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提问1：梁老师您好，我的问题是这样的，人身损害赔偿司法解释的第9条第1款规定了雇员因故意、重大过失与雇主承担连带责任，然后雇主可以追偿。第13条无偿帮工中存在故意或者重大过失的,承担责任之后被帮工人可以追偿。侵权责任法第第 34条第1款和第第35条却没有规定追偿权。根据全国人大法工委的解释是这个问题比较复杂，交给法院去处理。那我想问的是，对这个问题的立法处理是否妥当。如果在立法上明确规定雇主的追偿权，同时做些原则性的规定是不是更加合适。这样的话法官可能就敢于裁判追偿权请求案件，而且对法官的自由裁量权也有一定的限制。我的问题是这样的，谢谢。梁老师：这个同学问的是2003年最高法院人身损害赔偿司法解释中，关于雇用人责任的解释。这个解释规定，雇员在执行职务当中造成他人损害的，由雇主承担责任。同时又规定，如果雇员有故意或者重大过失，应与雇主承担连带责任。并且规定，雇主承担责任以后还可以对雇员追偿。这个同学注意到，这个解释与侵权责任法第34条、第35条的规定不一致。 我要特别告诉大家，侵权责任法第 34条、第35条这个制度叫做使用人责任。最高人民法院的解释当中用了雇主、雇员，因此叫雇用人责任。侵权责任法制定的时候，对原来的雇用人责任做了重大改变，第一个改变就是将雇用人责任改为使用人责任。雇用人责任，是民法侵权责任中最早的一种。后来在裁判事务当中发现一个问题，如果严格按照雇用人责任，法庭应当先审查被告与造成损害的人之间有没有雇用合同关系。早期的实践，如果经过审查认为，这个造成损害的人与本案被告之间，不存在雇用合同关系的话，法庭将驳回原告（受害人）的请求。因为雇用人责任这个名称会让法官联想到雇用合同，把雇用合同关系作为适用的前提。后来注意到，这样处理，与这个制度的立法目不一致，因此就把名称给改了，改称使用人责任。现在的日本民法典，我国台湾地区的民法典，都叫使用人责任。王泽鉴先生在大陆出版的侵权行为那本书上也讲到使用人责任。日本人的侵权法教科书也讲到使用人责任。为什么要改这个名称呢？就是要避免法官在适用的时候死抠有没有雇佣合同关系。改成使用人责任以后，这个制度适用的前提是使用关系，使用关系不是法律关系，而是一个事实关系，即一方使用了另一方的事实。最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释，已经涉及到这一点。它讲到帮工，虽然没有合同，但是主动去帮工，也应适用。使用关系是事实关系，只要一方使用了另一方，被使用人为使用人的利益而工作，就是使用关系。只要有这个事实就行啦，不考虑两者之间有没有雇佣合同，有没有聘用合同，有没有书面合同，有没有口头合同，这些通通不论。但是，构成使用关系应不应该也有一点限制呢，应不应该有个条件呢？有一个条件，就是要有使用一方的“同意”。举例来说，我们有个同学去当志愿者，去学雷锋。雷锋当年不是星期天到建筑工地，主动帮人家推砖吗，当时叫义务劳动，亦即无偿劳动。假设我们去学雷锋，我们也去帮人家运砖。如果雇主，或者现场的工头，或者那个领班，或者现场经理，他不同意，他挥挥手让我们离开，这种情形我们非要帮他们运砖不可，就不构成使用关系。使用关系虽然不以书面同意为条件，但一定要以对方有同意使用的意思为条件。所以说，最高法院上述解释，谈到无偿帮工，一定要被帮的人同意。如果人家不同意，你非要帮人家，例如，你看到一个人用三轮车拉煤气罐，就主动去帮人家推车，人家不同意，你非要去推，假设煤气罐掉下来砸到路人，怎么办？就不应该由被帮助的人承担责任。 现在的法律改称使用人责任，适用前提是使用关系，构成使用关系也有一个条件，就是对方同意使用。但是，对方的同意不以书面或口头表示为条件。虽然没有书面的同意、口头的同意，但是他笑一笑，点点头，他没有挥手把我们撵出去，就构成默示同意。 