 作者：李建华 吉林大学法学院 教授 , 管洪博 吉林大学法学院 博士生。刊载于《法学杂志 》2013年第3期。
一、大规模侵权惩罚性赔偿适用的现实需要
补偿性损害赔偿制度与惩罚性损害赔偿制度一直以来都是理论界和实务界关注的热点问题之一。补偿性损害赔偿从受害人的角度出发，关注的是受害人个人利益的保护; 惩罚性赔偿制度从社会的角度出发，不仅关注对受害人的赔偿，更强调对社会整体利益的维护。惩罚性赔偿传统上被认为实现了两个目的，即预防和惩罚。随着对惩罚性赔偿制度研究的不断深入，有学者认为惩罚性赔偿还具备填补社会损害的功能。惩罚性赔偿的填补功能，在美国已经得到立法和学者的承认。在立法上，美国有的州已经设立了分割补偿条款 ，规定由州与被害人共同分享惩罚性赔偿。这项立法的目的是通过规定国家分享一定比例的惩罚性赔偿数额，允许社会得到由于被告的恶劣行为使其遭受损失的补偿。这种立法改革的基础是因为惩罚性赔偿关注的是引起社会损害的违法行为，这意味着社会可能值得赔偿并且惩罚性赔偿应该分给州。美国学者 Catherine M． Sharkey 也主张，惩罚性赔偿不仅要追求报应和威慑的目标，而且还完成了一个社会补偿的目标。大规模侵权不仅仅给具体受害人带来无法预见的损害，而且在宏观层面上引起社会一定程度的动荡和不安。
( 一) 大规模侵权适用补偿性赔偿的局限性
1．补偿性赔偿不利于填补大规模侵权的损失
大规模侵权不仅对个人利益造成损害，而且也损害了社会整体利益，具体表现在三个方面: 首先，大规模侵权侵害了社会的秩序价值。一方面侵权人故意或重大过失实施的大规模侵权破坏了社会秩序的稳定性，另一方面大规模侵权会引起众多受害人和家属情绪上的愤怒以及对赔偿数额的争议。其次，大规模侵权破坏了社会的正义价值。在现实生活中，大规模侵权的加害人经常是一些有实力的企业，它们可以利用自己的优势地位，计算自己的违法成本，有策略地进行侵权。当企业已经把补偿性损害赔偿作为自己的成本，故意实施侵权行为以谋求更大利益的时候，现有的补偿性赔偿制只能恢复到受害人没有受到侵害之前的状态。对这种故意为之的侵权行为不作任何惩罚，显然违背了社会的正义价值。最后，大规模侵权侵害了社会的效益价值。大规模侵权由于受害人人数众多，一旦进行诉讼，会花费大量的人力物力财力。同时，政府往往也要投入大量的资金对大规模侵权的受害人进行救助。这一系列的投入侵害了社会的整体利益，损害了社会的效益。
上述大规模侵权造成的损害，现有的补偿性损害赔偿制度是无法进行填补的。补偿性损害赔偿制度的设计旨在对受害人遭受的具有法律上因果关系的损害进行补偿，在确定赔偿的数额上只考虑了受害人的因素。这种赔偿制度是以单一主体之间的侵权行为作为模式建立的。但是大规模侵权行为的出现，已经超越了传统的二元结构侵权模式。大量受害人的出现，已经不仅仅是对受害人进行赔偿的问题，更重要的是如何实现对社会无形价值损害的恢复。
2．补偿性赔偿的适用不利于遏制大规模侵权的发生
所谓遏制大规模侵权的发生，就是通过让侵权人对其行为后果承担责任，以达到教育侵权人不再实施类似侵权行为的目的; 同时也在警戒其他社会一般人要谨慎行为，以免造成侵权行为的发生。补偿性赔偿制度在遏制大规模侵权发生方面的作用具有一定的局限性。例如，美国福特公司曾经生产的 Pinto 汽车存在着设计缺陷，容易引起爆炸。福特公司在已经研究出改进这种缺陷的设计方案后，出于成本和效益的考虑而没有实施这种设计。福特公司计算出对汽车实施改进的成本是 1． 37 亿美元，对死亡、伤害、汽车损害的成本是 4950 万美元，因此福特公司放弃了这次改进计划。在 1978 年，由于汽车设计的缺陷，导致了三姐妹在车祸中死亡。
