案例裁判规则解析：公司治理争议解决司法实务（二）

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股东派生诉讼制度与司法裁判规则

（一）股东提起派生诉讼的主要事实基础。

第一种情形是公司高管层损害股东质询权，并对公司利益构成侵害的，股东有权提起派生诉讼。

公司法规定，股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。因此，如果公司前述管理层人员拒绝履行接受质询的义务或者在质询中所答复的内容构成对股东的隐瞒、欺诈等一切不诚信行为且构成对公司利益侵害的，股东有权按照法定程序提起股东派生诉讼。

第二种情形是公司高管层损害公司监事会或监事职权，并构成对公司利益侵害的，股东有权提起派生诉讼。

公司法规定，董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。应当说，监事会及监事的职权来自股东或股东会的授权，其归根结底是股东权利的体现。如果损害了监督权，则必然损害股东权利并进而构成对公司权利的侵害。

第三种情形是存在第三方侵害公司权利而公司治理机关怠于维护公司利益的，则股东有权提起派生诉讼。

公司法规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合法定程序条件的股东可以依照有关规定向人民法院提起诉讼。

第四种情形是公司监事本身有公司法第一百五十条规定的损害公司利益情形的,符合法定条件的股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；或者在前述公司治理机关拒绝行使诉权的情形下由其自行提起派生诉讼。

（二）提起派生诉讼的股东应当具备的法定条件及程序性规则。

第一，股东应当具备的法定条件。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;

第二，股东提起派生诉讼的前置条件。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事；或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者是自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，则股东有权提起派生诉讼。

第三种情形是情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权提起派生诉讼。

（三）股东派生诉讼的法定特性。

1.根据公司股东派生诉讼制度的内在结构，凡是提起股东派生诉讼的，该类诉讼的原告必须是股东以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。其目的必须是为了公司的利益，诉讼利益最终归结于公司享有，但诉讼风险则由涉诉股东承担。

2.在股东派生诉讼中，不针对涉诉股东而设定担保义务，这是因为派生诉讼具有公司内部治理方面的“公益性”。该类诉讼的特性与股东对公司决议存在异议而提起的公司决议效力确认之诉或撤销之诉完全不同，因为后者是为了股东“私益”而设定的救济制度。

3.股东派生诉讼与合同法代位权诉讼制度存在法理上的内在关联。

合同法规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。这就是代位权制度的基本内容。

根据合同法规定，债权人代位权之诉是债的保全制度的一种具体形式。在一般情况下，债权人本可以对自己的债权自由支配。但是，在债权人又作为另一债权人的债务人时，如果其放弃或怠于行使自己的债权而影响到对他人债务的清偿能力的，法律为保全他人的债权，准许债权人的债权人代位行使前者的债权。

股东派生诉讼中，当公司利益受到侵害时，公司自身以及公司的治理机构、公司高管层均有权利或义务决定有关诉讼事项；同时，公司股东的质询权、监督机构的监督权等受到侵害时，公司治理机关也有权利、有义务作出司法救济的决策。但是，诚如合同法代位权制度的涉诉背景一样，当公司的治理机关及相关责任人像代位权诉讼中的债务人那样“怠于”履行职责的，则赋予股东“代位”诉权是完全必要的。

应当注意的是，公司法第一百五十二条关于“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”的制度是股东“自益性”诉讼，而不属于股东派生诉讼的范畴。因为股东自身权利受到侵害并寻求司法救济的诉讼事项与为了维护公司利益所提起的派生诉讼之法律基础完全不同。

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公司担保诉讼法律问题

（一）普通公司担保制度。

新旧公司法相比较而言，有一个重大的立法价值观方面的修正。旧公司法采取了严格限制甚至排斥公司对外担保的立法态度，而新公司法完全放开了对公司担保的禁限性规定，认为公司是否为他人提供担保属于公司自治范围内的事项。

因此，新公司法是从公司治理的角度来规范公司担保的。这一制度集中地体现在公司法第十六条中，即公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

不仅如此，公司法还“解禁”了公司为其股东或者实际控制人提供担保的规定，但设定的限制性条件有三项：一是必须经股东会或者股东大会决议；二是前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决；三是该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

