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公号“海坛特哥”民商法沙龙第一期（民诉法司法解释研讨）交流材料（四） 民事诉讼法新司法解释学习体会（第二审程序） 北京市第四中级人民法院 崔智瑜 感谢@海坛特哥 提供这样一个机会，占用大家部分时间一起分享我对于民事诉讼法新司法解释的一些学习体会。今天主要是围绕二审程序和大家进行交流，我准备分成三个层次，第一部分是新司法解释中的一些新规定以及与原有规定不同的地方，简称为变化；第二部分是对于司法解释中现有的一些规定我个人存在困惑的地方，提出来和大家共同探讨；第三部分是对于实践中可能会遇到但是司法解释中没有相应指引的情况，简称为展望。 一、变化 我对新司法解释做了一下梳理，个人认为主要有以下改变和调整，其中一部分是知识性的，大家知道就可以了，我不再展开讨论，仅把相关条款点出来，比如下面提到的（45.2）代表第四十五条第二款，大家可以自行查阅；还有一部分需要对条款做进一步解读，我会重点提出来。 以下是我梳理出来的新规定： 1、明确发回案件的原二审合议庭无需回避(45.2) 2、第三人可以参加二审（81.2） 对于本款有必要展开讨论。我认为对于本款中所述第三人的理解，应当包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。那么二审准许第三人加入诉讼后，是可以直接进行实体裁判还是仅仅在程序上列明第三人然后发回重审？后面要讨论的327条规定，一审遗漏必须参加诉讼的有独立请求权第三人，二审如果调解不成应发回重审。但这里只提到有独立请求权第三人，对于无独立请求权第三人二审参加诉讼的操作规范还是不明确。个人经验判断，如果该诉讼对其没有重大影响，进入二审程序后无独立请求权的第三人一般不会坚持申请参加诉讼，换言之二审期间申请参加诉讼的无独立请求权第三人往往认为一审审理结果对其有重大影响，在此情况下二审能否直接进行实体审查并作出裁判？ 3、地址确认单可以沿用到二审、再审、执行（137） 4、二审保全、续保操作指引（162.1） 5、法院可依职权确定二审当事人诉讼地位（317） 6、调整二审审理范围，确立二审有限审查原则（323） 最早在民事诉讼法中规定二审是针对上诉请求进行审查，最高法院在原先的民诉法意见中规定的是全面审查原则，新的司法解释又回归到围绕当事人上诉请求进行审理，后面补充了一条但书，一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人利益的除外。 但是我个人认为，还有必要明确本条中所述的“上诉请求”，是否包括当事人的上诉事由。在个别情况下，当事人的上诉请求和上诉事由可能是不完全重合的，甚至可能会出现有上诉事由但是没有上诉请求的情况。这里先提出问题，具体放在后面第三部分再展开讨论。 7、对于一审“严重违反法定程序”的新规定（325） 新旧司法解释中对于一审“严重违反法定程序”情形的列举有相当大的调整，原先规定四种情形：①审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；②未经开庭审理而作出判决的；③适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；④其他严重违反法定程序的。新司法解释中也规定了四种情形（1）审判组织的组成不合法的；（2）应当回避的审判人员未回避的；（3）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（4）违法剥夺当事人辩论权利的。 我们不清楚新旧司法解释上述变化背后的考虑是什么，但是问题来了，相应调整是否意味着最高法院认为未经开庭审理而做出判决不属于严重违反法定程序的情形？