承包关系、承揽关系、雇佣关系的区别

承包关系、承揽关系以及雇佣关系的区分一直在我国法律界存在争议，法律条文无明确规定，法院判例一般采用学界通用的说法，近期我代理了这样一个案件。简单介绍一下案情:A驾驶张某的车辆与D自己拥有的停在公路上的拼装车发生交通事故，D是E(包工头)请来的帮忙拉土的工人，而E是以5万元的价格承包了C(政府机关，)的一个道路施工(实际上是拉土，起诉时，我方作为原告并不知晓)的工程。事故发生后我代理的是A，在庭审中我方并不知道有E的存在，因此在庭审中D要求追加D作为共同原告。

此案最重要的在于3个被告C、D以及E三者之间的关系，由于D没有偿债能力，因此能否让三被告承担连带责任，关系到本案原告能否避免“赢了官司，拿不到钱”的尴尬局面。接受委托后，我仔细分析了本案案情，得知C作为政府机关，偿债能力最强，但考虑到其和E之间是承包合同还是承揽合同，以及即使是承包或承揽合同，H是否违法发包或作为定做人是否有选任过错是本案的焦点之一，D与E之间是运输承揽关系还是雇佣关系是本案的焦点之二，本案三被告能否连带是焦点之三。

第一，关于本案焦点一的处理。 承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承包这个概念在日常经营经济活动中比较常见，具体没有一部法律对“承包合同”作一个具体的解释。但具体的部门法中有具体“承包”字样的有《建筑法》、《合同法》、《农村土地承包法》、《建设工程质量管理条例》，根据这几部法律衍生出来的有名(承包)合同有“建设(建筑)工程施工合同、土地承包合同、劳务承包合同、”建设工程合同(劳务承包合同)是承包人进行工程(劳务)建设，发包人支付价款的合同。土地承包合同是指土地所有人(发包人)让渡使用权和收益权给承包人，承包人独立生产经营，自负盈亏，并支付一定承包费给发包人的合同(此处与租赁合同在经济收益和支付对价方面一致，具体有何不同，在此不作阐释)，具体到本案中，E从C处承办的活，与土地承包没有关系，与建设工程承包有很多共同点，本人就从建设工程承包方面来论述承揽合同与承包合同的区别和共同点是什么呢?

 建设工程合同是从承揽合同中分离出来的，是特殊的承揽合同。它们的共同特点是标的物的特定性，即劳动成果，即发包人(定做人)要求具体的承包人(承揽人)在一个特定时期交付劳动成果。区别则是，承包合同的标的是特指基本建设工程以及劳务等部分，按照《建设工程质量管理办法》规定，建设工程是指房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等工程。包括公路、铁路、桥梁、隧洞、水库等。承揽合同则包括加工定作合同、印刷测绘、修缮修理合同、建筑装饰工程施工合同、汽车维修合同、广告发布业务合同、运输合同等。如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程承包合同，应属于承揽合同。

从谁支付价款来说，有一定区别。承包合同，有的是发包人给付一定的费用，承包人交付劳动成果，有的是承包人交付一定的承包费给发包人，承包人自负盈亏，独立经营。而承揽合同，均是定做人支付报酬，承揽人交付劳动成果。

因此，具体到本案中的焦点之一(C和E之间是承包合同还是承揽合同?)，E为C从事的是什么工作关系到案件责任划分，作为原告A大代理人，当然希望是承包关系，因为如果是承包关系，那么承包人E肯定是没有相关的施工资质的(E是个人)，那么发包人C就有过错，因此在我方难以取证证明E从事的是施工工程的前提下，我方就以E为C从事的是道路施工工程，E与C是承包关系，应当承担连带责任为请求提起诉讼的。但庭审中，三被告均陈述，E是为C拉土，那么E与C应当是承揽关系。

第二，关于本案焦点二的处理。那么E与D到底是什么法律关系呢，我们现了解雇佣关系和承揽关系的区别。

(一)、主体不同(1) 雇用关系的主体是雇主与雇员, 雇主与雇员形成的关系是劳务关系(2) 承揽关系的主体是定作人与承揽人, 他们之间形成的关系是经济商业关系.

