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 作者 ‖肖峰，最高人民法院民一庭
作者 ‖王婷，中共湖北省委政法委员会 来源 ‖最高人民法院《民事审判指导与参考》
随着我国社会经济的发展和劳动力市场的繁荣，各行业用工形式越来越灵活，提供劳动的主体也日益丰富。其中，有一些对专门技术需求大、对从业经验要求高的行业经营者乐于留用或者选择聘用已达法定退休年龄的人提供劳动。而一些已达法定退休年龄的个人也乐于融于用工大潮，服务社会，发挥余热。随之而来的问题是，劳动者在达到法定退休年龄后继续就业时是否还能以劳动者身份与用人单位建立劳动关系，受到劳动法的倾斜保护？如果此时其已不是劳动法意义上的劳动者，那么其与用人单位的社会保险争议该如何处理？已达法定退休年龄人员因工作原因受到伤害是否构成工伤等一系列问题，现行劳动法律法规以及司法解释并未作出明确、系统规定，当前司法实务中也尚未形成统一的认识和裁判标准。有鉴于此，笔者试作简要分析如下，权作抛砖引玉。
从我国现行相关规定的情况来看，关于法定退休年龄的具体大小经历了一个动态调整的过程。最早规定法定退休年龄的是1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准，现仍然有效的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号），其中关于法定的退休年龄的表述是：(1)男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的。(2)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满10年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层于部。(3)男年满50周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。(4)因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确定，完全丧失劳动能力的。
在随后《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（国办发[1999]10号)以及原劳动和社会保障部1999年3月9日发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前巡休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号）中指出：“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁，因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁。”
由于我国早期社会保险制度不完善，在部分地区、个别行业出现了劳动者达到法定退休年龄，退出工作岗位后，因社会保险缴费不足，未能享受社会保险的情形。为此，有必要将已达法定退休年龄与社保缴费年限结合起来规定已达法定退休年龄的劳动者有权领取基本养老金的标准。相应地，原劳动和社会保障部发布了《劳动保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》(劳社部发[2001]20号），其中规定：城镇个体工商户等自谋职业者、农民合同制工人以及采取各种灵活方式就业人员在男年满60周岁，女年满55周岁时，累计缴费年限满15周年的，可按规定领取基本养老金。农民合同制职工在男年满60周岁，女年满55周岁时，累计缴赀年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金；累计缴费年限不满15年的，其个人账户全部储存额一次性支付给本人。
考虑到坚决按照国家法定的退休年龄办理职工退休、退职，是维护职工合法权益和劳动权利的根本保证，原劳动和社会保障部在2001年以《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号）方式，再度强调：“国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”
除了上述一般意义上的法定退休年龄之外，我国还规定了提前退休制度，以保护在特殊行业常年从事繁重工作的劳动者的合法权益。自1978年开始，原国家劳动总局根据国发[1978]104号文件要求，负责全国提前退休工种的审批工作。1985年，原劳动人事部发出《关于改由各主管部门审批提前退体工种的通知》（劳人护[1985]6号），将提前退休工种改由国务院各有关主管部门审批，送劳动人事部备案。1993年，原劳动部下发《关于加强提前退休工种审批工作的通知》（劳部发[1993]120号)，规定自1993年7月3日起，国务院各有关主管部门停止审批新的提前退休工种。提前退休工种由国务院主管部门审核后，报劳动部审批。劳动部将根据实际情况对各有关部门已审批的提前退休工种进行清理和调整。1999年，原劳动和社会保障部发出《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号)，规定从事高空和特别繁重体力劳动的必须在该工种岗位上工作累计满10年，从事井下和高温工作的必须在该工种岗位上工作累计满9年，从事其他有害身体健康工作的必须在该工种岗位上工作累计满8年。该通知还规定，原劳动部和有关行业主管部门批准的特殊工种，随着科技进步和劳动条件的改善，需要进行清理和调整。