也就是说，公司法本身不禁止任何类型的公司担保，但在涉及不同主体身份时对公司担保决策机制的要求是不同的。

（二）公司管理层违反公司治理制度而越权提供担保的法律效力问题。

笔者认为，此类情形应当适用“内外有别”的原则来进行效力确认。如果公司为内部股东提供担保的，则应当严格按照公司法及章程的规定履行内部决策程序，否则该类越权担保应当归于无效或可撤销。

反之，公司管理层越权为外部第三方债权人提供担保的，则不得否认该担保效力，但有证据证明该债权人与公司管理层之间存在恶意串通等非法行为的除外。至于在公司内部则可以追究管理层的违规行为所应当承担的民事或其他法律责任。

应当注意的是，担保法《解释》第四条关于“董事、经理违反《公司法》（旧法）第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定已经被新公司法所实质性地废除，在司法实践中不应当再具有适用效力。

参照最高法院合同法“解释二”的规定，确认合同无效的依据是违反效力性、强制性规定。由于旧公司法第六十条及新公司法第十六条均不属于“效力性强制性规定”，故其对担保合同的效力不发生直接约束力。

（二）经营性担保与裁判规则

1.经营性担保的决策程序。

经营性担保是指专门以提供对外担保服务等“有偿担保”为经营内容的担保公司所实施的担保行为。

与普通公司担保的决策机制不同，即普通公司担保需要董事会、股东会或股东大会就单项担保作出决议；但作为经营性担保公司是否需对每一项担保业务逐笔作出董事会或股东会决议，此举归根结底是一个公司自治的问题。如果公司章程或股东会决议本身概括性地授权经营层具有直接作出担保决策的权利时，则无需对每笔担保行为逐项进行决议。

根据有关金融监管制度规定，融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。很显然，该禁止性条款与公司法的公司担保制度直接冲突。根据公司法规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。显然，只要有限责任公司的“股东会”或股份有限公司的“股东大会”作出同意该类关联担保“决议”的，有关立法文件没有必要对此作出禁止性或否定性评价。因此，公司法并未限制关联公司的内部担保行为；相反，其属公司法所支持和保护的一种公司自治行为。融资性担保公司的母公司就是该融资性担保公司的股东，或者即便其没有“股东”身份但依然可以通过相关协议安排而成为融资性担保公司的实际控制人，故监管部门与上位法冲突的监管规定在司法实践中应当排除适用。

2.公司管理层违规担保的法律效力及其责任问题。

笔者认为，所谓“违规”担保意指违反公司内部规定主要是公司“章程”等涉及公司自治规范的担保行为。对于第三方债权人而言，其完全可根据合同法表见代理制度进行维权。这就意味着，公司管理层越权担保行为之效力是不会被轻易否决的。同时，合同法的表见代表制度规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，表见代表的效力更难以被否认。

具体到经营性担保公司而言，其自身的性质表明对外担保是其主要的经营性业务，是有偿民事法律行为，此点完全不同于普通公司担保的无偿性。因此，无论担保公司的内部决策程序是否正当，债权人完全有理由对其管理层和法定代表人的“代理”与“代表”效力给予高度信任。显然，担保公司不得以其管理层超越经营范围或违反公司决策程序而否认其担保责任。

司法实践中，公司对管理层越权担保行为往往以“效力待定”这一合同法制度进行抗辩，笔者认为此种观点不能成立。

因为以“效力待定”制度进行免责的基本法理逻辑是，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。解析这一制度的本质特性可以得出结论：其中隐含的真正权利人是“被代理人”，即在特定条件下赋予合同的“义务方”以“拒绝追认”的权利来否定自己的义务。虽然，合同法同时规定权利人可以催告被代理人在一个月内予以追认。但是，这种催告权没有什么实际价值。因为被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

也就是说，如果将越权担保合同的效力状态视为“效力待定”的合同，则实质性地掌控该合同是否具有约束力的主体将是“担保公司”这一义务方。担保公司完全可以通过明示的或“默示”的拒绝追认来对抗债权人。这种对抗必将与其经营性担保合同的有偿性、对价性及其固有的商业存在价值发生冲突，等于赋予了担保公司以规避其法定责任的制度性依据。

因此，在成立“表见代表”和“表见代理”情形下的合同效力本身就是法定有效的。此时，根本不存在担保人可凭借“效力待定”制度中的“追认权”来对抗担保合同效力的法律空间。