如果他不同意，他让你走开，你非要帮他运砖、帮他推三轮车，一旦你的行为造成旁人的损害，就不发生使用人责任，就不能够适用侵权法第34条、第35条。不适用使用人责任，那个受损害的人找谁赔偿呢？法律上没有说。真的发生这样的案件，应当按照无因管理制度处理。所谓无因管理关系，指没有得到别人的同意而去管理别人的事务。按照民法通则第93条关于无因管理的规定，管理人在管理别人的事务中自己遭受了损失，可以要求受益人在所受利益范围内给予补偿。他帮别人推车，人家不同意，他仍然坚持帮忙，结果造成旁人损害，这样的案件不构成使用人责任，被帮助的人不承担赔偿责任，受害人只能找帮忙的人赔，由帮忙的人承担赔偿责任。他向受害人支付的赔偿金，可以解释为他在管理别人事务过程中自身受到的损失，因此可以依据民法通则第93条要求那个被帮忙的人在所受利益范围内給予补偿。这是先解释什么是使用关系。 第二个重大的改变是把归责原则改变了。使用人责任的归责原则，在德国民法上，叫推定过错责任，德国民法典是这样规定的，被使用人执行职务当中造成他人损害的，由使用人承担赔偿责任。但第二句说，使用人如果能够证明自己对于被使用人的选任监督没有过错，可以不承担责任。从第二句可以看出来，是过错推定责任。不仅德国是过错推定责任，日本民法、我国台湾民法，也都是过错推定责任。 过错推定责任在实践当中遇到的一个最大的问题是，现代社会的使用人大多是企业，企业是现代化的组织，在招工的时候有严格的条件和考核，严格的资质要求，严格的考核，例如面试、笔试。招机动车驾驶员一定要有驾驶证，要有驾驶汽车多少年的经历。我们的法学院的学生找工作的时候，同样有严格的条件、严格的考核。然后进了单位以后，单位有严格的管理制度，工作当中有严格的监督管理。一旦发生被使用人执行职务造成他人损害的案件，使用人很容易举证证明自己对于被使用人的选任、监督没有过错。要严格按照法律条文，他证明了自己没有过错，他就不承担使用人责任。法庭将驳回受害人的请求，受害人只能要求被使用人赔偿，而被使用人通常是普通劳动者，他的赔偿能力有限，他赔不起，最终是受害人得不到赔偿，是受害人吃亏。 我以前看过一些材料，说德国民法学界一再建议修改德国民法使用人责任（第831条），把过错推定责任改为无过错责任。但直到现在都没有改。虽然法律条文没有改，但是在裁判实务中做了变通。同学们如果看过北京大学出版社出的王泽鉴先生的《侵权行为》那本书，在讲到使用人责任的时候，王先生说，在台湾裁判实践中，雇主证明自己没有过错，无论他怎么举证，法庭都不予认可。在台湾几乎找不到雇主证明自己没有过错而获得免责的判决。如果你看日本的侵权法教科书，讲到使用人责任的时候也是如此，日本的学者说，在日本的裁判实践中，找不到认可使用人免责的案件判决。这就是现实，在立法者没有修改的前提下，为了适应现代社会的要求，裁判实践中，已经将法律上规定的推定过错责任，实际上改成了无过错责任，无论使用人举出什么样的证据，法庭都不予认可。法律条文没有改，仍然是过错推定责任，但裁判实践中通过不准许雇主免责，实际上变成了无过错责任。 但是还留下一个问题。王泽鉴先生在他的书上特别讲到，这样的裁判实践使受害人得到了保护，某种程度上符合了现代社会的要求，但是有一个问题，就是在诉讼中很难达成和解。被告总是要想尽一切办法证明自己没有过错，因为法律条文是推定过错。因此王泽鉴先生在他的著作当中特别建议把使用人责任改成无过错责任。 侵权责任法制定的时候就采取了与王先生意见一致的方案，直接把使用人责任规定为无过错责任。改成无过错责任，就发生一个问题，这个责任本身就是雇主、使用人自己的责任，与造成损害的雇员、被使用人不发生连带问题。你看侵权法第34条、第35条规定的都是使用人承担责任，没有提及被使用人的责任问题。当然，对于受害人来说，至少在理论上说，受害人不是不可以告被使用人，但受害人如果告被使用人，就是一般的侵权行为，应当依据别的条文例如第6条第1款。