另外取消了原先的兜底条款是否意味着最高法院认为除了法律以及司法解释中列明的情形外，不存在其他违反法定程序可以发回重审的情形？我个人认为在逻辑上上述两个问题的答案应该都是否定的，但是如果按照体例解释，似乎又可以做出肯定的理解。 8、经当事人同意二审法院可以就新增加的诉讼请求或者离婚案件中的财产纠纷一并裁判（328.2、329.2） 9、一审违反专属管辖的，二审撤销原判直接移送（331） 10、一审结果正确即可维持（334） 11、二审撤回起诉操作指引（338） 一审原告在二审期间是否可以撤回起诉，此前在实践与理论中始终争议较大。本次新司法解释中规定一审原告在二审期间申请撤回起诉的，需要经过其他当事人同意，法院审查后可以准许，同时该条第二款规定二审撤回起诉后重复起诉的不予受理。1995年上海高院曾对此作出指导性意见，其要旨与目前新司法解释大致相同，二审撤回起诉即视为纠纷的彻底解决。但也有其他高院作相反理解，认为二审期间不能撤回起诉。我目前手里没有相关数据，不知道这十年间在上海二审准许撤回起诉的案件数量有多少，但主观判断一定不会很多。就我个人意见，二审期间是否赋予一审原告申请撤诉的权利，仅仅是司法政策的选择，无所谓对错。如果允许二审期间申请撤回起诉，为避免一审原告滥用诉权，在一审做出对其不利的判决后启动二审程序并随意申请撤回起诉，有必要对此做出相应规制，保护对方当事人的合法诉讼权益。但我个人认为，此时在制度设计上仅要求必须征得对方当事人同意即可，没必要限制一审原告再次起诉。或有观点认为强制要求一审原告在二审期间撤回起诉后不得重复起诉，可以迫使当事人慎重进行选择，避免浪费司法资源。但我对此表示怀疑，鉴于目前公众法律知识普遍相对薄弱、法律服务市场供应不足、律师专业水平参差不齐等实际情况，个人认为难以杜绝当事人二审撤回起诉后又以纠纷未实际解决为由重复要求法院进行裁决的情况。一旦出现上述情况，法院将面临两难境地：仅依据程序性规范拒绝受理当事人之间存在的现实争议不符合当前人民群众朴素的司法观念，甚至可能反向追责二审法官是否进行了充分释明；反过来如果法院想对该争议进行审查处理，前提必须是对二审准许撤回起诉的裁定书提起再审，形式滑稽且缺乏法律依据。在此情况下，反而可能导致司法资源的更大浪费甚至损害司法威信。事实上，在我看来，仅仅是讨论能否对准许撤回起诉的裁定书提起再审这一论题本身即直接动摇司法权威。 12、裁定案件二审可延审（341） 13、诉讼行为禁止反言原则（342） 二、探讨 这部分主要是我学习期间个人理解部分条款中尚有不明确的地方，提出来和大家进行探讨。 1、笔误（245） 人非圣贤孰能无误，裁判文书中出现笔误亦属于实务中屡有发生的情况。一般而言，出现笔误，裁定予以相应补正即可。但司法实践中的困惑在于，主文中的笔误是否可以补正？如果一审法院对主文中出现的笔误以裁定方式进行了补正，二审应如何应对？遗憾的是司法解释中对此并未进行回应。 我们可以分析以下情形： 案例一：甲乙就某市某某路203号房屋买卖事宜签订合同，此后发生争议，甲起诉要求乙继续履行合同，交付203号房屋。法院经审查认为甲的诉讼主张成立，对其诉讼请求应予支持，但是在判决主文中误将203号房屋表述为303号房屋，即判决乙限期将303号房屋交付给甲。判决书送达当事人后，一审法院发现文书中上述错误，出具裁定书对房屋门牌号码予以补正。 案例二：甲乙因琐事发生冲突，期间导致甲受伤，为此甲产生医疗费、误工费等损失共计5万元，遂向法院提起诉讼。起诉时甲自认对于发生冲突双方当事人均有责任，主张按照60%的责任比例要求乙赔偿3万元。一审法院经审理，认定对于损害结果双方均有责任，其中乙应当承担的责任比例为20%，在事实部分已经认定甲的全部损失为5万元的情况下，计算中一审法院错误将甲起诉主张的3万元作为其全部损失的计算依据，遂判决乙限期赔偿甲6000元。