由于非法金融业务活动十分猖獗，严重干扰了正常的金融经济秩序，故必须予以依法清理。但是，以公司、企业为主体的某些非法集资事件进入刑事侦办领域后，由于没有重视公司清算机制在非法金融债务处置中的作用，导致以行政权为主导的部分金融“打非”活动存在与公司法制度直接抵触的情形。

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非法金融事件与公司清算机制

1.公司、企业金融债务事件中应正确适用行政与司法处置之程序机制。

国务院曾出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，主要任务是取缔非法金融组织，打击和清理非法金融业务活动。该《办法》授权地方人民政府负责组织、协调、监督与取缔上述违法金融组织和行为的有关工作。

笔者认为，国务院《办法》虽然赋予了地方政府在取缔违法金融组织和违法金融活动中的行政主管权，但不等于政府获得了替代债权人行使债权处置的权利，更不等于政府可以获得对企业债权、债务清理的准司法裁判权；也不意味着司法主管权应当主动回避行政权而对此类金融债务事件的受理予以排除，而是应当按照十八届“四中”全会精神，尽快设立“有案必立”的受理机制。

实务中，已经明显地反映出行政处置机制的缺陷：没有严谨的债权、债务清算程序机制，易于忽视对债权人的合理、合法的保护。而且，有关企业债务危机事件中往往涉及巨额企业负债，其债权人众多，呈现出明显的“资不抵债”之法律状态，这本是破产法所应当调整和规范的事项。其合法的工作组织应是经司法程序产生的“破产管理人”而不是以行政职权产生的政府工作组或“打非办”之类的临时机构。

更为严重的是，行政处置程序中往往不顾及企业的债权资产，仅以现有资产为限对债权人进行清偿。此举明显地诱导债务人或负债企业的实际控制人设法“逃债”，不但在案发前大量转移资产，而且隐匿企业债权，逃避可供清偿资产的范畴。

合法的处置方式是，当政府对非法金融组织处置完毕后，应当将涉及债权、债务的清理工作移交司法机关处置，而不是政府有权直接开展企业债务的清算工作。当然，引发债权人异议的主要原因除了“清偿率”过低之外，警方的刑事侦办权在清算领域的不当扩张是另一重大因素，因为此举显然难以避免债权人对能否得到公平清偿的担忧。

2.行政处置中存在无合法根据地“否决”企业既有清偿行为效力的现象。

实务中，“利息抵本、只还本金”的处置方式是“打非办”对企业开展清算的一个重要处置原则，其法律效力存在严重瑕疵。

上述处置原则表明，如果发生企业债务危机，债权人不但无法按照此前的合同法律关系享有相应的利息收益权，反而对已经获取的利息也可能被确认为无效并被抵偿本金，从而等于免除了负债企业的利息责任，等于债权人为债务人无偿提供了资金，显然不公。而且，即便按照无效合同的处理原则，资金占用方亦必须承担资金占用成本---“利息”的清偿责任。

3.应当尊重和执行公司法所设定的有关企业债务清算的正当程序机制。

笔者认为，无论是行政处置或是司法清算机制，其根本的执法与司法价值观应当是为最大限度地保护债权人的合法权益。相对于行政处置方式，采取司法清算机制或破产与重整程序对保护债权人而言更为有利。因为如果单纯涉及违法金融组织及违法金融行为取缔工作的，应当由地方政府负责；但涉及公司企业解散和清算的，应当按照公司法由股东及债权人自行清算；或者由债权人申请司法清算；或者由负债企业、债权人申请进入破产程序，并按照是否具有破产与重整的条件进行处置。

因此，地方政府应当切实履行行政法治责任，不应越权主管前述三种类型的企业债务清算程序，而应当在先行处置有关事件后将非法金融事件中的债权、债务处置权移交人民法院主管。

前文论及，对非法金融事件进行处置时，必须分别适用“行政取缔”与“司法清算”两种不同类型的工作机制，才能最大限度地在程序合法的体系下对债权人给予相对充分的保护。下文以公司、企业涉及非法金融债务事件时适用公司清算制度为例，对公司清算的正当程序机制进行解析。

1.应明确一项法律适用规则，即当非法金融事件中的债务人为公司制企业时，其可以直接适用公司法清算制度；当负债企业为非公司制企业时，则其可以参照公司法清算制度，或者直接适用破产法制度来进行破产清算与企业重整工作。