从福特公司的案例中我们可以发现，补偿性赔偿制度由于缺少惩罚功能，在遏制大规模侵权方面的局限性就显露了出来。企业以追求利润为目标，补偿性赔偿制度的适用，容易使企业把人的生命健康当作可以用金钱衡量的成本。由于惩罚功能的缺失，企业在追求利益的驱动下，会出现故意或者放任大规模侵权发生的情况。
3．补偿性赔偿的适用不利于激励受害人主张权利
虽然大规模侵权的受害人人数众多，但并不是每一个受害人都会积极地维护自己的合法权益。因为每个受害人在主张权利时，都会考虑自己需要支出的成本和获得的补偿。如果这种成本大于获得的补偿，或者得到的补偿微乎其微，大多数受害人将会放弃主张权利，或者持观望态度等待别人主张权利而使自己受益。惩罚性赔偿制度的适用，使受害人受到的赔偿超过其具体受到损害的部分，可以激励受害人去寻求法律上的救助，从而帮助社会实现对违法行为的发现与制裁。
( 二) 大规模侵权适用惩罚性赔偿的必要性
1．预防大规模侵权的发生
预防总是和惩罚相联系的，惩罚性赔偿的惩罚功能在效果上也起到了预防的作用。惩罚性赔偿通过让侵害人承担超过被害人实际损失的赔偿方式，达到警惕社会一般行为人要谨慎小心自己行为的目的。惩罚性赔偿的适用，使得大规模侵权人实施侵权的成本提高。如果实施侵权行为不能从中牟取暴利，反而会造成自己更多的财产损失，那么行为人将会放弃侵权行为，从而达到预防大规模侵权发生的目的。
2．维护了社会的私法秩序
惩罚性赔偿制度作为民事责任的一种，可以实现民事主体对其民事权利更好的保护与救济。首先，惩罚性赔偿通过对侵权人的惩罚，抚慰了受害人的心情。其次，惩罚性赔偿的适用以补偿性赔偿的存在为前提，所以惩罚性赔偿可以更全面地弥补补偿性赔偿所不能填补的损失。最后，惩罚性赔偿制度也可以督促行为人提高自己的注意义务，尊重他人的权利，减少侵权行为的发生，从而有利于维护社会私法秩序的稳定与和谐。
3．保护了社会的道德标准
惩罚性赔偿的重要功能之一就是保护了社会的道德标准不受侵害。教育人们在追求经济利益的同时，要尊重别人的生命财产权益。大规模侵权人出于对利益的追求，把对他人的伤害看作是一种金钱上的成本，漠视他人的人格尊严，侵害了社会的基本道德。惩罚性赔偿制度的适用，可以通过让侵权人负担更多的损害赔偿，剥夺其通过侵权行为带来的不法收益，使社会对故意或重大过失的大规模侵权行为产生否定性评价和道德谴责，维护社会成员的人格尊严与权利，实现保护社会道德不受侵害的目的。
二、大规模侵权惩罚性赔偿适用的理论基础
大规模侵权惩罚性赔偿制度的适用填补了补偿性赔偿的不足，增强了损害赔偿的社会功能，符合社会发展的现实需要。不仅如此，在大规模侵权中适用惩罚性赔偿制度，具有深厚的理论基础，符合民法基本理论的发展方向。
( 一) 顺应了民法本位的发展趋势
民法本位是指民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务。民法基本观念之演变，因时代不同，可以分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法时期至中世纪; 其次为权利本位时期，自 16世纪开始，经17、18 世纪之孕育，而成熟于 19 世纪; 自 20 世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。权利本位强调的是意思自由、地位平等、所有权绝对原则。但进入 20 世纪以后，随着经济的迅速发展，贫富差距加大，各种危害社会利益行为逐渐增多。民法对所有权和契约自由开始加以限制，法定义务增强。这种在强调权利本位的基础上兼顾社会公共利益的发展趋势，就是社会本位的法制特点。惩罚性赔偿制度的适用，不仅填补了个人利益的损害，而且实现了对社会整体利益的补偿，维护了社会公共利益，符合民法的社会本位思想。
