为夏洛克辩护的法学家1

                                                                                       　　不错，这里所说的夏洛克，正是莎士比亚在戏剧《威尼斯商人》中塑造的著名反面人物，那个叫喊着要割下债务人一磅肉的犹太商人。莎翁生动形象的描绘，使得夏洛克名列欧洲文学史四大吝啬鬼排行榜，而且据说排名第一。夏洛克排名靠前的原因不难理解。在很多情况下，吝啬的个性顶多让人感到不快，但算不上一种罪恶。但夏洛克奔着取人性命的目的，坚持要割债务人的肉，即使对方已经同意以三倍数额返还当初的借款，他也不让步，这已经不是吝啬，而是凶残了。严格来说，把夏洛克说成吝啬鬼，并不准确，至少在这起案件中，夏洛克面临的指控并不是过于吝啬，而是他利用自己的债权人地位对债务人复仇是否正当的问题。
　　阅读或观赏过《威尼斯商人》的都知道，莎士比亚在剧中通过各种方法塑造了安东尼奥与夏洛克这一正一反两个鲜活的人物形象。即使对基督徒来说，有息贷款也不违法，但安东尼奥坚守无息贷款的原则。这种基督徒的慷慨美德与夏洛克依靠高利贷营生的贪婪形象，形成鲜明对比。另外，安东尼奥为了促成一对有情人成为眷属，以自己的一磅肉为担保，向夏洛克借款，与这种高尚的利他主义动机相对，夏洛克则是出于除掉安东尼奥这个妨碍其高利贷营生的商业对手的险恶用心而借款。二者相比，善恶分明。对夏洛克这个“铁板钉钉”的恶棍，居然还有法学家为他辩护？是谁，用心何在？
　　为夏洛克辩护的是大名鼎鼎的德国法学家鲁道夫·冯·耶林。一八七二年，耶林应维也纳法律协会的邀请，发表了一场学术演讲。以此次演讲稿为底本写成的《为权利而斗争》一书（耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，法律出版社一九九四年版。本文所引耶林的论述，均来自这一译著），在出版后引起巨大反响，光是在德国就重印二十多版，该书被翻译为十七种不同的文字在世界各地出版发行。在中国大陆和台湾，梁慧星教授和王泽鉴教授分别在各自极富影响力的民法教材开篇之处都大段节录该书精华，给予很高评价。
　　在《为权利而斗争》一书中，耶林选择了一个出人意料的角度，分析了《威尼斯商人》中的这个著名案件。他站在夏洛克的立场上，为其做了强有力的辩护，并且对夏洛克在诉讼中的失败，表达了深厚的同情。
　　耶林认为，夏洛克在诉讼中所依据的是“权利就是权利”这一不可辩驳的原则。只要拥有权利，就应该得到法庭支持，至于说当事人主张权利背后的动机善恶问题，与此无关。虽然“为割下安东尼奥身上的一磅肉而驱使夏洛克走上法庭的是憎恶和复仇心”，但法律并不关注行为人的动机，“从诗人让夏洛克说出的台词中看，不管是从他口中道出，还是从别人的口中道出，无疑同样是真理”。夏洛克在法庭上的陈词：“我问他要的这磅肉是我花大价钱买的，它属于我，快给我，如若不然，我要诉诸国法！威尼斯城邦的法律等于一纸空文吗？”这些话，在一般人看来，完全是恶徒的叫嚣，但耶林认为这是权利者主张权利的呐喊之声：“自这数语道出的瞬间，案件从夏洛克主张个人权利急转为涉及威尼斯的法律，将这数语道出之时，这个男子汉表现出多么力量强大，威风凛凛！”