2.债权人会议在非法金融事件的司法清算程序中应当具有决策权主体地位。

笔者认为，司法清算中必须平等保护所有债权人的法律地位，必须以保护债权人的合法权益为首要价值观；债务处置方案必须合法且应当获得债权人会议的认可。司法清算机制的重要特点是，债权人会议的决议对于全体债权人均有约束力，这样就可以通过司法裁定的既定力来维护地方非法金融事件中的社会稳定。

但行政处置中，债权人的各类程序性或实体性权利往往被有意剥夺或是被忽视，从而在行政处置中再次制造出新的“不稳定”因素。这是由于行政处置中处于主导地位的是政府及其工作组；而司法处置中的权利主体则是由债权人组成的债权人会议或债权人委员会。债权人会议不但可以在程序性权利中行使对企业债权的核查权、对管理人的监督权以及决定负债企业的营业权，而且在实体权利中有权决定债务重整计划或和解协议，可以决定破产财产的管理、变价方案，最主要的是可以决定破产财产的分配方案。

司法清算程序可以最大限度地使得负债企业资产价值最大化。在企业解散清算制度和破产制度中，法律赋予了清算组和破产管理人十分广泛的“追收权”，不仅可以追收负债企业既有的资产类债权，而且可以追收企业股东的未出资资本金，且不受出资期限和诉讼时效的限制。同时，对债务人在中华人民共和国领域外的财产亦可发生追收效力；破产企业的债务人或者财产持有人故意违反规定向破产企业清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其向破产管理人的债务清偿或者财产交付义务。

在司法权的主导下，资产处置工作必须及时、公开、真实地进行有关信息披露；应当纳入清算的资产包括动产、不动产、债权、股权、矿业物权、知识产权以及其他财产权等所有资产，以及公安机关在刑事侦查中追赃到位的资产和其他属于负债企业的资产。

3.司法清算机制可以从程序上保障债务重整与和解的救济权。

债务重整与和解的最大优势是，可以避免负债企业与债权人“同归于尽”，反而可以为企业再次重生发挥“放水养鱼”的功效，从而最大限度地扩大债权人获偿的几率与效益。如主要债权人与负债企业达成“债转股”协议的，则等于既保护了债权人的投资权，又避免了负债企业“死亡”的法律风险。

司法清算的另一优势是，可以合理区分不同债务环节，尊重不同债务法律关系的独立性。诸多民间资本债务危机事件中，往往存在多重且连环的债务合同法律关系。与负债企业直接发生融资关系的只是一线债权人。此时，司法处置程序中只能处置一线债权人与负债企业之间的债务关系，而不能笼统地将二三线债权人纳入处置范畴，更不能随意切断对“三角债”或连环性债务的合法债务链条。因为，一线债权人与其身后的二三线权人之间的合同法律关系是具有独立效力的。

最后，司法清算机制可以撤销个别违法清偿行为，公平保护全体债权人。即法院受理破产申请后，债务人对个别债权人于破产前一定时期及破产程序启动后的债务清偿行为无效。其管理人有权申请法院撤销并行使追收权，从而保障各债权人的公平受偿权。

自2014年3月1日起，在新公司法背景下能否追究公司原始股东有关资本抽逃、虚报资本和虚假出资的刑事法律责任，是公司投资人及债权人所关注的一项重大问题。

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对公司股东之资本性犯罪制度的重大立法修正

公司法第四次修订前，无论是针对公司原始股东或其实际控制人，均可追究其上述各类刑事法律责任。但是，在公司法最新修正案生效的立法背景下，股东未履行出资义务或履行出资义务后又撤走出资的，是否可以再追究其刑事责任？

答案是部分否定、部分肯定！

即此类行为发生在实缴资本制公司的，则应继续追究行为人之刑事责任；如发生在认缴资本制公司，则不再构成犯罪。

在公司法未修订前，刑法上原有的虚报注册资本罪、虚假出资罪与抽逃出资罪等三项资本性犯罪是打击股东犯罪、保护公司法人财产权的重要法律制度。该三项罪主要针对的行为是，“虚报注册资本罪”主要打击申请公司登记时，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为；“虚假出资罪”和“抽逃出资罪”主要惩治的是公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资；或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。该三项资本性犯罪构成中均同时规定了“单位犯罪”形态，其存续的法律价值事实上包括对债权人的间接保护。