判决书送达当事人后，一审法院发现文书中上述错误，出具裁定书补正为乙限期赔偿甲1万元。 案例三：甲主张乙欠付其一万元货款起诉至法院，一审法院经审查认为甲的诉讼主张成立，但判决主文中误写为乙限期偿还甲一元。判决书送达当事人后，一审法院发现文书中上述错误，出具裁定书补正为乙限期偿还甲一万元。 对于上述三件案例，我曾经在小范围内进行调查，在没有明确法律规范指引的前提下，多数人认为案例一应允许裁定补正；案例二不能裁定补正而必须通过二审或者审判监督程序进行纠正；案例三则观点相对分歧，双方意见大致相当。在上述案例中，可以继续追问，假如同意一审法院的补正行为，则当事人是否可以针对补正后的裁判主文提出上诉？如果同意当事人可以提出上诉，上诉期是从收到原判决书时开始计算还是从收到补正裁定时开始计算？上述问题在现有制度框架内并没有明确答案。 2、未按期交纳上诉费的按自动撤回上诉处理（320后半段） 在理论上，一审期间未交纳诉讼费的按撤回起诉处理，相应一审判决后未交纳上诉费的按自动撤回上诉处理，前后呼应逻辑严密，应该没有问题，我个人也表示认同。但我前两天就遇到这样一件事情，当事人提交上诉状后始终没有交费，那就按自动撤回上诉处理呗。但后面实际操作很麻烦，既然说的是按自动撤回上诉处理，必然要二审法院来出具裁定书，也就是说一审法院需要将本案卷宗以及上诉状、当事人未如期交纳上诉费的相关说明等一并转交二审法院，由二审法院审查判断。但是这些前期工作都是一审法院实际进行的，二审完全是听一审法院转述相关过程，这种情况下让二审法院再以自己名义出具按撤诉处理的裁定书二审法院也不太愿意，这样前前后后拖了很长时间。这时候对方当事人急了，他急于申请执行，可是一审法院说审查权在二审法院，我们无法出具文书生效证明，二审法院说事情是一审法院经办的，具体情况我们不了解，还需要进一步核实，在当事人看来两边就是在扯皮。站在一个中立的立场，两级法院各自的意见都有道理，也并非故意刁难当事人，可能问题就是出在制度设计上。我个人认为，就当事人未按期交纳上诉费而言，如果我们规定“视为未提起上诉”,实际操作起来可能会更简便，免去很多扯皮，而且这样规定对于当事人的合法权益也没有实质性影响。 3、二审撤回上诉（337） 本条规定实际上是沿用了原先的表述，只是在个别文字上有调整。本条款在实务操作上不会有任何争议，但请允许我占用几分钟时间略微展开讨论，满足我个人的逻辑洁癖。 在新司法解释中，如前所述对于二审审查范围已经调整为有限审查原则，也就是说除非一审判决存在法定情形，二审法院仅围绕当事人的上诉请求进行审查。但是回到本条规定，在当事人申请撤回上诉时，人民法院“经审查认为一审判决确有错误”的情况下不予准许，这里的逻辑实质上还是全面审查。这样就会出现一个悖论，即当事人不撤诉的情况下法院仅就其上诉请求进行审查，当事人提交撤诉申请后法院反而还要扩大审查范围，显然是不合理的。个人认为这是条文制定中的一个小小瑕疵。 4、一审遗漏诉讼请求或者必要诉讼当事人操作指引（326、327） 这两条其实也有新的规定，即出现上述情况时二审法院可以先行调解，在调解不成的情况下才发回重审。 就326、327这两个条款而言，我困惑的地方在于为什么不能像328.2、329.2一样，规定二审法院可以在取得相关当事人共同同意的情况下直接裁判。二审制度的目的在于对一审法院的监督以及对当事人权益的保护，但无论制度设置时更侧重哪一点，似乎都没必要排除在此情况下当事人同意二审法院一并裁判的权利。像328.2条，这里的当事人实际上是有过错的，一审应该提出的诉讼请求没有提，到二审期间才提出，明显是具有主观过错的，但司法解释也赋予其在征得对方当事人同意的前提下可以由二审法院一并裁判的权利，那么326条当事人在一审期间已经提出了诉讼请求，是一审法院遗漏审查处理了，在这里当事人是没有过错的，举重以明轻，为什么不能赋予当事人同样的权利呢？