对于提前退休年龄的具体规定则为，工作年限满20年且距法定退休年龄小于5年（含5年），或工作年限满30年的事业编制人员，本人自愿申请，经批准可以提前退休。提前退休仍按原事业单位标准核定养老金。男年满50周岁、女年满45周岁或工龄25年以上的人员，如本人自愿，经组织批准，可以提前离岗。在法定退休年龄内，领取离岗时的基本工资，档案工资享受在职人员的增资待遇，到法定退休年龄，一并计算工龄，计发退休费，在原单位办理退休手续。医疗保险享受原单位待遇，住房公积金以离岗时的标准工资为基数进行交纳。
凡工作年限满30年；或男年满53周岁、女年满48周岁（女性工人45周岁）且工作年限满20年的，经本人申请，按人事管理权限报市有关部门批准后，允许提前退休。
二、已达法定退休年龄者就业争议的不同司法实务处理模式 |
虽然以上各种政策性、规范性文件均明确界定了法定退休年龄的具体标准，但在劳动法、劳动合同法及其实施条例等几部专门调整劳动关系的法律行政法规中，并无法定退休年龄具体标准的规定，亦未明确已达法定退休年龄者的就业争议应如何处理。这显然与当前日益增多的已达法定退休年龄者的就业争议不相适应。为了妥善解决本地区出现的这类纠纷，各地人民法院纷纷出台一些司法政策性的指导意见和会议纪要，以统一劳动人事争议仲裁和劳动争议案件审判的裁判标准。从已颁布的相关司法指导性文件来看，各地对已达法定退体年龄者是否仍为劳动者，能否继续或新建劳动关系存在明显分歧。下面以劳动合同法、《中华人民共和囤劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）的颁布为时间界点，梳理如下：
（一）在劳动合同法、《实施案例》颁布前，对已达法定退休年龄者的就业关系的定性主要有劳动关系、雇佣关系和特殊劳动关系等几种
第一种观点认为，从维护已退休人员的合法权益出发，倾向于认定该关系为劳动关系，但在劳动关系解除或终止时，一般不用给付经济补偿，除非其与用人单位有特别规定。相关规定如《广东省高级人民法院关于已退休人员与用人单位之问的用工关系是否应按劳动关系处理及相关问题的批复》（2007年12月10日粤高法民一复字[2007]14号）第一条：“《劳动法》及相关行政法规明确禁止用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人，但未禁止用人单位在不损害劳动者健康的前提下招用已达法定退休年龄或已办理退休手续的人员。因此，为充分维护退休再聘人员的合法权益，在法律、行政法规未有明确规定之前，宜将该类用工关系按劳动关系处理。但对于劳动关系解除或终止时的经济补偿问题，可参照劳动部办公厅《对（关于实行劳动合同制度若干问题的请示）的复函》的规定处理，即对于已享受待遇的退休人员，除非其与用人单位已就劳动关系解除或终止时的经济补偿问题作出特别规定，否则双方在劳动关系解除或终止时不适用《劳动法》第二十八条有关经济补偿的规定。”
第二种观点认为，已达到法定退休年龄的人员与用人单位之间的关系倾向于不认定为劳动关系，而是雇佣关系。例如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》(深中法2006[88]号）第三条：“用人单位招用已达法定退休年龄的人员或者已办理退休手续人员的，双方之间所形成的是雇佣关系。”
第三种观点认为，已达到退休年龄劳动者与用人单位之间形成的是特殊劳动关系。《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》沪劳保关发[2003]24号规定退休人员与用人单位之间构成特殊劳动关系，应当参照适用三方面的劳动标准：(1)工作时间。即必须执行法定的劳动者日、周工时制度、体息日制度及延长工作时间制度。(2)劳动保护。即必须执行法定的劳动安全卫生标准及发生工伤、职业病劳动者应当享受的待遇。(3)最低工资。即必须执行本市企业职工最低工资规定。在保证参照执行上述三项劳动标准的基础上，可以通过协商，确定劳动者享受其他劳动保障待遇。
上述三种观点中，第一种观点认定为劳动关系，虽有利于保护劳动者合法权益，但同时又规定不给经济补偿，这显然与经济补偿是专门针对劳动者的补偿性质不符。第二种观点认定为雇佣关系。但何谓雇佣，现行立法并未明确规定，至于其与劳务关系是否存在区分，理论界观点尚未统一，司法实践更是无法统一认定标准。第三种观点，则是在一定程度上对上述观点的折中，既承认巳达法定退休年龄者与用人单位之问是劳动关系，以强调必须在工作时间、劳动保护、最低工资等三个直接关系劳动者根本利益的方面坚持法定劳动基准，又将其他事项交由当事人自由约定，部分体现出所谓雇佣关系的平等性。
（二）在劳动合同法与《实施条例》颁布后，对已达法定退休年龄者的就业关系的定性主要有雇佣关系、劳动关系和劳务关系等几种
劳动合同法与《实施条例》颁布后，虽然两者均对已达到法定退休年龄的人员与用人单位之间关系的性质有了规定，但鉴于劳动合同法第四十四条第一款第（二）项（劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的）和《实施条例》第二十一条（劳动者达到法定退休年龄的）规定了不同的劳动合同终止条件，导致地方法院出台的司法指导意见对这类关系认定仍有不同观点。
