的搜寻成本和谈判就可能无法收回。这种情况下广告公司就会放弃主动去寻找户外广告资源而坐等参加拍卖会，这实际上缩小了户外广告的市场空间。3、现代的城市中大多数的不动产有很多的共有权人（或建筑物区分所有权人），要他们协商一致向市容管理部门申请拍卖广告位，会存在集体行动的困难。“集团越大，增进集团利益的人获得的收益占集团总收益的份额就越小，就可能越不足以抵消它所支出的成本，而且集团越大组织成本就越高。” 而在允许户外广告公司与不动产产权人单独协商并进行交易的情况下，则比较容易克服集体行动的困难。因为广告公司可以找所有的共有权人分别协商，并为他们创造集体决策的机会。这实际上由广告公司承担了每个共有权人的交易成本以及单个共有权人所不愿承担的组织成本。而在市容管理部门统一组织拍卖的情况下，广告公司则不会愿意承担这样的成本，不动产共有权人的集体行动困难就会难以克服。4、强制统一拍卖的规定，使得市容管理部门有可能户外广告位供应市场的垄断者。因为所有的拍卖都必须由市容管理部门组织实施，它户外广告位市场的唯一供应者，同时也是不动产产权人无法选择的户外广告位的唯一购买者。它就有可能利用它的垄断地位，压低购买价格而尽可能地抬高出让价格，这样就会损害户外广告经营者和不动产产权人的利益。
　　（三）、强制统一拍卖不是防止腐败的必要手段，反而创造了新的腐败机会
　　由市容管理部门统一组织拍卖不是防止腐败的必要手段，反而创造了新的寻租机会。户外广告位出让中的腐败一般发生在公共产权不动产上广告位出让过程中，私有产权不动产上广告位在自由出让的情况下一般不会出现腐败的情况，因为这种情形下没有寻租的机会。而公共产权不动产上的广告位出让可以通过国资监管部门统一组织拍卖，或国资部门通过其他的形式对出让的过程进行监管，从而遏制腐败的发生，并不是强制规定由市容管理部门统一拍卖才能防止腐败的发生。私有产权不动产上广告位的出让本来可以通过自由协议的方式进行，而规定必须由市容管理部门统一拍卖，则实际上把何时出让、什么市场情况下出让、以招标还是以拍卖的方式出让等决定权又交给了市容管理部门。“在现代社会中更为常见的寻租方式是利用行政法律的手段来维护既得得经济利益或对既得得经济利益进行再分配。这类寻租行为往往涉及采用阻碍生产要素在不同产业之间自由流动、自由竞争的办法来维护或攫取既得利益。” 由于强制规定由市容管理部门统一组织拍卖，一定程度上阻碍了户外广告资源的自由流动，也就为市容管理部门的官员创造了权钱交易的新的寻租机会。
　　（四）户外广告资源是否必须由政府干预配置过程的公共资源呢？
　　户外广告资源是否是一种公共资源，如果政府不干预配置的过程就会过度利用，而导致“公共牧场”悲剧呢？平狄克和鲁宾费尔德公共资源德定义是“任何人都可以自由得到资源”。他举了这样一个例子来说明公共资源：“一个有鲑鱼的大湖，无限数目的渔民都可以进入该湖捕鱼。因为湖中的鱼是共有资源，每一个渔民都尽可能捕更多的鱼，最后的结果是大家没有鱼可捕了。” 要克服这样的不利后果，只有将资源配置给某一方，或对捕捞的数量进行监管。但是，户外广告资源并不是可以免费自由使用的资源，广告经营者是要向产权人付费的，因此不存在资源过度利用而损耗殆尽的可能。但是，户外广告倒可能出现一种反向的公共牧场悲剧，即在自由出让的情况下会出现满大街都是户外广告，不该设置户外广告的地方也设置了户外广告的情况。但这种情况不必通过规定统一拍卖来避免，可以通过立法禁止在具有历史文化价值的建筑物、景观街区等地点设立户外广告，市容管理部门对要求在上述地点设立户外的申请不予许可等手段实现规范户外广告管理的目的。
　　二、 基于现有法律制度与原理，对“统一拍卖”规定的形式合法性进行实证分析——以《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》为例
　　（一）户外广告设置权的权利性质分析
　　在对合法性进行实证分析之前，必须先明确户外广告设置权利是一种什么性质的权利呢？它是一项权利还是两项权利？有人认为是物权，是基于不动产的所有权或使用权而产生的空间利用权。有人认为是一种特许权，是基于政府对有限自然资源开发利用、公共资源配置等事项的行政许可而产生的特许经营权，与各个城市的出租车经营权的性质是一样的。如果户外广告设置权是物权，那么不论是基于国有产权不动产产生的户外广告设置权，还是基于私有产权不动产产生的户外广告设置权，地方政府都无权通过立法的形式，统一要求必须经过市容管理部门进行拍卖。因为物权具有对世性、绝对性、支配性、排他性等法律效力，可以排除一切不特定人的干涉和侵害，当然也包括来自市容管理部门的干涉和侵害。当然在当代社会，物权的行使也要受到一定的限制，但是只有物权的行使可能侵害到其他人的合法权益时，法律才能基于社会公共利益的需要对物权的行使规定必要的限制。如果户外广告设置权是物权，那么地方政府规定户外广告设置权统一由市容管理部门行使就存在两个方面的法律障碍，一是只能对户外广告的设置进行一定的限制，规定一定的民事责任，或一定的行政责任。但不能规定由市容管理部门来统一进行招标、拍卖，因为物权人可以自由选择处分权利的形式，这是物权的固有属性，行政机关无权干涉。二是，在地方政府在立法权限上也存在法律障碍，因为对物权进行限制的规定属于民事基本制度，按照《立法法》的规定必须由全国人大进行立法，地方政府无权对此进行立法。