2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过了关于修改《公司法》的决定。其对公司资本制度的修改中影响刑事犯罪构成的主要内容是，将注册资本登记制改为“认缴”登记制为主；即除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴另有规定的外，取消了关于公司股东（发起人）应当自公司成立之日起两年内缴足出资，投资公司可以在五年内缴足出资的规定；取消了一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定。公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程。

应该说，如果单纯地以上述修正案还不足以得出可以放弃追究违规资本行为刑事法律责任的结论。但是，全国人大常委会于2014年4月24日进一步明确作出《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，其内容为：“全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题，解释如下：刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”。

这一立法解释意味着，只要某公司不是实行资本实缴登记制，则其股东即便存在虚假出资、抽逃出资及虚报注册资本三项违法行为，也不再构成资本性犯罪。

据不完全统计，目前我国实行实缴登记资本制的公司类型有银行业金融类公司；非银行性金融企业及单项法律规定实行实缴资本制或最低资本制的公司。诸如，各类银行；财务公司、担保公司、小额信贷公司、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构及拍卖法中规定设有最低注册资本制度的拍卖公司等约28类行业企业。

司法实务中必然会牵涉的一个问题是：公司法最新修改决定是2014年3月1日施行的；全国人大常委会的立法解释是2014年4月24日发布的，那么在公司法修改及立法解释发布前行为人所实施的前三项资本违法行为是否应当被继续追究刑事责任？

答案是否定的！因为刑法“总则”有关于“从旧兼从轻”的刑法适用原则，故实际上已经无法追究原始股东及其实际控制人之抽逃出资等刑事责任了，但其民事责任及行政责任并不能得到免除。

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公司资本制度改革对公司法人财产权及债权人保障机制的影响

2014年2月7日，国务院发布了国发〔2014〕7号文《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》，这是公司法被全国人大常委会修改后在国务院层面得以执行的体现。

《方案》除了将注册资本登记制改为以“认缴”登记制为主，以“实缴”登记制为辅的新型公司资本制度外，还放宽了注册资本登记条件，取消了有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例；不再限制股东（发起人）的货币出资比例；简化了登记事项和登记文件；有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为公司登记事项；不再需要提交验资报告。

上述资本制度改革意味着公司在“零资本”情形下也可以设立，这对传统公司法意义上的“公司法人财产权”制度构成严重冲击。可以预测，在未来司法实践中，由于投资人认缴资本的“缴付期”完全由公司投资人自行决定，故必然会引发公司在没有实收资本情形下如何向公司债权人承担清偿责任的冲突问题。显然，当股东“认诺”的资本缴付期尚未届期时，其至少在公司法层面中不存在资本缴付的违法性。那么，一个没有实收资本或实收资本不足的公司，如何能保障债权人的合法利益？

笔者认为，公司法面临着再次被修订的法律空间，最为关键的是必须限定股东认缴资本的缴付期。有关司法解释在公司法修订前应当对如下司法实务问题给以关注：一是在股东“认诺”的缴付期未到来前但遇有公司债务不能清偿时，则公司的股东应当按照其认缴的股权比例承担连带清偿责任；二是设定有条件的资本提前实缴制度，即当发生公司债务不能获得有效清偿的情形下，股东对公司资本的认缴期自动缩限或自动届期；三是债权人可以启动破产清算程序机制，则投资人的资本交付义务视为已经届期。

必须应当注意的是，应当明确排除执行部门利用执行裁定权而直接追加股东为被执行义务主体的做法。因为股东的出资义务是否应当提前履行必须根据实体审查结论作出，这是专属于司法审判权的处置范畴，而执行权代行司法审判权是没有充分的程序法根据的。

上述关于进一步从立法及司法解释方面完善公司法人财产权制度的合理根据在于，一方面必须在立法价值观方面贯彻优先保护债权人利益的原则，否则本次公司法的修改无疑会将公司治理推向“皮包公司”合法化的恶法境地；另一方面是，国务院《方案》的核心制度本身表明，在放松市场主体准入管制的背景下，并没有免除投资人的最终资本实缴责任。仍然强调公司股东及发起人应当以其认缴、认购的出资额为限对公司承担责任；公司股东（发起人）对缴纳出资情况的真实性、合法性负责。

新的公司法制度要求全体投资人必须高度重视公司自身的治理机制，完善内部治理结构，强化主体责任。公司股东、发起人应正确认识注册资本认缴的责任，理性作出认缴承诺，严格按照章程、协议约定的时间、数额等履行实际出资责任。