第一种观点认为，已达到法定退休年龄的人员与用人单位之间形成的关系按雇佣关系处理。相关的地方法院司法指导意见有：(1)《广州市中级人民法院关于劳动争议案件的参考意见》（2009年10月）第十四条：“劳动者达到退休年龄劳动合同终止的，用人单位无需支付经济补偿金：对于超过退休年龄的劳动者继续提供服务的，或者用人单位雇用超过退休年龄劳动者的，双方之间的用工关系按照雇佣关系对待。”(2)《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（2009年4月16日）第三条：“达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。未达到法定退休年龄而内退的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。但原用人单位继续为其缴纳社会保险费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不予支持。”
第二种观点则将已达到法定退休年龄的人员细分为两类：一类是已达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，其与用人单位之间按劳动关系处理；二类已达到法定退休年龄且已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，其与用人单位之间形成的关系按雇佣关系处理。相关的地方法院司法指导意见有：(1)《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》（2009年4月15日）第六十八条：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理。”第九十八条：“劳动者达到法定退体年龄，劳动合同终止，用人单位无须支付经济补偿金。”(2)《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用（劳动争议调解仲裁法）、（劳动合同法）若干问题的指导意见》（2008年6月23日粤高法发[2008]13号）第十七条：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。”这种模式认为，达到法定退休年龄并不是劳动合同终止的条件，也并不表明劳动者已经丧失了劳动能力，应当按照劳动法所规定和体现的劳动关系实质要件来认定，承认未享受基本养老保险待遇的人员仍然可以与用人单位之间存在劳动关系。
第三种观点认为，已达到退休年龄的劳动者或劳动者开始依法享受基本养老保险待遇都是用人单位终止劳动合同的法定事由，满足其一即可。例如《上海市高级人民法院关于适用（劳动合同法）若干问题的意见》（2009年3月3日沪高法[2009]73号）第十六条：“如何让看待‘退休年龄，和‘依法享受基本养老保险待遇’作为终止劳动合同的依据的关系。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，而《实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定，均可以终止劳动合同。”
针对司法实务中出现的观点分歧，2010年9月《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号以下简称《劳动争议司法解释三》）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”可见，最高人民法院将是否依法享受养老保险待遇或领取退休金作为区分劳动关系和劳务关系的时间点。依法享受养老保险待遇或领取退休金之前，劳动者与用人单位之间仍是劳动关系，依法开始享受养老保险待遇或领取退休金之后，劳动者与用人单位之间关系性质将转变为劳务关系。之所以如此规定，是因为劳动者已经开始享受养老保险待遇或领取退休金后，即意味着劳动者已得到社会保障，无需将该关系再认定为劳动关系进行倾斜保护。对此，相关部门也早有类似规定。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。”《劳动部办公厅对（关于实行劳动合同制度若干问题的请示）的复函》第二项规定，对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第十三条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据劳动法第二十八条执行。
由上述几种观点可知，第一种观点坚持雇佣关系标准，但不可避免仍会出现司法实践中很难界定雇佣关系与劳务关系的问题，第二种观点注意到了现实中达到法定退休年龄不能享受基本养老保险待遇的情形并不罕见，而仅已达到法定退休年龄为由，不认定劳动关系则可能使劳动者既不能得到劳动法的倾斜保护，又不能得到社会保险的保障，导致两头落空。故将劳动关系的认定一直延续到享受基本养老保险待遇或领取退休金时为止。但其缺点在于，仍将已达法定退休年龄且已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员就业界定为雇佣关系。第三种观点将“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为用人单位有权行使终止合同的两种法定情形，试图圆满劳动合同法与《实施条例》之间表述的分歧，但该观点无法解决已到法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇就业者的特殊困境。
