原创之法律随笔：公开发行、非公开发行以及定向增发的关系

    1、首先“非公开发行”是和“公开发行”相对应的一个概念。根据《证券法》第十条的规定，下列情形之一的，为公开发行：“（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”需要特别注意的是，如果向特定对象发行证券，只要累计超过200人的，也视为公开发行。所以，向特定投资者发行股票，也并非就一定构成非公开发行，还可以构成公开发行。
     2、应该说有关上市公司非公开发行再融资的主要规定是《上市公司证券发行管理办法》（证监会第30号令）、《上市公司非公开发行股票实施细则》（证监发行字〔2007〕302号）。根据302号第三十七条的规定：“非公开发行股票的特定对象应当符合下列规定：（一）特定对象符合股东大会决议规定的条件；（二）发行对象不超过十名。发行对象为境外战略投资者的，应当经国务院相关部门事先批准。”
     3、严格地讲，“定向增发”并没有任何法律法规对其进行准确定义，它只是我国证券市场上的一种通俗称谓。定向增发是与《上市公司证券发行管理办法》第13条关于“向不特定对象公开募集股份（简称“增发”或“公开增发”）”的规定对应的。
       综上所述，非公开发行是向不超过10人的特定对象发行，一定属于定向增发（所以，你说的非公开发行属于定向增发没有错）。但是，反之则不然，定向增发并非一定等同于非公开发行，它可以是向不超过10人的特定对象发行，这个时候属于非公开发行；也可以是向10人以上、200人以下的特定对象发行；还可以是向200人以上的特定对象发行，这个时候就属于公开发行了。所以，定向增发并非一定就是非公开发行，它也可以是公开发行。那么，在实务中，由于历史的原因(《办法》2006年才出台，增发、非公开才予以明确)，也由于定向增发超过10人，甚至超过200人比较少见，证券市场把上市公司非公开发行和定向增发一直等价混用。
    另，《再融资管理办法》(征求意见稿)并没有出台，而是被上述的《上市公司证券发行管理办法》（证监会第30号令）、《上市公司非公开发行股票实施细则》（证监发行字〔2007〕302号）所取代了。