而且现实案件中也确实有这样的需求。 案例四：离婚案件，双方均同意离婚，但对于子女抚养以及财产分割有不同意见，审理中共涉及三套房产、车辆以及家具电器等部分浮财。双方争议重点在于房产，这个价值是最大的，庭审期间当事人也确实提到房间内有部分家具电器应予分割，但一审法院忙中出错，主要争议项都处理了，唯独遗漏了其中一套房屋内的家具，几件旧家具说破天去不过几万元，和双方真正争议的房产价值差距悬殊。同时，由于双方涉及感情纠葛，审理期间锱铢必较，无法达成调解。像这个案件中，双方当事人都希望尽早摆脱婚姻的枷锁，对于没有多大价值的旧家具实质上是没有太大争议的，法院怎么处理双方都不会有异议，但是出于较劲的心态就是不同意调解。面对这样一种情况，二审法院如果严格遵照目前的规定执行，只有两种选择，要么以一审遗漏当事人的诉讼请求为由全案发回重审，导致诉讼进程拖延，双方当事人均会不满意，要么动员上诉人放弃分割该部分家具的诉讼请求，引发偏袒对方当事人的非议。 就我个人意见，一审遗漏当事人诉讼请求或者遗漏必要诉讼当事人，均属于程序性错误，在这种情况下应当赋予相关当事人同意二审法院一并裁判的权利，这种权利是当事人的选择权，他可以选择也可以不选择，只要相关当事人全部同意，就没有损害到任何一方的合法权益。甚至，推而广之，基于提高诉讼效率节约司法资源的考虑，对于所有的一审程序性错误都可以做类似规定，把选择权交给当事人，只要所有当事人均同意接受一审法院程序错误并不再提出质疑，二审法院对案件实体争议均可以直接裁判。事实上，当事人对于程序错误的关注点很可能与法院不一致，比如可以设想一种极端的例子，一审法院由4名法官组成合议庭并作出判决，这种情况在法律专业人士看来完全是一个笑话，因一审法院合议庭组成不合法本案二审只能发回重审，但是也许在当事人眼中，到底是由三个法官审理还是四个法官审理，这也是个事？多一个法官没准审理的还更公道呢。 5、二审和解撤诉（339） 本条是保留了原有条款，仅仅在文字上做出个别调整。但是本条当中提到的撤诉到底是指向撤回起诉还是撤回上诉，一直存在争议，这次新司法解释也没有明确。在二审程序部分，除了本条以及新规定的338条，其他地方都表述为撤回上诉，此处出现“撤诉”一词似很突兀。 如果本条中的“撤诉”理解为撤回起诉，问题在于如果当事人因二审期间达成和解而撤回起诉了，此后一方当事人不按照和解协议履行，对方当事人是否可以依据和解协议重新起诉？如果准许重新起诉是否违反338条之规定？ 如果本条中的“撤诉”理解为撤回上诉，问题在于撤回上诉一审判决即生效，此时当事人在二审期间达成的和解协议与一审判决效力孰高？假如一方当事人不按照和解协议执行，对方当事人是持一审判决书申请执行，还是按照和解协议申请执行，或者是必须依据和解协议重新起诉？与之相应，派生出来的实务操作问题是二审法院准许撤回上诉的裁定书主文如何表述。在最高法院文书样式中，准许二审撤回上诉的标准主文表述是“准许上诉人撤回上诉，双方均按原审判决执行。”那么在当事人因和解而申请撤回上诉的情况下，主文表述是否需要相应进行调整？ 三、展望 通过对新司法解释中二审程序部分的学习，个人感觉还有一些实务工作中遇到的困惑没有得到解答。我在这部分把自己的一些思考提出来，大家共同探讨。 1、明确发回案件程序严重错误可否多次发回 民事诉讼法规定程序错误的案件应当发回重审，该法同时又规定二审案件只能发回一次，上述两个论断放在一起就有可能产生一个悖论，即已经发回一次的案件第二次上诉后又发现一审程序存在错误，此时二审法院应如何处理？这个问题实际上是民事诉讼法修改立法期间的一个法律漏洞，遗憾的是此次司法解释中未看到相应二审操作指引规则。 