尽管上述所有已达法定退休年龄者与用人单位之间关系认定模式都尚未能在立法上找到明确、直接的规定以得到支持。但是对于达到法定退休年龄之后继续工作的人员与用人单位之间的关系如何定性、如何适用法律，确实对双方的利益切割影响甚巨。如果将其认定为劳动关系，则要受到劳动法律规定的调整，适用最低工资标准、工作时间、社会保险、工伤标准、经济补偿金等制度，如按照劳务关系处理，则基本上是依据当事人之间约定的权利义务关系进行处理，适用的为调整民事合同的一般法律规定以及人身侵权损害赔偿等。
（一）定性分歧之源
上述不同的司法实务做法和认识实质上反映了对劳动合同终止、劳动者主体资格要件的不同认识，而导致这一分歧起源在于劳动合同法、《实施条例》的不同规定。
前文已述，在劳动合同法、《实施条例》制定和实施之前，原劳动部在劳动法实施不久以及推行劳动合同制度之初曾经对离退休人员再次工作的定性作出规定。原劳动部1996年《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条规定，已享有养老保险待遇的离退休人员再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务，离退休人员被用人单位聘用或者被返聘回原单位不再签订劳动合同。1997年原劳动部办公厅《对实行劳动合同制度的若干问题的请示》的复函第二项规定，对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗，劳动保护待遇等权利义务关系，其协议解除应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决，不能依照劳动法第二十八条执行，即不能享受经济补偿金待遇。从上述规定所沿袭的精神来看，原劳动部仅仅以是否享受养老保险待遇的离退休人员为基准作出的规定，并未将范围拓宽至达到法定退休年龄的群体。直至劳动合同法和《实施条例》颁布之后，法律规定的不统一引发了争议的广泛讨论。即劳动合同法第四十四条规定，劳动者依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
（二）对上述法律法规规定的理解与适用
如何理解劳动合同法第四十四条和《实施条例》第二十一条的规定，对巳达到法定退休年龄者与用人单位之间法律关系的定性产生至关重要的影响。采用已达法定退休年龄只能建立雇佣关系模式的司法实务部门实质上将《实施条例》规定的“达到法定退休年龄”作为劳动关系存否以及劳动者主体资格是否适格的唯一标准。笔者认为，《实施条例》第二十一条关于劳动合同终止条件的规定已经突破了劳动法和劳动合同法的规定，理由如下：
1.突破了劳动法关于劳动法律关系主体资格的规定
人们通常观念中的劳动者是指以从事某种社会劳动获取收人为主要生活来源的自然人。然而，这种以民事主体资格为基础的划分标准显然是不能体现劳动法这一部门法的特征的，我国劳动法意义上的主体存在比如年龄限制等的形式要件和比如存在劳动给付行为，形成人身依附关系等的实质要件。[①]因此，我国的劳动法律关系主体，是指依照劳动法的规定享有权利与承担义务的劳动法律关系参加者。狭义的劳动法律关系主体仪指劳动者与用人单位。而作为劳动者，则是指依据劳动法律和劳动合同的规定，在用人单位的管理下从事体力或脑力劳动并获取劳动报酬的自然人。自然人要成为劳动者，必须同时具有法律规定的劳动权利能力和劳动行为能力。[②]虽然劳动法学界主流观点是比照民事主体资格来判断劳动法律资格的，但是劳动法律主体资格存在劳动权利能力和劳动行为能力同时产生、同时终止的特点，并且按照劳动法第十五条的规定，自然人的劳动权利能力和劳动行为能力从年满16周岁开始。至于劳动权利能力和劳动行为能力终止的时间，除了因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确定完全丧失劳动能力的情形之外，理论界对是否将超过法定退休年龄作为不具备劳动法律主体资格的因素存在不同认识。但是笔者认为，从现行法律明文规定来看，法律并没有规定工作年龄的上限，没有规定达到法定退休年龄必须退出劳动岗位的强制义务，达到法定退休年龄的劳动者可以不再继续工作的权利，是劳动合同可以终止的一种情形，并不阻却劳动者继续工作或者在新的用人单位工作的权利。
因此，将已达到法定退休年龄的群体排除在劳动法律关系主体之外的违反了劳动法的规定。
2.突破了劳动合同法关于劳动合同终止情形的规定
劳动合同法将已经享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的法定条件，此后双方之间的关系不再受劳动合同和劳动法律关系的调整。而现实生活中已经享有基本养老保险的主体范围和已经达到法定退休年龄主体范围存在明显不一致情形，很多已经达到法定退休年龄的人员由于用人单位欠缴、拒缴养老保险赞而没有享受到基本养老保险，现行养老保险制度对于能否享受基本养老保险待遇的规定不仅仅是达到法定退休年龄，还必须累计缴费满15年等等。将已经享受基本养老保险和已达到法定退休年龄并行作为劳动合同终止的法定条件尚且值得商榷，司法实践中将已达到法定退休年龄者继续工作的不纳入劳动争议的范畴更没有法律依据，不利于劳动者合法权益的保障。