( 二) 体现了侵权责任法的功能
我国《侵权责任法》第 1 条将预防和制裁作为《侵权责任法》立法的目的之一。根据《元照英美法词典》的定义，惩罚性赔偿是损害赔偿金的一种，与补偿性损害赔偿金相对，是指当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施行为而致原告受损时，原告可以获得的除实际损害赔偿金外的损害赔偿金。因其目的在于对被告施以惩罚，以阻止其重复实施恶意行为，并给他人提供警戒和保护公共和平，故惩罚性损害赔偿通常不适用于违约行为，而多用于侵权行为。而且，单纯的过失亦不能导致惩罚性损害赔偿。通过惩罚性赔偿的定义，可以看出惩罚性赔偿的主要功能有填补、惩罚和预防，其功能与我国侵权责任法和学理上对侵权责任的功能界定相一致。补偿性损害赔偿虽然也在一定程度上对大规模侵权起到了预防和惩罚的作用，但与惩罚性赔偿制度相比较，其发挥的作用要小得多。大规模侵权造成的社会危害性要比一般侵权行为严重得多，事前预防大规模侵权的发生要比事后救济节约更多的社会成本。因此在大规模侵权中适用惩罚性赔偿制度，才能更好地体现侵权责任法的功能与作用。
( 三) 完善了对民事权利的保护
民事权利是民法体系的核心，如何更好地实现对民事权利的保护，是民法理论的重要问题之一。惩罚性赔偿制度能更好地实现对民事权利的救济。大规模侵权的受害人得到的补偿要受到侵权人的过错程度、因果关系及损害结果的严重性等条件的限制，这些可能造成受害人得到的补偿与遭受的实际损害不一致的情况发生。惩罚性赔偿的适用，可以帮助弥补被害人很难去证明的那部分损失。同时，由于侵权法与刑法的分离产生了一个中间地带，因此对于那些虽然不构成犯罪但是又具有一定程度的社会危害性的行为应当适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿制度补充了民法、刑法二元分割造成的法律调整“相对空白”，使得各种不法行为人都承担其应负的法律责任，从而实现法律对社会的妥善调整。
三、大规模侵权惩罚性赔偿适用的制度构建
我国的《侵权责任法》只规定了产品责任可以适用惩罚性赔偿，但由于当今社会大规模侵权频发造成的社会危害越来越严重，而且补偿性赔偿制度在大规模侵权的救济中又存在一定的局限性，所以应当扩大惩罚性赔偿在大规模侵权中的适用范围。但是，惩罚性赔偿起源于英美法，其产生和发展有着与之配套的历史传统与社会制度。我们在大规模侵权中适用惩罚性赔偿，不仅要借鉴国外的立法经验，还要结合本国的具体情况，从适用规则和惩罚金额方面限制大规模侵权惩罚性赔偿的适用。
( 一) 惩罚性赔偿制度适用的立法借鉴与启示
1．立法借鉴
( 1) 英国惩罚性制度的适用及评析英国规定惩罚性赔偿只能适用三类案件:( 1) 由政府公务人员实施的暴虐、专制、违宪的行为。( 2) 通过计算发现所获利润超过付给原告补偿的行为; ( 3) 法律规定需要适用惩罚性赔偿的行为。在具体适用中，英国进行了一些限制，比如规定了惩罚性赔偿的适用前提是补偿性赔偿不足以惩罚被告或者遏制其他人类似的行为，以及表达法庭对不法行为的否定性评价时才可以适用惩罚性赔偿; 侵权人出于善意造成的损害不适用惩罚性赔偿; 受害人的过错对惩罚性赔偿适用的减免等。在适用数额方面，规定法庭要考虑诸多因素，包括被告的财力、原告在惩罚性赔偿中的获益，是否存在多数原告或多数被告、是否原告引起了被告的行为，是否被告的行为是出于善意以及规范惩罚性赔偿适用的需要。
