深圳市律师协会《女职工劳动保护特别规定》业务研讨会议纪要(2012年)

研讨会背景：

 2012年 4月28 日，国务院《女职工劳动保护特别规定》（以下简称《特别规定》）正式实施。女职工作为“半边天”，在社会主义经济建设中发挥了积极的作用，加强女职工权益保护尤为重要。 1988年国务院颁布的《女职工劳动保护规定》，曾经在保护女职工身体健康、解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难、维护女职工劳动权益等方面发挥了积极作用，但由于社会的进步、形势的变化等原因，原规定已经不能很好地适应新形势的需要。因此，为维为维护女职工合法权益、构建和谐劳动关系，国务院颁布了《特别规定》。  为帮助我市律师正确理解和运用该部《特别规定》，提高我市律师处理女职工权益保护劳动争议的实务水平，指引我市正确妥善处理女职工权益保护争议，发挥我市律师构建和谐劳动关系的积极作用，市律师协会劳动和社会保障专业委员会针对该《特别规定》，于2012 年 5 月 31 日经过全体委员认真学习、反复论证和积极研讨，形成了本会议纪要（大部分内容为专业委员会倾向性意见），以供我市律师共同学习和参考。  

深圳市律师协会劳动研讨会纪要：

  一、 98 天产假的规定是否适用于 2012 年 4 月 28 日前生育但仍在产假期间的女职工？ 答：98天产假的规定，应当具有法律溯及力，应当适用于 2012年4月28日前生育但仍在产假期间的女职工。 理由：有一种意见认为，根据《立法法》的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，因此，判断是否可适用新规的标准是小孩出生日期，新规定的产假规定仅适用于2012年4 月28日当日或之后生育的女职工， 2012年 4月28日前生育的现仍处于产假期间的女职工只能按照原规定享受 90 日的产假。我们认为，从法律的溯及力规则来看，上述意见有其道理。但劳动立法的目的是为了更好的保护劳动者，劳动法律法规在法律适用上通常也是将有利于劳动者的原则贯彻始终，如 2004 年 1 月 1日起施行的《工伤保险条例》规定施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，可按照本条例的规定执行。再如2008年1月1日前签订的劳动合同中约定的违约金条款如违反劳动合同法的规定，司法实践中亦会适用劳动合同法新规定来判断违约金条款的效力，也就是说应当适用新规。同样，关于违法解除劳动合同的赔偿金（即经济补偿的 2 倍）的计算，劳动合同法同样溯及到劳动合同法施行之前的工作年限。另外，1988年原《女职工劳动保护规定》施行后，同样遇到这个“新旧产假”的适用问题，劳动部在《女职工劳动保护规定》问题解答中对此进行明确，“12、按原规定休五十六天产假的女职工，一九八八年九月一日还在休产假者，如何计算产假？答：应按本规定休产假九十天计算。”可见，当时的90日产假“新规定”适用于规定施行前生育但尚在产假期间的女职工。虽然 2012 年 4 月 28 日施行的《女职工劳动保护特别规定》对此未有规定，但我们倾向性认为新旧法为了更好的保护女职工权益的精神是一脉相承的，并不会改变。综上所述，当劳动者可享受的某种权益处于新旧法交替的时间节点上，如新规定更有利于劳动者利益时，一般应适用新规定，这也是劳动立法侧重于保护劳动者利益的体现。2012 年 4 月 28 日前生育、2012 年 4 月 28 日后仍处于休产假期间的女职工可按照新规定享受98天产假。

二、《女职工劳动保护特别规定》关于女职工难产的规定（增加 15 天）与广东省地方性规定（增加 30 天）不一致，如何适用？ 答：女职工难产的，应当适用广东省地方性规定中增加 30天的规定。理由：《女职工劳动保护特别规定》 第七条规定“女职工生育……难产的，增加产假15天”，而《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第六条规定“女职工生育……难产的增加产假 30天”。我们认为，《女职工劳动保护特别规定》所规定的产难增加15天是最低标准，上位法的规定属底限规定，全国各地的地方性规定如低于该天数的，应认定为无效，但是超过该天数，更有利于保护女职工合法权益，故应当适用广东省地方性法规的难产增加 30天产假的规定。