3.有悖于当前弹性退休制度的探索与改革趋势
随着世界许多国家老龄化趋势，很多国家开始废除强制退休制度，比如英国、澳大利亚、加拿大等，而全国妇联、人社部等国家有关部委正在研究弹性退休制，[③]打破我国现有法定退休年龄的“一刀切”，也就是说探索和改革的方向是在一定年龄段内，人们自主选择退休年龄，变法定退休年龄为弹性退休年龄，适当延长退休年龄，以助提高自立能力和生活水平，缓解社会老龄化压力。虽然退休制度不仅仅是一个养老问题，还涉及社会保障制度、年轻人就业甚至人事安排等社会生活的方方面而，我国退休制度改革尚处于研究阶段，但是国家有关部委的探索方向反映了淡化退休年龄法定化的趋势。同时，也体现了延续劳动法律关系缓解养老保险金制度压力的现实考虑。通过弹性退休制度的探索和改革，退休制度对劳动者而言将会是一个选择不必须继续提供劳动而享受社会养老的制度，并不排斥将一定年龄的劳动者仍然能够成为劳动法律关系的主体。
综上，笔者认为，《实施条例》第二十一条违反了上位法的有关规定，在司法实践中，不宜作为劳动合同终止的法定条件和认定劳动法律关系主体资格的法定要件。
（三）对现有司法裁判模式的评析
各地司法观点和裁判模式各异，但是从最高人民法院的司法观点来看，并不倾向于认可已到法定退休年龄即不是劳动者，与就业单位只存在雇佣关系的处理意见。首先，最高人民法院出台的《劳动争议司法解释三》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，虽未直接规定已达法定退休年龄者只要来依法享受养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位的关系即为劳动关系，但从最高人民法院其他对下级法院的答复应可得出该结论。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用（工伤保险条例）请示的答复》（[2010]行他字第10号）中指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《中华人民共和国工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用（工伤保险条例）问题的答复》([2007]行他字第6号)。答复称，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《中华人民共和国工伤保险条例》的有关规定处理。
上述最高人民法院司法观点考虑到法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休，超过60周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。同时体现了并未将达到法定退休年龄作为区分劳动关系和劳务或者雇佣关系的客观标准。
因此，笔者认为，仅以达到法定退休年龄为标准，不作为劳动关系认定、不作为劳动争议处理显然与劳动法、劳动合同法规定不符，也与最高人民法院现有司法解释、答复精神不一致。而有选择性地适用法律，在劳动基准方面仍然适用劳动法律规定，而关于劳动报酬、合同的解除与变更等等其他权利义务则当事人约定优先，虽然这种观点一定程度上也体现了劳动者利益保护的基本原则，但是如果不将这类情形纳入劳动法律关系的调整范围仍然无法避免劳动者与用人单位地位不平等而导致的约定不平等，导致劳动者无法获得与给付的劳动相一致的对价或者报酬。至于最高人民法院的定性在法律关系的定性上更为清晰，既然享受基本养老保险待遇的劳动合同终止的法定条件，那么如果劳动合同的履行期限跨越到了法定退休年龄之后，用人单位一般仍然不能行使法定解除权，双方劳动关系是否继续以及劳动合同如何履行均属于劳动法和劳动合同调整的范围，直到劳动者开始享受基本养老保险待遇，劳动合同终止为止。对于已经享受基本养老保险待遇而继续工作的劳动者，其劳动法上的基本权利和待遇已经享受了，用人单位也履行了其强制参保的义务，劳动者另行取得的报酬、工作岗位、工作条件等等约定由双方自由协商确定。
目前仍在工作的已达到法定退休年龄者大致存在以下五种情形：一是按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的；二是原固定期限劳动台同或者服务期条款的履行期限至劳动者达到法定退休年龄之后的；三是用人单位未依法参保以及欠缴、拒缴社保费，劳动者达到法定退休年龄后仍然继续留用或者被其他单位聘用的；四是“一不做二不休”的，即没有上班，但是因为一些因素，用人单位尚未给他办理退休手续，社保服务机构尚未发放基本养老保险金，在此期间劳动者到其他用人单位工作的；五是达到法定退休年龄后，初次被用人单位招用的。
对于第一种情形，司法实践中认为不属于劳动关系，不适用于劳动法律规定的观点基本趋于一致。只有超过退休年龄，又享受基本养老保险待遇的人继续或者再次受聘的，签订的合同都定性为劳务合同，受一般民事合同法律规定的调整。但考虑到已达到法定退休年龄者享受基本养老保险待遇只是解决了其无法就业时生活上的后顾之忧，很难说在劳动强度和劳动风险上有所减轻，故是否可考虑参考《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》（沪劳保关发[2003]24号)的规定，在明确是劳务关系的基础上，在具体认定用人单位是否构成违约、是否存在过错时，将工作时间、劳动保护等劳动基准作为劳务合同的必备条款加以适用，还需要我们作进一步研究。