从上述规定来看，英国对惩罚性赔偿的适用范围作出了一定的限制。这种限制有助于防止滥用惩罚性赔偿的情况发生。在赔偿数额方面，英国采用列举的方式，规定了法院应该考量的因素，赋予了法官较大的自由裁量权。这种做法的优势在于可以灵活地确定惩罚数额，保障了惩罚性赔偿功能的实现。但由于缺少统一的标准，容易造成类似行为在不同案件的判决中惩罚数额差距过大、个别案件惩罚性赔偿数额过高的情况发生。
( 2) 美国惩罚性赔偿制度的适用及评析
美国的惩罚性赔偿继受了英国的惩罚性赔偿制度，并且该制度在美国得到了充分的发展。在美国惩罚性赔偿可能出现在侵权行为背景下的几乎任何类型的损害赔偿案件中。在具体审理中，一些州，例如加利福尼亚，要求必须是故意或者恶意行为; 另一些州，例如纽约州和宾西法尼亚州，要求惩罚性赔偿不仅适用于故意行为，还包括故意漠视他人权利的行为。后一种做法已经被 23 个州接受，获得了理论和实践上的支持。在《美国侵权行为法》重述( 第二次) 908( 2) 中，惩罚性赔偿可用于被告邪恶的动机或者故意漠视他人权利的粗暴行为。总之，无论被告是故意或重大过失，都要求被告的行为是恶意的。
对于惩罚性赔偿具体数额的计算，美国没有统一的标准。近几年美国各州开始致力于限制惩罚性赔偿数额过高的改革。许多州采取设定最高限额的措施，规定惩罚性赔偿要与补偿性赔偿或者被告的净资产保持一定的比例。美国最高法院也对控制惩罚性赔偿数额过高采取了一定的措施。其在 ExxonBaker 案中适用惩罚性赔偿相对于补偿性赔偿的比例为 1: 1。
美国的惩罚性赔偿制度相对完善，所有类型的侵权行为都可以适用惩罚性赔偿。在具体的适用规则上，强调加害人主观动机与行为的可苛责性，一般把侵权人主观上的故意和重大过失作为适用的前提条件。在数额方面，美国法院通过最高限额或比例原则对惩罚数额进行限制，以保证惩罚性赔偿适用的合理性与正当性。
( 3) 德国惩罚性赔偿制度的适用及评析
《德国民法典》坚持损害赔偿的一元体系，即补偿性损害。但是，德国法院并没有严格执行这种补偿性赔偿的一元体系，他们倾向于损害赔偿中应该包括惩罚性因素。
德国惩罚性赔偿体现在人格尊严的保护、知识产权的赔偿以及雇佣关系中的性别歧视当中。德国联邦法院认为，“只对那些为了提高发行量进行丑闻采访而对真实人物之人格进行侵犯的记者规定补偿性的赔偿是毫无意义的。赔偿的数额可能被认为无足轻重。因此，在计算赔偿数额时，考虑预防性请求的理论，即考虑作为结果的利润。”在知识产权的赔偿中，德国规定了三种计算方法: 一是根据原告所受的损害大小请求赔偿; 二是根据获得使用许可的费用决定赔偿额; 三是根据被告不法行为的受益决定赔偿额。《德国民法典》在有关雇佣关系的民事立法中规定在性别歧视的雇佣案中，允许通过损害赔偿达到对被告以及相似雇佣人的惩戒和劝阻。
德国作为大陆法系国家的典型代表之一，在民事立法上坚持以补偿性损害赔偿为原则。但德国也在某些类型的侵权案件中认可了赔偿数额的惩罚与预防功能，这实际上是对惩罚性赔偿制度的承认与适用。
( 4) 我国台湾惩罚性赔偿制度的适用及评析