个人意见应明确一审程序存在严重错误的案件不受民事诉讼法第一百七十条第二款的限制。 2、明确应适用小额诉讼程序而未适用的案件二审如何处理 小额诉讼程序作为一项新生事物，社会公众包括部分法官对此还不是很了解，兼部分基层法院不愿意承担一审终审的责任，目前整体范围内小额诉讼程序适用率不高。那么在一审应当适用小额诉讼程序而未适用的情况下，案件进入二审程序后，二审法院应当如何处理？如果认为该案件应当一审终审，因此事实上已经生效而强制终结二审程序，似乎有违国家信用的基本原则；但如果对此视为不见，又在客观上放任纵容了一审法院推卸责任的行为。 个人意见，法院代表国家行使审判权，就意味着法院的诉讼行为由国家信用进行背书，在一审法院未能正确适用诉讼程序的情况下，相应后果不能由当事人承担，基于诉讼行为禁反言原则以及对等原则，二审法院不能以案件应当适用小额程序为由拒绝裁判。 3、二审中上诉人是否可以变更上诉请求或者上诉理由 （1）在第一部分中，我们提到323条规定二审法院原则上只围绕当事人的上诉请求进行审理。但是这里的上诉请求，是仅仅指向当事人的请求数额，还是同时包括了其背后所体现的诉讼理由？ 案例五：甲乙存在经济往来，期间甲主张乙欠付其100万元，起诉至法院要求返还，一审期间乙抗辩称已经分五笔，每笔等额20万元向甲返还完毕，不同意甲的全部诉讼请求。一审法院经审理，认定乙的抗辩事由不能成立，判决乙限期返还甲100万元。此后乙在上诉期内提出上诉，主张第一笔以及第三笔还款确实已经履行，要求改判其返还甲60万元。 在上述案例五中，如何理解乙的诉讼请求？是不能重复给付40万元还是不能重复给付第一笔、第三笔还款？假设二审期间乙经过仔细审核，发现自己上诉状中有错误，应当是第一笔、第四笔还款确实已经实际履行，要求二审法院从一审判决中剔除第一笔还款以及第四笔还款共计40万元，总金额不变仍然是改判返还60万元，是否属于当事人变更上诉请求？ 案例六：甲乙存在经济往来，期间甲主张乙欠付其100万元，起诉至法院要求返还，一审期间乙抗辩称已经分五笔，依次为5万元、10万元、20万元、30万元、35万元向甲返还完毕，不同意甲的全部诉讼请求。一审法院经审理，认定乙的抗辩事由不能成立，判决乙限期返还甲100万元。此后乙在上诉期内提出上诉，主张第一笔5万元以及第三笔20万元还款确实已经履行，要求改判其返还甲75万元。 假设该案二审期间乙经过仔细审核，发现自己上诉状中有错误，应当是第一笔5万元、第四笔30万元还款确实已经实际履行，要求二审法院从一审判决中剔除第一笔还款以及第四笔还款共计35万元，总金额调整为改判返还65万元，是否属于当事人变更上诉请求？案例五与案例六的本质区别是什么？ （2）上诉期满后上诉人是否可以对上诉状的实质内容进行调整？在未超越一审审理范围的前提下，上诉人是否可以在二审期间变更诉讼请求数额或者上诉理由？如果上诉人提出变更的，二审法院应当如何处理？如果允许变更，是否有时限要求？如果不允许变更，当事人确有证据证明一审判决中其未提出上诉部分存在错误的，如何处理？ 4、为他利益上诉如何处理 我们现在开始推行立案登记制，就我个人看来，其实二审案件一直在执行立案登记制，上诉程序的启动完全以当事人的意思表示为前提，没有程序审查机制。但以往的实务中，也确实遇到个别情况，处理起来感觉很别扭。比如下面讨论的案例，如果当事人认为一审判决损害了其他相关人员的利益并据此提出上诉，二审程序如何处理？ 案例七：甲（父）与乙（母）为夫妻，丙（子）、丁（女）系甲乙共同子女。甲（父）去世后，丙（子）与乙（母）、丁（女）就遗产继承问题产生纠纷并形成诉讼。一审法院按照法定继承对甲之遗产进行了等额分割，由乙、丙、丁同等份额继承甲之遗产，并作出相应判决。一审判决作出后，在法定上诉期内乙（母）、丙（子）均未提出上诉，丁（女）提起上诉，主张甲生前与乙共同生活，乙对甲照料较多，应多分遗产。