对于第二种情形，笔者认为，严格适用劳动法、劳动合同法所规定的终止劳动合同的法定条件，在原来签订的劳动合同中如果没有明确约定达法定退休年龄即合同终止，或者劳动合同的履行期限、服务期是在劳动者达到法定退休年龄之后的，用人单位仍然无权单方终止劳动合同，双方之间的关系仍然受劳动法律规定和劳动合同的调整，用人单位擅自解除或者变更劳动合同所产生的争议自然也属于劳动争议的受案范围，除非此时劳动者已经开始享受基本养老保险待遇。
对于第三种情形，用人单位未依法参保以及欠缴、拒缴社保费，劳动者达到法定退休年龄后继续留用在原用人单位，可能重新签订了合同，也可能没有签订合同。结合上文分析，笔者认为，是否适用劳动法律规定不是从劳动者的年龄作为分水岭，而是以其是否享受了基本养老保险待遇来判定。无论原用人单位与这类人重新签订合同，还是没有签订合同，仅存在实际用工的事实，都应认定为劳动关系或者事实劳动关系。这类人到新的用人单位提供劳动的，也遵从同一法律适用原则。
对于第四种情形，这并不是纠纷中的常态，一般情形下，已经达到法定退休年龄，也没有到单位上班的，用人单位是会为其办理退休手续。但是如果在尚未办理完毕，劳动者到其他单位工作，期间发生劳动争议的，鉴于劳动者已经和原用人单位脱离了人身依附，并且没有再为其提供相应劳务，在相关手续完善后该劳动者是能够享受退休待遇，那么笔者认为劳动者和其他用人单位之间可按照劳务关系处理。而劳动者与原用人单位因追索养老金、工伤保险待遇、因办理移转社会保险手续等而发生的争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项，第五条的规定，属于劳动争议的受案范围，法律责任受劳动法律规定的调整。
对于第五种情形，已经超过法定退休年龄，初次向社会提供劳动，这种情形与原有劳动合同的延续和曾经建立社保关系的劳动者用工有不同，考虑到目前社保机构是无法为之前未建立社保账户、超过法定退休年龄才被招用的人建立社保账户的现实情况，笔者认为，这类人员初次向社会提供劳动的不宜认定为劳动关系，不由劳动法律规定的调整，应为以获得一定劳务报酬为目的的合同，受民事合同法调整。
根据社会保险法的规定，与劳动者相关的社会保险主要有：基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险。其中基本养老保险涉及劳动者年老体弱后的基本生恬保障问题，与已达到退休年龄劳动者利益最紧密相关。
（一）已达法定退休年龄者追索社会保险待遇纠纷的性质
根据2010年10月28日公布，自2011年7月1日起施行的社会保险法第十一条、第十六条和第十七条规定可知，基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满15年的，按月领取基本养老金。如达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金：也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。但实务中，经常出现的情形是用人单位为降低用人成本，故意不缴纳应为劳动者缴纳的部分或因为计算等过失，未及时缴纳应为劳动者缴纳的部分。而劳动者因信息不对称往往直至办理退体手续时才知道本人的养老保险费用并未缴纳到位。此时，社保经办机构可能就以未办理杜保登记或未及时足额缴纳基本养老保险费用为由，拒绝向已退休劳动者支付养老金。除了基本养老保险之外，社会保险法还规定基本医疗保险和失业保险都要求用人单位与劳动者共同缴纳。因此，现实中同样可能出现因用人单位不办理相关社保登记或不为劳动者缴纳法律要求其承担的基本联疗保险费用和失业保险费用而导致社保机构拒绝给付相应保险待遇情形。至于社会保险法规定由用人单位独自承担的工伤保险费用和生育保险费用，也存在用人单位不办理社保登记、未缴纳或未足额及时缴纳社保费用情形。
对此，各地法院司法指导意见多数观点认为，巳达到法定退休年龄劳动者与未缴纳社会保险费的用人单位因追讨社会保险待遇而发生的争议属于劳动争议的范畴。各地法院相关意见主要有：(1)《浙江省高级人民法院关于印发（劳动争议案件疑难问题讨论纪要）的通知》(2001年1月9日浙高法[2001]240号）第一条：“……劳动者退休后与尚未能参加社会保险统筹的原用人单位因追讨养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的争议，也属于劳动争议案件。”第二十五条：“退休人员被其他单位聘用后发生工伤事故，其工伤医疗费用、工伤津贴应由聘用单位承担。因工致残的，聘用单位还应支付一次伤残补助金，如伤残等级为一至六级并经确认需要护理的，则由聘用单位承担护理费；如伤残抚恤金标准超过本人退休待遇的，则由聘用单位补足差额部分。因工死亡的，则由聘用单位支付工亡的相应待遇。原单位则支付因病或非因工死亡的相应待遇。”(2)《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（2001年l2月19日）第11条：“……劳动者退休后因追索退休金、医疗费和其他社会劳动保险而与用人单位发生的争议应作为劳动争议，当事人不服劳动仲裁机构处理结果在法定期限内起诉的，人民法院应当受理。”