关于公司年度检验制度的修改对于公司投资人而言也是一柄“双刃剑”。如果公司经营状况不佳但公司又公示了具有虚假性的《年度报告》，则构成对潜在的可能与公司发生交易行为的不特定第三人的欺诈。此后，一旦发生民商事纠纷，则公示的《年度报告》可以构成确认公司责任的法定依据；如果业绩不佳，则公司《年度报告》公示后可能导致其丧失大量的交易机会。

因此，未来的公司、企业之投资人和管理层应当将重点治理方向放在对公司优秀业绩的追求方面，同时必须坚守如实报告的底线。否则，一旦发现虚假年报的，有关责任人及公司本身将面临着严重的法律责任。

2014年10月1日起施行的第654号国务院令《企业信息公示暂行条例》中，设置了企业不履行诚实公示义务的法律责任制度。

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公司信息公示之法律责任机制

企业信息公示义务主要体现在年报中，其最为关键的三项信息是出资与股权设定状态；股权流转信息及该《条例》第九条第（七）项关于“企业从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额信息”等核心财务信息资料。由于本条前六项规定的信息是必须向社会公示的，而只有第七项信息由企业选择性公示的内容。而且，公民、法人或者其他组织申请查询企业选择未公示信息的前提条件居然是“经企业同意”。显然，本条制度设计在实务中会诱发企业欺诈性道德危机。

为了预防和惩戒企业公示虚假或欺诈信息，现有制度性规定包括：县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制，在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中，将企业信息作为重要考量因素，对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。

笔者认为，对企业虚假与欺诈信息进行惩戒的另一途径是司法裁判规则所体现出来的价值观。必须要让虚假信息之公司投资人最终承担有关法律责任，否则在现有公司资本制度下，存在公司法人财产权被架空且债权人权益无法得到保障的重大法律疏漏。这就意味着，与公司发生经济往来的市场主体，必须在交易前作相应的尽职调查。否则，该市场主体在明知交易相对方公司没有实收资本，却依然选择与其交易，此举等同于自甘风险，极有可能遭到债务人公司及其股东的抗辩。

对于可能产生的虚假年报问题，资本制度改革方案设定了企业对年度报告之真实性、合法性负责的责任机制；同时，工商行政管理机关可以对企业年报公示内容进行抽查。责任倒查机制包括，经检查发现企业年度报告隐瞒真实情况、弄虚作假的，工商行政管理机关依法予以处罚，并将企业法定代表人、负责人等信息通报公安、财政、海关、税务等有关部门。对企业法人本身也有责任追究机制，即对未按规定期限公示年度报告的企业，工商行政管理机关在市场主体信用信息公示系统上将其载入经营异常名录，提醒其履行年度报告公示义务。

可以肯定地说，企业信息异常名录机制对该企业开展后续经营活动必然会产生重大消极影响。如果交易相对方在此种情形下仍然选择与异常名录企业交易的，则司法权在确认有关责任分配时应当考虑异常名录企业交易相对方的“非尽职审查”之责任。如此，则可以通过影响异常名录企业之交易机会的机制倒逼企业必须守法经营，避免自身被登入异常名录范畴。这也正是本次公司资本制度改革的一个价值追求。

笔者认为，公司治理必须以公司决议为决策主导机制，并通过公司决议来变更工商公示登记信息，而不是相反以工商登记信息来制约公司决议机制。因此，股东与公司、股东与股东之间因工商登记争议引发民事纠纷时，当事人应当依法向人民法院提起民事诉讼寻求司法救济。当事人或者利害关系人依照人民法院生效裁判文书或者协助执行通知书要求办理工商登记的，工商行政管理机关应当依法办理。很显然，本次资本制度改革导致工商部门在行政许可制权方面大幅度地进行了职能限缩。

总体而言，国务院《方案》的整体价值观改变了原有公司登记制度体系下工商机关将其对企业有关事项的登记权视同行政许可权的认知；要求工商机关尊重市场主体民事权利，对工商登记环节中的申请材料实行形式审查，并明确地追求将政府对市场主体和市场活动监督管理的行政职责与企业自身的民商事争议机制区分开来的新型法治政府价值观。

作者：师安宁

来源：大成律师事务所