我国台湾地区对惩罚性赔偿的适用没有做统一的规定，而是分散于各民事特别法中。如《证券交易法》第 157 条之一第 2 项规定，对内线交易的行为，如情节重大，得请求将其责任额提高至三倍; 《公平交易法》第 32 条第 1 项规定，违反公平交易的故意行为，得请求损害赔偿额三倍之赔偿; 《专利法》第 89 条第 3 项，对于故意侵害专利权行为规定，得请求二倍损害赔偿额。此外台湾在《著作权法》、《营业秘密法》、《消费者权益保护法》等法律条文中都对惩罚性赔偿作了相关规定。
我国台湾地区的惩罚性赔偿制度体现在各民事特别法中，没有关于惩罚性赔偿的一般条款。在适用的具体规则上要求加害人主观是故意和过失。对惩罚数额采取的是比例原则。这种惩罚性赔偿的立法方式增加了法官适用惩罚性赔偿的客观性与确定性，保障了个案适用标准的统一与稳定。但不足之处是标准过于僵化，忽视了个案的特殊性，不利于惩罚性赔偿功能的实现。
2．对我国的启示
我国现阶段惩罚性赔偿主要体现在《侵权责任法》的产品责任，《消费者权益保护法》中因经营者的欺诈行为消费者主张以购买商品的价款或者接受服务费用的一倍赔偿，以及商品房买卖合同中针对一些出卖人的欺诈行为买受人可以主张不超过已购房款一倍的赔偿。在适用范围方面，我国与上述国家相比相对较窄; 在数额方面，英美法系主要由法官和陪审团决定，大陆法系采用比例原则或以侵权人获益来计算具体数额。我国《侵权责任法》对数额的确定还不完善，需要我们在具体分析两大法系的优势和不足的基础上，结合大规模侵权自身的特殊性，构建出适合我国实际情况的适用模式。
( 二) 大规模侵权惩罚性赔偿制度的适用范围
大规模侵权与一般侵权行为的不同之处在于它的社会危害性大，事后救济需要花费更多的公共资源。在立法上规定惩罚性赔偿的适用，可以充分发挥法律在遏制大规模侵权方面的积极功能。通过让侵权人承担惩罚性赔偿责任，还可以更全面地弥补受害人和社会遭受的损害。因此针对大规模侵权的惩罚性赔偿适用，不应该限制在某一具体类型的侵权行为当中，应该建立大规模侵权适用惩罚性赔偿的一般条款。只要某一侵权行为构成了大规模侵权并且符合适用惩罚性赔偿的条件，就可以适用大规模侵权惩罚性赔偿制度。
我国在大规模侵权中适用惩罚性赔偿，应该规定侵权人主观上必须是故意或重大过失。故意体现了侵权人追求损害结果的邪恶动机，重大过失说明了行为人对别人生命财产的高度漠视。这两种主观动机都表明了行为人主观恶性大、社会危害性强、应受惩罚性高。大规模侵权的惩罚性赔偿适用，必须对侵权人主观动机进行严格的界定，否则会造成滥用惩罚性赔偿情况的出现。
适用大规模侵权惩罚性赔偿制度必须要考虑适用的必要性。惩罚性赔偿在具备一定积极功能的同时，也会对侵权人造成消极影响。惩罚性赔偿如果被过分地应用，不仅会破坏侵权人承担责任的公平性，而且由于大规模侵权的加害人很大一部分是企业，滥用惩罚性赔偿还会打击企业的生产积极性。所以在适用惩罚性赔偿时，首先要注意现有的补偿性赔偿是否已经达到赔偿的目的。如果在大规模侵权中适用补偿性赔偿就可以实现《侵权责任法》的立法目标，那就没有必要再适用惩罚性赔偿; 另一方面还要根据受害人的过错程度考虑对侵权人惩罚性赔偿责任的减免。我国的《侵权责任法》已经规定了受害人过错程度决定了侵权人是否承担责任和承担责任的多少。在大规模侵权的惩罚性赔偿适用中，受害人过错程度则决定了惩罚性赔偿是否适用和适用的比例。
综上所述，在大规模侵权惩罚性赔偿的适用范围的问题上，我国应当建立一般的适用条款，规定所有类型的大规模侵权都可以适用惩罚性赔偿; 同时强调对大规模侵权人主观恶性、适用惩罚性赔偿的必要性以及受害人过错综合因素的考量。
( 三) 大规模侵权惩罚性赔偿制度的适用数额