三、用人单位参加生育保险后，女职工从生育保护基金中领取的生育津贴低于期间实际工资，女职工要求用人单位补足差额部分，用人单位是否有补足义务？

 答：用人单位参加生育保险后，女职工从生育保护基金中领取的生育津贴低于期间实际工资，女职工要求用人单位补足差额部分，用人单位无补足义务。理由：《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”在用人单位“对已经参加生育保险”的前提下，女职工的生育津贴“按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付”，那么可能出现女职工产假前工资标准为 5000 元/月，而“用人单位上年度职工月平均工资标准”可能为 3000元，即生育保险基金支付的工资比其实际工资还少了2000元，出现了参加了生育保险获得的工资款项低于未参加生育保险所获得的工资款项等争议。我们认为，用人单位参加生育保险的目的在于转嫁风险，如果参加了生育保险还要用人单位承担或补足支付差额的风险，那么不利于提高用人单位参加社会保险的积极性，故用人单位无需补足其差额。

 四、女职工违反计划生育政策，是否享有《女职工劳动保护特别规定》中的待遇？ 答：女职工违反计划生育政策，可以依据《女职工劳动保护特别规定》规定，要求用人单位给予其相应的假期，但不能享受假期中要求用人单位支付工资、医疗费等待遇。理由：原规定（1988年规定）为女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。新规定删除了此内容，有人认为，删除了该内容是不是意味着违反计划生育政策也可享受相关待遇了，比如产假工资、生育医疗费等？我们认为，只要计划生育政策不改变，实践中违反计划生育规定仍无法享受相关工资、医疗费等待遇。《女职工劳动保护特别规定》中规定的产假、产前检查、哺乳时间等，均是为减少和解决女职工在劳动和工作中因生理特点造成的特殊困难所作出的具体规定。如女职工违反计划生育政策，用人单位可以根据该规定给予其相应假期，但是可以不支付工资、医疗费等。

五、用人单位不参加生育保险，是否符合法律规定？

 答：用人单位不参加生育保险，属于违法行为。 理由：《社会保险法》第二条明确规定：“国家建立基本养老 35 保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”即生育保险属于五险中的一险，是法定险种，用人单位应当参加。如不参加生育保险的，依法承担法律责任。

六、女职工休产假期间，用人单位按照什么标准发放其工资？ 答：有两种意见，一种意见是从公平角度来看，员工休产假属于客观事件，不属于因员工的主观原因不能参加劳动，故其产假工资应当按其休产假前的工资标准发放。 另一种意见认为，员工休产假期间，视为提供正常劳动，但是不能为用人单位提供额外劳动，故其加班工资因不存在加班事实可不予发放。其他工资项目，如属于在休产假前每月均固定发放的，如工龄奖，应当继续发放，如属于不固定发放的，具有浮动性的项目，如业务提成，产假期间不会产生，可不予发放，至于绩效奖金，因产假期间视为正常劳动，应当支付。同时，用人单位支付给女职工的工资不能低于最低工资标准。 我们建议作为企业视自己的情况来具体确定，作为劳动者则可以依法依理来争取自己的权益。

七、对于女职工晚育的，《女职工劳动保护特别规定》没有作出规定，是不是立法倒退了？答：晚育应当享受的产假待遇，属计划生育的鼓励措施，不由《女职工劳动保护特别规定》进行规范，而是由各省在计划生育条例中自行规定，女职工可按照当地计划生育条例的规定享受晚育延长产假。 理由：关于女职工晚育的规定，《女职工劳动保护特别规定》没有作出规定，而地方性法规中则有明确的规定，如《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第六条规定“……实行晚育者（24 周岁后生育第一胎）增加产假 15 天。领取《独生子女优待证》者增加产假35天。”深圳应当适用广东省的地方性法规的规定。 

 八、女职工怀孕，是否有向用人单位进行告知的义务？ 答：女职人怀孕，为保护其合法权益，应当向用人单位履行告知义务。 理由：根据常理，除了显而易见的事实以外（如怀孕明显），只有女职工向用人单位履行了告知义务，用人单位才可能知道女职工怀孕的事实，才能根据其企业实际情况，依照国家法规，给予其相应的劳动保护。其在要求享受三期待遇时，还应当提供证明其生育符合计划生育政策的相关手续及证件。

九、对于三期女职工，用人单位是否可以根据《劳动合同法》享有劳动合同解除权？ 答：如果女职工存在《劳动合同法》第三十九条所规定的情形， 如“严重违反用人单位的规章制度的”、“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”等，用人单位可以依法解除劳动合同。  理由：《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”但该条不是绝对的，而是相对的。如果女职工存在“严重违反用人单位的规章制度的”、“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”等法定情形，用人单位可以依法解除劳动合同。以上会议纪要仅供参考，各律师在实务运用中应根据实际情况作出相应调整，并应当首先从保护女职工合法权益角度出发，来妥善处理因女职工权益产生的争议，以构建和谐劳动关系。