　　我们认为户外广告的设置权是由两个层次的权利组成的复合性权利。第一层次的权利是不动产产权人所固有的空间利用权，第二层次的权利是经过市容管理部门行政审批的行政许可。所以户外广告设置权可以表述为：户外广告设置权＝空间利用权＋行政许可。它与出租车经营权有着根本的区别，出租车经营权就是一项行政部门许可的特许经营权，并没有以任何物权作基础。
　　（二）、从民法和行政法的角度进行的分析
　　1、非公共产权的不动产形成的户外广告位及由此形成的权利，是基于不动产的所有权或使用权产生的空间利用权，当然属于建筑物、构筑物、场地的所有权人或使用权人，因为它是所有权或使用权的自然延伸，在不侵犯公共利益或他们合法利益的情况下当然属于产权人。
　　户外广告的广告位是附着于建筑物、构筑物、场地的，如果没有建筑物等当然也就不存在户外广告的广告位。而建筑物、构筑物、场地是它的所有权人或使用权人花费了经济成本才形成或取得的，由所有权人或使用权人行使权利或享受利益既是合法的也是合情合理的。而《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》第十二条规定“在非公共产权的建筑物、构筑物、场地有偿设置经营性户外广告的收入，应当按规定给予产权人单位一定的经济补偿。”这实际上是通过南京市政府的一纸规定把原来的财产权“化私为公”了，这实质上构成了对私有财产的一种变相征收。如果政府规定“老百姓卖东西必须由政府统一拍卖，对于拍卖所得政府只要给老百姓一定的经济补偿”，大家肯定觉得很荒谬，其实《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》第十二条规定和这没有本质的不同。
　　根据《宪法》和其他相关的法律规定，国家对非公共产权的建筑物、构筑物、场地形成的户外广告位并不具有所有权。因为，凡是国家具有所有权的动产和不动产都必须有法律的明确规定，比如城市的土地，矿产资源等归国家所有都是有《土地管理法》和《矿产资源法》等进行明确规定的。没有法律明确规定为国家所有的，国家都无权行使所有者的权利，当然地方政府也无权通过立法的形式赋予自己所有者的权利。
　　2、政府通过行政法规或规章等法律文件对私有产权设定限制只能基于公共利益的需要或保护他人合法权利的需要，而《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》对在非公共产权的建筑物等上安装户外广告设定必须统一招标、拍卖，是一种对私有产权的限制，但政府并不具有基于公共利益的需要或保护他人合法权利的需要这样正当与合法的目的，而且招标、拍卖并不是促进公共利益的必要手段。
　　所有权并不是一种绝对的权利，法律可以对所有权的行使设定一定程度的限制但是法律法规对私有产权设定限制只能基于公共利益的需要或保护他人合法权利的需要，除此之外，法律法规不能出于任何其他的目的对私有产权设定额外的限制。法律法规可以对在非公共产权的建筑物等上安装户外广告设定某些限制，但设定限制只能是基于公共安全或者是维护市容市貌的需要，因为行政权力行使的唯一合法理由就是维护公共利益。但《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》第十二条规定“在非公共产权的建筑物、构筑物、场地有偿设置经营性户外广告的收入，应当按规定给予产权人单位一定的经济补偿。”这条规定，实质上是政府想通过拍卖非公共产权的建筑物上的户外广告位获得一定的财政收入，并不是基于公共安全或者是维护市容市貌的考虑。因此《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》第七和第十二条的立法目的是不正当的。
　　如果南京市政府出于公共安全或者是维护市容市貌的考虑，可以立法对户外广告的结构、材料、制作工艺、内容等进行详细的规定，对不符合要求的可以规定限期整改、罚款、责令拆除等行政处罚措施。而招标、拍卖只是一种交易的手段，没有任何令人信服的理由说明竟买者在中标或拍得户外广告位后，就会更多的考虑公共安全和市容市貌的要求。所以招标、拍卖也不是促进公共利益的必要手段。
　　3、对于属于公共产权的建筑物、构筑物、场地形成的户外广告位，《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》也无权一律要求必须经过招标、拍卖的程序。