通过前文对各国立法经验的介绍，可以发现英美国家对惩罚数额规定了一些考量因素，并由法官或陪审团来确定最终的惩罚数额。这种方式的优势在于通过增加惩罚性赔偿数额的不可预测性，实现了惩罚性赔偿的功能和价值。由于英美法系国家由陪审团决定具体的惩罚数额，因此即便允许法官给予一定的指导，但受到陪审团组成人员的偶然性、自身的素质以及陪审团成员各自经历等多方面因素的影响，其对法律或法官提供的参考标准会做出不一样的判断，造成了个案赔偿标准的不可预测性，虽然发挥了惩罚性赔偿的功能，但也容易造成惩罚性赔偿标准不统一，使得最后数额的确定缺少稳定性。而且大规模侵权的发生，容易引发人们对侵权人的强烈愤怒和对受害者的深切同情，这样更容易加大对侵权人惩罚过度的几率。
大陆法系国家一般采用明确的比例原则或者规定从加害人的受益角度出发，由法官决定惩罚数额。这种方式的优势在于通过法律明确规定计算标准可以方便法官操作、增加了法律的稳定性、避免出现个案惩罚性赔偿过高或过低的局面。但这种方式的局限性在于计算方法过于僵化，无法全面地体现惩罚性赔偿的价值。比如受害人的损失大于侵权人的获益，那么用侵权人的获益来计算赔偿金额显然不合适。如果以受害人所受损害为基础适用统一的比例原则，容易使侵权人预先计算出侵权成本，当所获利润超过赔偿时，可能导致侵权人故意实施侵权行为。总之僵化地运用统一的标准，剥夺了惩罚性赔偿的不可预测性，阻碍了惩罚性赔偿发挥其功能，失去了适用惩罚性赔偿的意义。
在大规模侵权中构建惩罚性赔偿的计算标准，应当以实现惩罚性赔偿的目的与功能为根本出发点。惩罚性赔偿的效果来源于它赔偿数额的不可预测性。为了发挥这一特点，应该赋予法官一定的自由裁量权。但是，为了维护法律适用的统一性与稳定性，我们应当建立一个统一的比例原则。套用《刑法》的加重情节或者减轻情节的模式，在赋予法官自由裁量权的同时又对其权利的适用进行必要的限制。
在大规模侵权中适用惩罚性赔偿，我们可以先建立一个一般的标准。比如可以规定法官在决定惩罚性赔偿的数额时要考虑侵权人的主观恶意程度、受害人遭受的损失、侵权人的获利情况、被害人是否有过错、侵权行为的社会危害性等方面，以受害人所受损失或者侵权人获益的若干倍来决定惩罚性赔偿的数额。但是，对于主观恶性大、造成受害人与社会遭受损失严重的大规模侵权行为，法官可以提高惩罚性赔偿的数额来达到填补损害、惩戒侵权人、预防大规模侵权发生的目的。同时我国的上诉和再审制度也可以纠正与弥补法官在自由裁量数额时的错误与缺陷。
由于惩罚性赔偿的适用可以填补大规模侵权造成的社会整体利益损害，所以赔偿数额中的一部分应当由国家代为收取。美国已经有八个州颁布了这种由受害人与政府共同分享惩罚性赔偿的条例，它们是阿拉斯加、佐治亚州、伊利诺伊州、印第安纳州、爱荷华州、密苏里州、俄勒冈州和犹他州。在具体的数额分配上，大多数州都采取了比例原则。比如佐治亚州和爱荷华州的法规要求 75% 的赔偿必须上缴国家; 密苏里州、俄勒冈州和犹他州为 50%; 最特别的是伊利诺伊州，它没有规定具体的比例，而是赋予法官自由裁量权，但是规定分配应在原告，政府和原告的律师之间进行。我国在规定国家应该收取的数额时，可以借鉴上述美国各州的比例原则，规定一个一般的比例数字，但同时允许法官可以根据个案进行调整。对于收取的这部分赔偿金额可以成立一个大规模侵权救济基金会代为管理，基金用于政府对其他大规模侵权受害者的救济工作。 声明：凡注明来源的作品，均转载自其它媒体，目的在于传递正能量，分享法学学术思想，本平台的公益性，并不代表赞同其观点和其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用，请及时指出，编者则会即予改正。法学中国 |
|
|
