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《行政强制法》将于明年的1月1日施行，工商部门作为一个具有大量庞杂的行政执法职权的行政管理部门，该法的实施将对各级工商部门的行政执法活动带来重大的影响，笔者结合近期参加《行政强制法》培训活动所获知的知识信息及自己学习该法的体会，谈谈工商部门在《行政强制法》施行后需要重视和面临的几个疑难点： 一、对实施查封、扣押措施的案件是否应当在60日内作出处罚决定。 《行政强制法》第27条规定“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第25条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。” 有相当一部分的人根据该条并结合第25条关于行政强制措施经延长后最长不得超过60日的期限规定，认为对实施查封、扣押措施的案件应当在60日内作出处罚决定，也就是该条规定的“作出处理决定”是指作出处罚决定。类似观点早见于《无照经营查处取缔办法》的出台，根据《办法》第十二条规定的“工商行政管理部门应当在查封、扣押期间作出处理决定。工商行政管理部门逾期未作出处理决定的，视为解除查封、扣押”，认为工商部门在无照经营查处案件中，如采取了查封或扣押措施，应当在30日内需作出行政处罚决定。笔者认为，上述法律、法规条款中的“处理决定”不应理解为对违法行为的处理决定（处罚或不予处罚的决定），应当是指对查封、扣押的物资如何处理的决定，包括：1、（已查明违法事实）应当没收的，作出包括没收非法财物的处罚决定；2、应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。对于“应当解除查封、扣押”的情形，在第28条明确规定有：“1、当事人没有违法行为；2、查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关；3、行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押；4、查封、扣押期限已经届满”4种情形，需要注意的是，列举的第4种“查封、扣押期限已经届满”的情形，笔者认为应当是指案件尚未查明、需进一步调查后再对违法行为作是否处罚的决定，但因查封扣押期限已到期需依法解除查封、扣押的情形。从立案本意上看，《行政强制法》规定查封、扣押的法定期限，是为了防止过久查封、扣押当事人财物造成财物利用价值丧失或影响经营活动而可能损害当事人合法权益的目的，而并非出于限制办案期限、要求及时结案的目的。办案机构在查封、扣押期限届满时依法作出查封、扣押的决定后，可以继续进行调查取证，只要在相关行政处罚程序规定的办案期限内办结案件，是符合法定程序的。 二、当事人不在现场如何采取行政强制措施 对于当事人不在现场的，如何采取行政强制措施一直困扰执法办案干部。从《行政强制法》第18条规定看，首先是要通知当事人到场，“当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章”，这对于执法工作而言，明确了当事人不到场时如何制作现场笔录的问题。但是《行政强制法》第24条又规定“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第18条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。”当事人不在现场，如何当场交付查封、扣押决定书和清单？若将决定书交付给见证人或适用留置送达都是不符合法律文书送达规定的，《行政强制法》对此情况没有作进一步的规定，为执法工作留下了疑问。另外，当事人不在现场时，其真实的姓名（名称）可能无从知晓，使得《行政强制法》第二十四条中规定查封、扣押决定书应当载明“当事人的姓名或者名称”无法操作。这里面，还牵涉到当事人不在现场的情况下，如何转为适用无主财物程序的执法实务问题，目前对无主财物如何认定、如何采取查封扣押（是否有别于行政强制措施的查封、扣押）、公告等均缺乏程序性规定。上述问题亟待上级部门出台可操作性的办法以解决实际执法问题或有待《行政程序法》的出台予以明确。 三、采取行政强制措施是否必须立案调查，是否必须先立案再采取行政强制措施 上述问题是执法中一直困扰办案人员的问题，在此次出台的《行政强制法》中仍未涉及。有观点认为，行政强制措施是独立于行政处罚程序的行政行为，可以单独实施行政强制措施而不一定予以立案。笔者认为，对于采取行政强制措施所针对的违法行为，应当予以立案。《行政强制法》第五条确立了行政强制适当原则，里面包含了对情节显著轻微或没有明显社会危害的违法行为不采取行政强制措施的原则，反言之，行政强制措施应当是针对较为严重的现行违法行为实施的具体行政行为，同时，从现行的相关工商法律法规看，采取查封、扣押行政强制措施基本都是以“有证据证明”存在涉嫌违法行为为前提的，采取查封、扣押行政强制措施所提取的证据应当同时能够满足行政处罚案件立案所需的初步证据标准。因此，在报请审批采取查封、扣押行政强制措施的同时，应报请立案查处，除非采取查封、扣押行政强制措施后在极短时间内发现强制措施采取不当而解除强制措施的，不必立案。对于采取行政强制措施是否必须启动行政处罚程序的问题，笔者也期待在《行政程序法》出台之时可以予以明确。 四、“行政机关强制执行程序”暂与工商部门无关 《行政程序法》第四章规定了“行政机关强制执行程序”，该章是对具有行政强制执行权的行政机关如何行使行政强制权的程序规定，而现行的工商法规尚未赋予工商部门行政强制权，该章的规定暂与工商部门无关。需要提及的是，盖章第二节“金金钱给付义务的执行”中，第四十六条第三款规定了没有行政强制执行权的行政机关在“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款”，似乎工商部门依此拥有了将查封、扣押的财物抵缴罚款的权利，可实际上，根据现行工商法律法规规定的行政复议或诉讼期限，再加上催告程序，早已超过了查封、扣押财物的最长法定期限，相应的财物早已应当依法解除查封、扣押，也就是说，经过催告程序，已不存在尚处于查封、扣押状态的财物了，该条款的规定对于工商部门并无实际意义。 五、《行政强制法》实施后哪些执法程序有变动？ 对执法办案影响较大的主要有：1、查封、扣押期限不得超过30日，延长期限不得超过30日，法律行政法规另有规定的除外；2、延长查封、扣押期限的，应当另行制作告知书告知当事人并说明理由；3、申请人民法院强制执行的时间为自当事人救济期限届满之日起三个月内申请，而非原来根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的规定》规定的180日内申请；4；申请人民法院强制执行前，增加了催告程序，需事先催告当事人履行义务。需要注意的是，根据第54条规定“催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行”，催告书中所列的履行期限一般不应超过10日， 且催告书可以在当事人的救济期限届满之日的前10日内即可向当事人制发催告书，当然，在当事人的救济期限届满后再制发催告书也可以。 其他诸如关于行政强制措施设定权，根据《行政强制法》第10条的规定，行政法规和地方性法规在制定有上位法的情况下，不得设定行政强制措施，由此造成《浙江省反不正当竞争法》等行政法规和地方性法规在制定有上位法而未设定有行政强制措施的情况下，其设定的行政强制措施面临无效的局面，有待上位法或本法的修订等等问题，也都是在《行政强制法》实施后值得办案人员注意的。 |
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