经二审法院询问，丁表示对自己分得的遗产数额没有异议，但认为甲、丙父子之间存在矛盾，丙对甲长期未尽赡养义务，现继承遗产时应不分或少分，相应份额应分配给承担了较多扶养义务的乙。 在上述案例七中，二审法院面临的第一个问题就是本案能否进入实体审查程序。在理论上，民事诉讼程序的启动必须以客观存在诉的利益为前提，如果是一审程序中，原告提出为他人利益的诉讼主张，一审法院对其诉讼请求应不予受理或者是裁定驳回相应起诉，我相信对此不会有分歧意见。但是二审阶段，没有程序性的审查机制，我国现有民事诉讼中没有裁定驳回上诉的制度设计，同时又规定只要当事人提交了上诉状并交纳了上诉费就可以启动二审程序，那么面对案例七的情况，二审法院可能的处理方式只能是二选一，要么对丁的上诉请求—乙应多分遗产—进行审查，并在查明事实的基础上进行裁判，要么就直接以丁的诉讼方式不能成立为由判决驳回其上诉请求。但无论二审法院做何选择，都在理论上存在悖论。在第一种选择中，如果法院审查发现丁的上诉理由成立，结果是改判乙多分遗产，实质上违背了不告不理的基本诉讼原则。在第二种选择中，二审法院实际上是采用实体判决的方式解决程序问题，有可能对乙的合法权益造成侵害。 我们改变一下案例七的情形再做进一步探讨，假设丁（女）提出上诉，主张丙（子）未尽赡养义务不应分得遗产，而自己和乙（母）共同对甲进行扶养，因此本案中乙（母）、丁（女）均应多分遗产，其上诉主张同时包含了丁自己的利益以及母亲乙的利益，二审法院应如何处理？是仅针对丁自身利益是否受损进行审查还是同时对丁、乙的利益是否受损均进行审查？如果认为此时二审法院可以对乙的利益是否收到损害进行审查处理，则该情形与案例七当中的情形有何本质区别？ 案例八：被继承人某老者有二子一女，每个儿子各有一子，即该被继承人有两个孙子，分别为甲、乙（甲乙为堂兄弟）。被继承人生前有两份遗嘱，两份遗嘱的效力层级相同。第一份遗嘱的内容是将其名下一套房屋（个人财产）由甲继承，老者所有子女以及孙子甲、乙均知道存在该遗嘱。此后老者和乙父共同生活，期间订立第二份遗嘱，撤销原先遗嘱，房屋由乙继承。老者生前甲以及甲父对第二份遗嘱不知情。老者去世后，乙持第二份遗嘱起诉至法院，以老者全部法定继承人二子一女为被告，要求确认其遗嘱继承取得房屋所有权。甲并未参与诉讼。一审法院经审查确认了第二份遗嘱的真实性及法律效力，依据第二份遗嘱认定诉争房屋归乙继承取得。一审判决后，甲父提起上诉，主张第二份遗嘱为无效遗嘱，诉争房屋不应由乙继承，而应按照第一份遗嘱由甲继承取得，其上诉请求为驳回乙的一审诉讼请求。 在案例八中，上诉人甲父作为被继承人第一顺序法定继承人，有权对乙提交的遗嘱的效力进行质疑，形式上其诉讼地位是没有问题的。但是甲父同时主张，第二份遗嘱无效的后果是第一份遗嘱合法有效，按照第一份遗嘱诉争房屋应由案外人甲继承，换言之甲父自认其对于诉争房屋没有实质权益，那么在该案中甲父是否存在诉的利益？该案二审对甲父的上诉请求应如何处理？进而可以继续讨论，二审期间甲能否依据新司法解释81.2条之规定申请参加诉讼？如果法院准许甲参加二审诉讼，二审能否对本案实体争议直接进行裁判？ 5、结果胜诉方上诉如何处理 胜诉、败诉是社会公众对案件裁判结果的概括性描述，不属于法律术语，这里为表述方便借鉴使用。 我曾经遇到若干起案件，一审判决结果是驳回原告全部诉讼请求，但此后被告对一审判决不服提出上诉。 案例九：甲持与乙房地产公司签订的房屋买卖合同提起诉讼，要求乙公司履行合同交付房屋。诉讼中乙公司抗辩称，甲原系公司内部工作人员，本案房屋买卖合同系甲利用职务之便私自加盖公司印章，并非乙公司真实意思表示，因此甲提交的房屋买卖合同应属于无效，不同意甲的诉讼请求。审理期间法院查明涉案房屋买卖合同签订后该房屋被其他法院查封。