最高人民法院总结地方法院成熟做法，在2001年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条中将其明确规定为：“劳动者与用人单位之问发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：……（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”这里值得注意的是：一是虽然本条表述的是“劳动者退休后”，但并不排斥“劳动者达到法定退休年龄，但末办理退休手续的情形”。依据就是《劳动争议司法解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取遐休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定。换言之，在已达到退休年龄劳动者尚未办理退休手续或办理退休手续，尚未依法享受社保待遇或领取退休金之前，其与用人单位之间仍保持着劳动关系。进而，在劳动关系存在的前提下，追索社保待遇发生的纠纷自然也属于劳动争议范畴。二是这里的尚未参加社会保险统筹，应理解为用人单位尚未为已达法定退休年龄劳动者办理社保登记手续，且社会保险经办机构不能补办。此时，劳动者已无可能向社保经办机构主张社保待遇，只能要求用人单位赔偿损失。对此，《劳动争议司法解释（三）》第一条已明确规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”这里主张用人单位赔偿损失的标准，可考虑借鉴江苏省高级人民法院颁布《劳动争议案件审理指南2010》的相关规定处理如下：(1)劳动者退休时，用人单位能够缴费而未缴费年限达到或超过劳动者按月领取退休金条件的，用人单位应当承担劳动者自退休起至人均预期寿命的养老金，具体数额可以委托养老保险经办机构测算。劳动者要求定期给付的，应当定期给付；劳动者要求一次性给付的，可视具体情况一次性给付或定期给付。(2)劳动者退休时，用人单位能够缴费而未缴费年限未达到或超过劳动者按月领取退休金条件的，劳劫者因用人单位的瑕疵缴费行为所导致的损失为其按照相关规定所能够一次性领取的养老金待遇，具体数额可以委托养老保险经办机构测算。三是如果用人单位已为已达法定退休年龄劳动者办理社保登记手续，而只是未及时足额缴纳社保费用，则是征收与缴纳之间的纠纷，届于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险赞或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳人人民法院受案范围。在补缴基本保险费和依法缴纳滞纳金之后，劳动者再按规定享受养老保险待遇，即通过行政救济途径解决，不属于劳动争议。
（二）已达到法定退休年龄者能否享受工伤保险待遇问题
这里需要强调的是，如果劳动者已达法定退休年龄之后，因用人单位未依法缴纳工伤保险费而无法享受工伤保险待遇之前因工作原因受到人身伤害，则存在一个受害人是否有权主张工伤待遇的问题。对此问题，各地法院观点也不一致。一种观点认为，已达到法定退休年龄劳动者在工作中受到伤害，不能进行工伤认定。例如，(1)《北京市高级人民法院关于印发<关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见>（试行）的通知》（2007年4月13日京高法发[2007]112导）第六条：“童工、离退休人员在工作中遭受事故伤害，不属工伤认定的范围，其合法权益的保护应通过其他途径进行解决。”(2)《江苏省高级人民法院关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》（2005年11月17日）第十六条：“离、退休后仍在从事劳动并取得劳动报酬的人员，不属于《工伤保险条例》工伤认定的对象。”另一种观点则认为，用人单位应承担工伤赔偿责任。例如《重庆市高级人民法院关于印发（关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定）的通知》(2005年1月5日渝高法[2004)249号）第十一条：“离退休人员受本企业返聘或其他企业聘用，在工作中发生伤亡事故，劳动保障行政部门面认定返聘企业或其他企业承担工伤赔偿责任的，人民法院应予支持。”
对此问题，最高人民法院行政审判庭曾先后作出两个答复：(1)《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用（工伤保险条例）问题的答复》（2007年7月5日[2007]行他字第6号）明确：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”就该答复的理解，首先要注意该答复仅是针对具体个案的答复，并非司法解释。其次，从文义解释来看，并不是对涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及待遇的所有问题都适用，有些情况未包括在内。例如，第一个答复中规定适用《工伤保险条例》的情形是离退休人员、受聘于现工作单位和已缴纳工伤保险费。显然，这里的离退休人员不包括已达到法定退休年龄才进城务工的农民，而对用人单位未为其缴纳工伤保险费的离退休人员而言，工作受到伤害时，能否适用《工伤保险条例》也未明确说明。