(二)、 地位不同(1) 雇用关系雇主与雇员的地位是上下级，从属地位，雇员在工作过程中要完全服从雇主的指挥，雇主对雇员有支配权;(2) 在承揽关系中定作人与承揽人是平等地位，承揽方在工作过程中对工作方式有自主权，不受定作方控制。

(三)、给付的结果不同

(1) 雇用关系中的雇员给付给雇主的是劳务过程，雇员是在雇主的指挥下从事劳务，如果劳动成果不合格，只要雇员没有故意或重大过失，雇主都应支付报酬。雇员按照雇主规定的程序和时间付出了劳务，即使雇员的劳动成果不符合相关标准，只要雇员没有故意或过失，雇主即应当支付报酬。实践中一般是按天按小时计算或按件计算报酬。(2) 承揽关系中承揽人必须按约定或法定的标准提供劳动成果，如果成果不符合标准不管其是否有故意或过失，定作人一概不支付费用，费用一般按约定或法定的数量，质量，功能，用途等支付。(3) 雇员不对劳动成果承担质量担保的售后三包服务责仼，承揽人有售后三包服务责仼。

(四)、是否提供工具不同

雇用关系中雇员一般不提供工具，而承揽关系中承揽人可以提供工具。

综上所述，从合同内容判断是对工作成果的控制或约朿，还是对劳务行为的控制和约朿，雇主对雇员的人身控制和雇员对雇主意志的服从是雇佣关系最本质特征。关键两点:一是提供劳务还是交付工作成果.二是看报酬是相当于劳动力的价格，还是完成某项工作成果或做完某件事而支付报酬.

具体到本案中，D自己提供拼装车为E拉土，每天230元，每天的上班时间，休息时间都是由E来安排，按照上述分析来看，他们之间存在的是雇佣法律关系。

第三、关于本案焦点三的处理，三者之间是否应当承担连带责任?

由于C和E之间是承揽关系，那么C与E之间应当不承担连带责任，但是C作为定做人在选任方面是有过错的，因为E是个人而非企业，其并没有相应的从事拉土的运输工具，因此才导致E雇佣了只有拼装车的D来拉土，因此C是有责任的，但法院最后却判定H不承担任何责任(具体原因不清)，而D与E之间的关系是雇佣关系，D与E承担连带责任毋庸置疑，同时E因为经常承包这类活有一定偿债能力。后来把结果告诉委托人之后，委托人表示接受并不上诉。应该说来作为原告的代理人，我的代理还是很成功的，以下是我的代理意见以及法院判决书。

                            XXX人民法院民事判决书

                        (2011)民初字第xxx号

原告A，男。

原告B,女。

委托代理人孟宪芹,北京市慧海天合律师事务所律师。

委托代理人钟波,北京市慧海天合律师事务所律师助理。

被告C(某单位)。

被告D，男。

被告E,男。

原告A、B与被告C、D道路交通事故人身损害赔偿纠纷一 案,本院于2 OIl年7月5日受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。审理过程中, 被告D申请追加E为被告参加诉讼。本院经审查后予以准许。二原告委托代理人孟宪芹、钟波、被告C、被告D、被告E到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告A、B诉称:死者系二原告儿子, 2011 年4月,死者驾驶小轿车与停在公路左侧的正为第一被告C进行道路绿化施工的第二被告D驾驶的拼装车相撞,造成死者及乘车人受伤,两车不同程度损坏,死者经人民医院抢救无效于当日死亡的交通事故。公安交通警察大队作出的(2011)第XXX号交通事故认定书认定死者与第二被告D承担同等责任,乘车人无责任。现原、被告对赔偿数额达不成一致协议,故诉至 法院,请求判令两被告连带赔偿原告医疗费、死亡赔偿金、 丧葬费、交通费、被抚养人生活费、精神损害赔偿金等共计 20000元,诉讼费由二被告负担。庭审中,二原告变更诉讼请求，变更后请求三被告赔偿医疗费6626.98元、死亡赔 偿金407022元( 29073元/年x 20年x 70% )、丧葬费25207.5 元( 50415元/年÷2)、住宿费4200元( 2人x 14天x 150 元/天)、交通费4000元、亲属误工费4201元、被抚养人生活费279076元( 19934元/年x 20年x 2人x 70% ÷2 )、精神损害赔偿金50000元,共计780333.48元。诉讼费由三被告负担。

被告C辩称:原告起诉的事实与理由均与我方无关,我方不承担赔偿责任。

被告D辩称:我对本次事故发生是受第一被告C与E雇佣活动中发生,应由雇主承担赔偿责任,我不承担赔偿责任。

被告E辩称:原告起诉并未涉及E,被告D认为与E是雇佣关系不认可,D驾驶的车辆是他自己的，每天230 元负责渣土清运，是运输承揽关系，不是雇佣关系，本案为交通事故,根据侵权法规定应按道路安全法承担责任，E 不存在过错,不承担责任。