　　对于冒名顶替的法律博士鲍西娅通过解释技巧（诸如割肉不能流血，只要流一滴血，夏洛克就是违约，甚至是谋害性命，另外就是必须割一磅肉，一点不能多，一点也不能少，等等），使夏洛克的权利主张落空，耶林进行了严厉指责，认为这是一种“卑劣的机智”。对于夏洛克的失败，耶林给予了深深的同情：“狼狈地败下阵来的不是犹太人夏洛克，而是无望地谋求法律庇护的、处于最下层的中世纪的犹太人典型形象。”不仅如此，他还指出：“夏洛克命运的无可逆转的悲剧并不在于法排斥了他，而在于作为中世纪犹太人的他怀有对法的信仰。”这种信仰表现为，他相信法官不会屈从于主流社会中流行的道德偏见，他相信白纸黑字的法律会得到平等适用。但法庭审判的最终结局却完全相反，“败局如晴天霹雳降临到他头上，迷惘被驱散，赋予自己的权利又被骗走，他终于领悟犹太人被置于法律的保护之外”。
　　必须要结合耶林演讲的主题，才能理解他对夏洛克的支持与同情。《为权利而斗争》一书反复强调这样一种观念：法的实现在很大的程度上依赖于个体为实现和捍卫其权利而进行的斗争。为权利而斗争是权利人不可推卸的道义上的责任。在耶林看来，那些在自己的权利遭到侵害时，沉默无语、忍气吞声的人，形同战场上的逃兵，是懦弱自私、不负责任的表现。正是在这样的背景下，反派人物夏洛克，被耶林转化为“为权利而斗争”的正面形象，一个遭受了法官不公正对待的悲剧人物。
　　虽然耶林的辩护与大多数人的道德直觉相冲突，但这并不影响他基于这一辩护，阐发了一个深刻的法律理念。权利就是权利，即使很不凑巧，权利的拥有者，依据我们的道德判断是一个坏人，他的权利仍然应该得到尊重。法律应该平等适用于每一个人，不允许法官根据其好恶“选择性执法”，如果那样，法律的确定性将荡然无存。耶林认为，夏洛克个人的权利与威尼斯的法律密切联系在一起，当夏洛克（一个遭受社会主流道德歧视的犹太人）的权利因为法官的偏见而丧失时，威尼斯的法治其实也崩溃了。
　　为夏洛克所做的辩护，是理解耶林《为权利而斗争》核心思想的入口。但要把耶林的观念说清楚，就必须分析作为欧洲近现代法律思想中的“权利”概念，否则难以理解耶林为何提出“为权利而斗争”的命题。在大多数欧洲语言中（英文的right一词是个例外），对应汉语中“权利”一词的术语是“主观的法”（diritto soggettivo，意大利文;droit subjectif，法文;subjektive Recht，德文）。与这种“主观的法”（也就是权利）相对应的是“客观的法”，指的是一国客观存在的法体制。由此可以提出的问题是，为什么欧洲国家的学理，要在“主观”和“客观”两个不同层面上来理解法，而且似乎还更加注重权利（主观的法）？
　　这与欧洲近现代法律观念中，关于法秩序建构的基本机制的认识有密切联系。如果把“法”理解为一种社会治理机制，那么在建构“通过法律的社会治理”时，任何国家都会在“管制型的法秩序”与“自治型的法秩序”之间做出选择。所谓管制型的法秩序是指主要由国家发号施令，制定强制性规范，并且依靠国家对违法行为的制裁和追究来确保社会成员对规则的遵守，从而形成法秩序。所谓自治型的法秩序，则是最大限度承认私人自治（private autonomy），允许私人自主调整相互之间关系，依靠私人维护其利益的动机，彼此监督对规则的遵守，通过提起民事诉讼来追究违规者的民事责任，从而形成法秩序。管制型的法秩序是集中的、纵向的，而自治型的法秩序则是分散的、横向的。具体到法律体系的建构而言，管制型的法秩序往往体现出公法优先的特色，自治性的法秩序则弘扬私法优位的理念。虽然说任何国家法秩序的建构，不可能单纯依赖其中一种，而必然是两种模式分工配合，但不可否认的是，特定的国家，基于自身基本的社会、政治、经济模式，的确会在二者中选择一种作为法秩序形成的主导模式。