经审理，一审法院认为乙公司的抗辩意见证据不足，认定涉案房屋买卖合同真实有效，但因该房屋被查封故无法交付，一审判决驳回甲的诉讼请求。判决后，乙公司提出上诉，坚持认为本案合同属于无效的虚假合同，上诉请求纠正一审判决的错误认定。经询，甲同意一审判决。 案例九中，实际上隐含的问题就是刚才姜法官提出的法院裁判文书既判力的范围。如果认为仅仅是裁判文书主文才有既判力，则案例九中就不应该赋予乙公司上诉权。我个人理解，根据新司法解释296条之规定，似乎可以推断最高法院的意见是倾向于裁判文书既判力范围局限于裁判主文。但是，不能出现矛盾判决又是司法实践中普遍遵循的基本原则。案例九中假使一审判决生效，甲可以在查封情形消除后再次起诉要求乙公司交付房屋，也可以以乙公司违约为由另行起诉要求赔偿损失，在新的案件中乙公司事实上已经不可能再以合同无效为由进行抗辩，即便其提出相应抗辩法院也不会对合同效力重复进行审查。在中国的诉讼理论中，针对同一个争议事项，不允许同时出现作出不同判断结论的两份生效裁判文书。 如果认为案例九中乙公司具有上诉权（个人认为这是大多数人的观点），其上诉请求是什么？其并不要求撤销或者变更原判决，也不要求发回重审，更不要求对方当事人承担给付义务，实际上是没有请求事项的，仅仅是一审的抗辩事由，那么本案中的上诉请求是否还是我们传统意义上所述的上诉请求？又回到此前的话题，二审围绕当事人上诉请求进行审查，对于上诉请求是否应当理解为包括当事人的上诉理由？ 案例十：甲公司为其名下一辆货车向乙保险公司投保，保险期间内发生交通事故，甲公司向乙保险公司申请理赔未果，形成诉讼。甲公司起诉要求乙保险公司赔偿其损失十万元。乙保险公司不同意承担保险责任并在一审期间提出A、B两项抗辩事由，其中任何一项抗辩事由成立乙保险公司在本案中均无需进行赔偿。一审法院经审理，认为乙保险公司抗辩事由A不成立，但采信了保险公司抗辩事由B，在此基础上判决驳回甲公司的诉讼请求。甲公司不服提出上诉，要求撤销一审判决，改判乙保险公司赔偿其损失十万元。 案例十中，乙保险公司同意一审判决结果，是否还必须针对一审法院未采信其抗辩事由A而提起保护性上诉？如果乙保险公司未上诉，而该案二审法院经审查认为乙保险公司抗辩事由B不成立，是否还应当对抗辩事由A进行审查？ 案例十讨论的逻辑前提在于新司法解释323条之规定，即二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。案例十中，如果二审法院审查结论与一审相反，认为乙保险公司抗辩事由B不成立，进而不再对抗辩事由A是否成立进行审查而直接改判乙保险公司偿还甲公司十万元，事实上导致本案部分争议事项在非因当事人主观意愿的情况下一审终审，侵害了乙保险公司的诉讼权益，其结果导向是迫使乙保险公司在遇到类似情况时不得不就抗辩事由A提出保护性上诉，否则要承担诉讼风险。这样的价值判断明显是不正确的。但是反过来，如果二审法院在认定乙保险公司抗辩事由B不成立的情况下必须要延伸审查抗辩事由A是否成立，那么是否违反了323条围绕当事人上诉请求进行审理的规定？如果认为乙保险公司的一审抗辩事由二审当然要进行审查而无需当事人独立提出上诉请求，那么案例九中乙公司的上诉请求是什么？案例九与案例十的本质区别在哪里？ 以上占用了大家相当多时间，我絮絮叨叨介绍了自己的一些学习体会，中间也穿插了很多自己在实际工作中遇到的困惑和思考，提出的很多问题本身我自己也没有想明白，需要和大家进一步共同探讨。由于我个人水平、能力以及经验都有限，提出的问题不一定准确，思路也可能有很多错误，希望大家不吝指正。今天的探讨只要不是“以己昏昏使人更昏昏”我就已经很知足了。谢谢大家。 |
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