(2)《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用（工伤保险条例）请示的答复》（2010年3月17日[2010]行他字第10号）明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本答复虽然解决了超过法定退休年龄的务工农民的工伤认定问题，但对已达法定退休年龄的城市务工人员是否适用《工伤保险条例》亦未明示。而且，由于这是对个案的答复，不属于司法解释范畴，严格而言对其他案件并不当然适用。关于用人单位不为劳动者缴纳工伤保险，是否承担支付工伤保险待遇问题，现行立法仅对在职劳动者有明确规定。社会保险法第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”由该条可见，用人单位未为劳动者依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。也即，在社保经办机构因未收到工伤保险费拒绝支付工伤保险待遇的情况下，为保护劳动者的合法权益，由用人单位支付该待遇，而不是走人身损害赔偿。与之比较，已达法定退休年龄人员继续工作，所面临风险与未达到法定退休年龄人员并无不同，而且由于已达法定退休年龄者因年老体弱，在实际工作中遭受风险的可能性更大。用人单位在明知该情形下，仍对其进行招用，主观上亦多有过错。故从保护已达法定退休年龄者合法权益出发，让用人单位承担给付工伤保险待遇义务似乎更有利于两者之间的权利义务平衡。因此，建议在完善上述答复的调整对象基础上提升其效力等级，在将来的立法或司法解释中将之明确。
最后，因劳动者要求用人单位为其办理退休手续的争议不属于劳动争议范畴。这是因为劳动者的退休手续由劳动社会保障部门依法办理。劳动社会保障部门对办理退休手续的具体程序及所需提交的资料有相关的规定。劳动者是否符合法定退休条件，是否能够办理退休手续是由劳动社会保障部门依法予以审核、批准并予以办理的，用人单位不能决定并办理退休手续。因此，办理职T退休手续是劳动社会保障部门的行政职权，用人单位与劳动者因此发生的争议不属于劳动争议，也不是人民法院的受案范围，应告知当事人另寻途径解决。
从上述分析可见，各地司法实践和观点认识的不同，不仅仅反映了法律适用的模糊，也反映出当前劳动法律关系主体资格法律规定的不足。笔者认为，要解决上述不同情形法律适用的困惑首先要从完善劳动法律关系主体资格角度加以解决，即完善当前劳动法上关于劳动者的主体资格认定标准。
从劳动法这一母法上看，仅仅根据第二条和第十五条的规定是难以确定劳动法律关系主体资格即劳动法意义上的劳动者的要件的，这导致了部分观点是沿用了民事主体资格的相关要件，司法实践中也通常从劳动合同终止的法定条件来反向推定劳动法律关系主体资格的要件，这些“退而求其次”的间接方法时常反映出法律依据不足的硬伤。从其他国家或地区的立法看，国外称为雇员、雇工或劳工等，是与雇主相对应为存在的，比如西班牙劳动法律规定“劳动者是指一切自愿受雇于他人，领取报酬的雇佣劳动者，他们在某自然人或法人，即雇主的组织和指挥下从事服务劳动”，[④]我国台湾地区“劳动法律”规定“劳工为受雇主雇用从事工作获得工资者”，史尚宽先生将劳动法律关系中的劳动者称之为“受雇人”，指“服劳动法上劳动之人。何谓劳动法上之劳动，乃指‘就契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动’而言”。[⑤]可见，其他国家或地区的立法对于劳动法律关系主体资格的界定多是以从属性为核心衍生出的标准，而并无将劳动者年龄作为标准的解读。
反观我国当前的退休制度，其从实质意义上理解是一个法定的可以退而休养并“不劳而获”的保障制度。其强调的是仪仅是对劳动者的保障功能，而并没有否定退休后，领取养老金的人没有劳动权利能力和劳动行为能力。事实上，即便劳动者的劳动能力由于年龄增长，在生理上、心理上会有所变化，但是其劳动权利能力和劳动行为能力并不会因此绝对消灭。既然我国立法和司法实践已经间接承认了在特定情形下的已达到退休年龄的劳动者与用人单位仍然可以定性为劳动关系，那么，根据劳动法“在中国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”的规定，已达法定退休年龄者仍然是受到劳动法调整的“劳动者”。综上，我们以“劳动者的劳动给付行为和人身依附性”来构筑劳动法意义上劳动者的认定标准可能更符合保护劳动者合法权益的原则，也更有利于解决司法实践中特殊情形下劳动关系认定不清、法律适用不明的现实问题。退一步而言，即便鉴于我国目前国情和劳资关系现状，不适合完全接受上述已达到法定退休年龄者仍可与用人单位形成劳动关系的结论，也可考虑将其定性为一种特殊形态下的劳动关系，即在最低工资、劳动时间和劳动强度等方面适用劳动法规定的法定劳动基准，而将其他劳动合同要件交由双方当事人协商确定，从而最终促成劳资双方之间的权利义务实质平衡。
[①]劳动法第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”可见，违反法律法规招用的童工并不属于劳动法意义上的劳动者，而属于非法用工的情形。
[②]王昌硕：《劳动法学》，中国政法大学出版社1999年版，第70~71页
[③]报道见《国家有关部委正研究弹性退休制》，载中广网，2012年10月13日访问。
[④]西班牙劳动者宪章（1980年），第一章第一节第一款。
[⑤]史尚宽：《劳动法原论》，世界书局1934年版，第7页。
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