庭审中,原告为证实其主张,提交如下证据:

证据一、(2011 )第XXX交通事故认定书1份、(2011)第XXX号交通事故认定复核结论 1份,证明二原告儿子死者与被告D发生交通事故, 死者在此次交通事故中死亡的事实及死者与D均负同等责任。

证据二、(2011) XXX号法医学尸体检验报告1份,证明二原告儿子死者在与被告D发 生交通事故中死亡的事实O

证据三、申请本院依法调取的公安交警大队所作的被告D第一次询问笔录、在场人两次询问笔录、被告E第一次询问笔录,证明C未经过法定程序 违法占用道路,雇佣不合法车辆上路上道施工,造成事故发生,被告D、E受雇佣于被告C,且D驾驶的车辆为拼装车,故二被告应承担主要赔偿责任。

证据四、人民医院医疗费票据1张、费用清单1 份、尸检费票据1张,证明二原告儿子死者发生交通事故 后抢救支出的医疗费及尸检费。

证据五、死者死者机动车驾驶证1份、暂住证明1份、村委会证明1份,证明二原告儿子死者于2007年8月14 日来北京工作, 2007年11月23日领取驾照,之后一直在北 京工作以及生活,其收入来源和经常居住地均在北京市,其相关标准应当按北京市的标准计算。

证据六、劳动合同书1份、机械设备租赁有限公司营业执照副本1份、法定代表人证明1份、未解除劳动关系证明1份及送货单17张,证明死者死者自入职机械设备租赁有限公司至其死亡时,一直在该 单位工作,中途并未有解除劳动关系,其经常居住地和主要 收入来源地均在北京市,其相关赔偿标准应当参照北京市城 镇居民的收入和支出D

证据七、原告A户口本原件及复印件各6页、户籍 证明l份,证明二原告系死者死者父母,二原告共有两子, 长子死者、次子蒋庆伟。

证据八、困难证明l份,证明二原告体弱多病,无劳动能力,无固定生活来源和工作,被告应当支付被抚养人生活 费

经质证,被告C、被告D、被告E对二原告提交的证据一、证据二、证据四真实性无异议,且符合证据特性,本院予以确认。

被告C、被告D、被告E对二原告提交的证据三真实性无异议,但被告C、被告E对原告举证目的不认可,认为笔录内容不全面,且在4份笔录中不能反映 三被告之间构成什么关系,被告E认为与被告D是承揽运输关系,并不是雇佣关系,本院认为二原告提交的4份笔录为公安交警大队出具,内容为被告D、E 及在场人李某对本次交通事故的客观陈述,故本院对证据 三真实性予以确认,结合笔录内容不能证实三被告之间关 系,故对二原告举证目的不予采信。

被告C、被告D、被告E对二原告提交的证 据五驾驶证及暂住证明真实性均无异议,但对村委会证明及举证目的有异议,认为暂住证只能证明2007年至2008年(暂住证记载时间)死者死者在北京居住,且暂住证是为办驾 驶证才办理的,不是反映居住情况办理的,另仅凭村委会证明,并未提交住所是租赁还是购买的证据,住所情况不清, 不能证明暂住证记载期限后至案发时死者一直居住在北京,且村委会作为村民自治组织无权出具此证明,应由公安等相关机构出具,故认为不能实现原告举证目的,本院认为二原告提交的暂住证及村委会证明均力口盖相关印章,客观真实,村委会证明能够证实死者死者自2008年9月至2011年4月在北京市居住的事实,三被告虽有异议,但未提供相反证据证实,故对证据五予以确认。 被告C、被告D、被告E对二原告提交的证据六劳动合同书、企业营业执照复本、法定代表人证明真实性无异议,本院依法予以确认。二被告对未解除劳动合同证明及17张送货单有异议,认为不能证明死者死者与该单位存在劳动关系,虽签有劳动合同,但二原告提交的2009 年12月27日送货单中死者死者是为北京某工程租赁有限公司送货,另二原告提交的一张送货单时间为2007 年11月20日,而营业执照复印件上显示公司成立时间为2008年4月8日,故证据相互矛盾,缺乏关联性,并且有8 张送货单是其他单位,因此真实性无法确认且与本案无关, 后经二原告解释称劳动合同是2008年合同法颁布之后补签的, 2007年二原告儿子死者就在该单位工作, 1 7张送货单所写是收货单位,所以各个单位不同,本院认为二原告提交的劳动合同书、企业营业执照复本、法定代表人证明及未解除劳动关系证明能够相互佐证,证明原告自2008年4月8日至死亡前与机械设备租赁有限公司存在劳动关系,但二原告提交的17张送货单均未加盖死者死者工作单位公章,且未记载发货单位名称,故对未解除劳动合同证明的真实性予以确认,对17张送货单不予确认。被告C、被告D、被告E对二原告提交的证据七真实性无异议,但认为户籍证明内容不完善,只提到二原告有两子,并未明确记载还有无其他子女的排他说明,不能达到原告举证目的,本院认为二原告提交的户籍证明内容 与户口本记载内容相吻合,能够证实二原告子女情况及死者死者为二原告长子的事实,故对证据九真实性予以确认, 对二原告举证目的予以采信。