受害人要告雇主，只能依据第34条、第35条，因为是雇主自己承担无过错责任，你不能将造成损害的雇员作为共同被告（只能作为第三人）。从现实来说，他告这个雇员有什么好处呢？什么好处也没有，因为这个雇员没有钱、赔不起。法律为特别保护受害人，保障受害人能够得到充分救济，才把使用人责任规定为无过错责任。 立法的时候也考虑了，这样规定是不是对使用人不公正呢？当然不是，按照民法原理，你是受益者，你使用这个雇员为你效劳，既然他创造的利益都归属于你，那他在为你服务中造成的风险也要归属于于你，他在执行职务中所造成他人的损失，应当由你承担赔偿责任。这就是民法上所谓的报偿理论。所谓报偿理论，简而言之，由获得利益者承担所伴随的风险。还有另外一个理由，使用人可以通过投保保险来分散风险。所以说规定为无过错责任是合理的。 侵权法第34条、第35条改成无过错责任以后，最高法院解释的第二句所谓雇主与雇员承担连带责任就没有了。因为不发生连带责任问题，使用人责任就是老板自己的责任，就是公司自己的责任。还有一个问题，尽管是老板的责任，是公司的责任，但这个公司老板承担赔偿责任以后，还可不可以对造成损害的雇员追偿呢？如果真的这个雇员因重大过失造成他人损害，难道就不可以追偿？ 关于可不可以追偿的问题，法律委员会审议这两个条文的时候，经过反复讨论认为，如果这个雇员因重大过失造成他人损害，按理老板承担了责任以后是可以向该雇员追偿的。但考虑到一个非常重要的现实问题，就是社会生活当中，这些受雇人，且不说农民工，即使是国有企业的职工，建筑公司的职工，也包括国家机关公务员在内，都是低工资、低报酬。这就是中国当前的现实。如果侵权责任法明文规定使用人可以行使追偿权的话，老板承担了责任以后马上追偿，每个月扣他三分之一的工资，就会影响他一家人的生活。因此法律委员会认为，法律上不宜规定追偿权，但也并不是绝对不能追偿。 例如银行的高级雇员、高管，且不说是行长，相当于处长的那些经理，一年好几十万年薪，还有大型国企的高管，一年有几百万的，还有什么证券公司、基金公司的高级雇员，他们的工资很高，难道对他们不可以追偿吗？法律委员会认为，对于高工资高报酬的被使用人，当然可以追偿。问题是法律上没法规定哪些使用关系可以追偿，哪些使用关系不可以追偿。所以，最后的结果就是，追偿问题，法律上不做规定，委托审理案件的法官结合案件情况决定。 如果被使用人是银行或者证券公司的高管，例如证券公司的雇员挪用股民的钱搞老鼠仓造成股民损害，证券公司对受害股民承担使用人责任之后，另案对该雇员提起追偿之诉，法院根据被告属于高工资、高报酬的情况，当然可以认可追偿权。如果是一般的公务员，一般的劳动者，就通通不认这个追偿权，断然驳回雇主行使追偿权的请求。第34条、第35条实质上包含一个委托授权，把是否认可追偿权的决定权，委托给了审理案件的法庭。 顺便讲到，即使法庭审理具体案件认可使用人行使追偿权，也不是全额追偿。要是允许全额追偿，使用人责任这个制度的立法目的就被否定了。所以，按照日本的实践、我国台湾的实践，他们的法庭认可追偿的情形，也不允许全额追偿，最多允许追偿四分之一。如果超过四分之一的追偿，法庭将超过部分驳回，理由是构成权利滥用。用权利滥用理论去限制追偿权。这些实践做法值得参考。 刚才这位同学提的问题非常重要，我们要特别注意，侵权责任法对此前最高法院的解释做了重大变更。侵权责任法的好多条文，都是来源于实践，都可以从最高人民法院的解释中找到其来源，但不能因此仍然按照最高法院的解释去理解。要看到，虽然来源于最高法院的解释，但在上升为法律条文的时候，做了重大改变。我们一定要注意到这些重大的改变。这一点非常重要。这个同学提的问题，我先回答到这里。 ——选自梁慧星《民事立法、理论、实务若干问题》 |
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