　　对于公共产权一般应理解为国家所有权，国家所有权通过不同级别的主体来行使，有的由国务院来行使，有的由省级政府来行使，有的由市级政府来行使，有的是由隶属不同级别的政府所属的国有企业来行使。南京市内的属于公共产权的建筑物，并不全部归属南京市政府管理，有的属于中央政府、有的属于省政府、有的属于相应的国有企业。南京市政府的规定只能对由在其管理的公共产权的建筑物等上设置户外广告做出限制，它无权对上级政府管理的建筑物等做出限制。《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》规定公共产权的建筑物、构筑物、场地上设置户外广告必须一律通过南京市市容管理局进行招标和拍卖，违反了我国的法律规定，有悖于现行国家行政权力的配置。《中华人民共和国地方各级代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十五条规定“地方各级人民政府对本级人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。”根据这一条的规定，下级政府无权对上级政府管理权限范围内的事项进行规定，因此南京市政府只能对在由其行使管理权的公共产权的建筑物等上设置户外广告，规定必须经过南京市市容局招标拍卖，对由其他主体行使管理权的公共产权的建筑物，南京市政府无权规定必须经过招标、拍卖。
　　（二）、从《行政许可法》和《立法法》的角度进行的分析
　　1、《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》法律效力层次较低，根据《行政许可法》的规定，在没有上位法作依据的情况下，它无权设定“非公共产权的建筑物、构筑物、场地形成的户外广告位一律必须通过招标、拍卖的方式取得”这样的实质性行政许可。
　　《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》第七条中明确指出：“非公共产权的建筑物、构筑物、场地的产权人单位需要在建筑物、构筑物、场地设置符合规划、市容要求的经营性户外广告的，应当纳入招标、拍卖计划，统一招标、拍卖。”这实质上是在户外广告位的出让过程中增加了行政审批∕许可的环节。但《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》是效力层次很低的规范性文件，它的效力层次低于政府规章。（因为《立法法》规定，地方政府规章应当经政府常务会议或全体会议决定，由地方政府首长签署命令予以公布，因为《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》的制定没有经过上述程序，所以它的效力层次应当低于地方政府规章。）因此，这条规定有两个方面的问题：第一，它设定这样的行政许可没有上位法的依据。《广告法》和国务院颁布的《广告管理条例》都没有设定“非公共产权的建筑物、构筑物、场地形成的户外广告位一律必须通过招标、拍卖的方式取得”这样的实质性行政许可，同样作为地方性法规的《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》和《南京市市容管理条例》也没有设定这样的行政许可；第二，因为《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》法律效力层次较低，根据《行政许可法》的规定，在没有上位法依据的情况下，它也无权设定这样的行政许可。因为，《行政许可法》规定法律和行政法规可以设定行政许可，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制订法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府的规章可以设定临时性的行政许可，而《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》的效力层次比地方政府规章还要低，当然更不能设定行政许可。
　　2、《南京市经营性户外广告有偿设置管理规定》第七条的规定，与作为南京市政府的上级政府的江苏省省政府发布的《江苏省户外广告管理办法》相抵触。
　　《江苏省户外广告管理办法》第十七条规定：“市政等社会公共场地、设施用做户外广告媒体，应当通过公开竞争的方式选择确定户外广告经营者。”可见，江苏省政府对此有明确的规定，它注意到了非公共产权与公共产权的区别，非公共产权的建筑物、构筑物、场地附属的户外广告位属于私有财产权的范畴，政府无权对它的出让设置行政许可。根据我们国家法制统一的需要和《立法法》的规定，南京市政府的规定不能突破上级政府的规定，否则上级政府有权撤消与之相冲突的规定。其次，江苏省政府主要到了市政等社会公共场地、设施用做户外广告媒体，通过公开竞争的方式出让可以减少腐败，但并没有规定统一由市容管理部门组织拍卖，因为即使规定“公财产权不动产上的广告位必须由市容管理部门统一组织拍卖”也存在法律障碍和角色冲突的问题。
　　三、 结论
　　通过以上第一部分的分析可知“由市容管理统一拍卖”的规定并不是实现“规范户外广告管理”立法目的的必要的且合理的手段，反而可能带来很多的弊端。通过第二部分的分析可知“由市容管理统一拍卖”的规定也不符合中国现有法律制度的规定。因此，相关法律文件的制定部门应该主动类似的不合理且不合法的规定。同时户外广告的经营者或不动产的产权人在对具体行政行为提起行政复议的时候，可以要求复议机关一并对类似的规定进行审查。另外，也可以通过《立法法》规定的程序，向上级行政机关或立法机关提出对类似规定审查的请求。