被告C、被告D、被告E对二原告提交的证 据八真实性无异议,但认为证明内容已超出村委会职权范围,体弱多病、无劳动能力、无生活来源应提交相关证据, 但原告未提供,故认为不能达到原告举证目的,本院认为根 据二原告提交的户口本记载原告A、B年龄分别为 48周岁和45周岁,尚未达到丧失劳动能力年龄,且未提供 其他证据进行佐证,故被告异议成立,本院对证据八不予确认。

被告D为证实其主张,提交如下证据: 证据一、申请本院依法调取的公安交警大队所作 的被告E2011年4月28日询问笔录1份(同原告证据三 E笔录) ,证明被告D与被告E是雇佣关系,D受雇于E与C。

证据二、加盖C公章的拉土条9张,证明D受雇于被告C,这次干活也是通过E找的。经质证,原告A、B对被告D提交的证据 无异议,被告C、被告E对真实性无异议,但对举证目的不认可,被告C认为通过笔录可知E雇D 是按完成拉土量计价,是承揽关系,D在完成E的雇佣下不可能再受雇C,被告E认为笔录中自认的“雇”是市场上雇车的通俗解释,应构成承揽关系,且D关于其既受雇于E又受雇C说法不合理,不能存在两个雇主,后经本院询问,被告C解释称事发路段清运渣土工 作已承包给被告E,承包价格为50000元,此款已给付, 被告E认可被告C陈述,被告D解释称其此次清 运渣土工作是由被告E与其联系,并按每天230元为其结 算,被告E认可被告D陈述,本院认为被告D提交的证据一为公安交警大队出具,内容为被告E对本次交通事故的客观陈述,故本院对该笔录的真实性予以确认,结合笔录内容及三被告陈述能够证实被告C将事故路段清运渣土工作承包给被告E,被告E承包渣土清 运工作后找到被告D,双方约定,被告D为被告E进行渣土清运,被告E每天给付被告D230元。原告A、B对被告D提交的证据二无异议,认为E代表C雇佣的被告D,对举证目的认可,被告C、被告E对证据二有异议,认为章的真实性需核实,且该证据是在大泰路施工时的拉土条与本案无关,且该证据表明结帐方式是按车结帐,被告E与D之间是承揽关系,本院认为被告D提交的拉土条力口盖相关印章,客观真实,但拉土条记载施工路段为永泰路,而本案发生路段为永通公路,该证据与本案无关联性,故对被告D提交的证据二真实性予以认定,关联性及举证目的不 予认定。

被告E为证实其主张,提交事故认定书1份(同原告证据- ),证明本案为交通事故,事故认定书已确定赔偿主 体,被告E不承担责任。

经质证,被告C对被告E提交的认定书真实性无 异议,举证目的认可,原告A、B及被告D对真实性无异议,但对举证目的有异议,认为认定书是行政认 定,是对事故责任的划分,而本案是人身损害赔偿,不能作 为赔偿主体的划分,本院认为道路交通事故认定只是对交通 事故当事人原因、责任的确认,并非民事赔偿责任的认定, 故二原告及被告D异议成立,本院对事故认定书真实性 予以确认,对举证目的不予采信。

经原、被告举证、质证及本院认证,查明事实如下: 2011 年4月27日19时30分,二原告儿子死者驾驶小轿车沿公路由南向北行驶,与被告D驾驶的拼装车相撞,造成二原告儿子及乘车人受伤,两车不同程度损坏的交通事故。此事故经公安交通警察大队认定,死者与被告D负事故同等责任。事故发生后,死者经人民医院抢救无效于当日死亡。二原告支出医疗费5547.49元、尸检费600元

另查,被告C将公路绿化带内清运渣土工作承 包给被告E,被告C已给付被告E承包费50000元。

再查,死者系内蒙古某村村民,农业家庭户口,其经常居住地为北京市某村村。2010年度北京市农村居民人均纯收入为13262元。

本院认为,被告C将清运渣土工作承包给被告E,并一次性支付被告E承包费50000元,故被告C 与被告E构成承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定, 承揽人在完成工作过程中对第二人造成损害的,定作人不承 担赔偿责任,故被告C不承担赔偿责任。但二原告主张 被告E不具备相关资质,故被告C作为定作人存在过 失,应承担赔偿责任,本院认为被告C交付被告E承揽工作的内容为清理、运输渣土,法律并无强制规定此工作 必须具备相关资质,故二原告主张本院不予采信。被告E 承包渣土清运工作后找到被告D,双方口头约定,被告 D和其它车辆为被告E清运渣土,被告E按每天 230元为被告D结算,故被告D与被告E构成雇佣关系O另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定,雇员在从事雇佣 活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任。被告D系 被告E雇员,发生事故时为履行职务行为故被告D 的赔偿责任应由其雇主E承担。雇员因故意或重大过失致 人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。被告D在此次交通事故中驾驶拼装车辆未按规定临时停车,且在施工作业时未设置警示标志,存在重大过失,二原告主张由被告D月E承担连带责任本院予以支持。本案中死者死者在与被告D发生的交通事故中,被告D负事故同等责任, 故应承担二原告损失的50%赔偿责任,二原告要求三被告承 担70%赔偿责任,于法无据,本院不予支持。二原告因本次 事故支出医疗费5547.49元、尸检费600元,提供证据证实, 本院予以支持。二原告主张死亡赔偿金407022元( 29073元/年x 20年x 70% ),按北京市城镇居民标准计算,三被告有 异议,认为应按河北省农村人均纯收入计算,本院认为死者 死者生前经常居住地为北京市农村,其户籍亦为内蒙古农村家庭户口,故其死亡赔偿金标准应按照北京市农村居民标 准计算,本院支持死亡赔偿金为265240元( 13262元/年× 20年)。二原告主张丧葬费25207.5元( 50415元/年÷川, 三被告有异议,认为应按河北省职工月平均工资计算,本院 认为丧葬费应按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资计算,故被告异议成立,本院支持丧葬费为16153元。二原告主张误工费4201元、住宿费4200 元( 2人x 14天x 150元/天)、交通费4000元,三被告有 异议,且未提供相关证据证实其主张,本院结合案情认为二 原告在办理此次事故中,应以2人10天为宜,根据原告提供家庭成员登记表及户口簿,二原告均为内蒙古农村居民, 处理事故地点为河北省,故误工费按照河北省农村居民标准 计算,误工费确定为680元( 34元/天x 10天x 2人入二 原告处理事故支出住宿费和交通费此为必须,但主张过高, 本院酌定住宿费为1000元( 100元/天x 10天)、交通费为 2000元。二原告主张被抚养人生活费279076元( 19934元 /年x 20年x 2人x 70%) ,三被告有异议,认为二原告不符合给付被抚养人生活费标准,且二原告主张误工费证明二原 告有劳动能力,本院认为根据二原告提交的户口本记载原告 A、B年龄分别为48周岁和45周岁,二原告共有两子,除死者死者外还有次子,且二原告未提供相 关证据证实丧失劳动能力又无其他生活来源,故二原告主张 被抚养人生活费本院不予支持。二原告主张精神损害抚慰金 50000元,本院认为因本次事故致使死者死亡,确给二原 告造成巨大的精神损害,原告该项主张本院予以支持,但原 告请求数额过高,精神损害抚慰金本院酌定为20000元。以 上原告各项损失共计311220.49元,由被告E承担50%赔偿责任,即155610.25元。综上,依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第二十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十条之规定,判决如下:

一、被告E赔偿原告A、B医疗费、尸检费、 死亡赔偿金、丧葬费、误工费、住宿费、交通费、精神损害抚慰金共计155610.25元,于判决生效之日起十五日内履行。

二、被告D对被告E上述赔偿义务承担连带赔偿责任

三、被告C不承担赔偿责任。 四、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定, 加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11600元,由原告负担8615元,被告E 负担2985元。被告E负担部分原告已交纳,被告履行时径付原告。