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新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定：'申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出'，第一百九十七条规定'人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼'。这两条新的规定，初步解决了多年以来担保权人如何依据《物权法》第一百九十五条实现担保物权的程序问题为债权人便利、快捷地实现自己的债权提供了程序法上的法律依据，实现了实体法与程序法上的衔接。然而，从具体司法实践操作来看，这两条新的规定仍有需要进一步明确和完善之处。宿迁市中级人民法院2009年9月18日出台了《关于担保物申请执行的审查规程》，笔者结合宿迁市与沭阳县两级法院三年多来的司法实践，侧重从程序的角度对担保物权的非讼实现途径进行研究。 一、我国现行法律关于担保物权实现途径的相关规定 根据我国相关法律，目前，担保物权的实现在司法实践中主要有三种途径：一是通过公证机关公证具有强制执行力的公证文书来申请强制执行；二是通过诉讼途径来实现，要求确认债权，享有对担保物的优先受偿权。三是通过非讼途径申请拍卖、变卖。 （一）通过公证机关具有强制执行力的公证文书来申请强制执行 从目前的实践来看，主要有两种情形，一种是允许对债权合同的从合同即抵押合同赋予强制执行力。如《江苏省公证条例》第二十五条规定：经公证并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书中约定的下列给付义务，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行：（一）借款合同、还款协议（含具有还款内容的无名协议）以及债务人一方出具的还款承诺书中债务人所承担的还款义务；（二）借用合同、赊欠货物的合同、还物协议中债务人返还或者给付标的物的义务……前款第（一）、（二）项给付义务上设有抵押、质押或者连带责任保证，担保人愿意接受强制执行并经公证的，适用前款规定。 沭阳法院在司法实践中，遵循当事人自由选择的原则，当事人申请拍卖抵押物的，由审理庭进行审查；当事人申请执行公证文书的，由执行局裁决科进行审查。沭阳法院执行局审查了22件申请执行公证债权文书的案件，公证文书中均对抵押合同赋予强制执行力，申请执行人均为商业银行，审查方式主要是书面形式审查，审查合同当事人情况及抵押合同的成立情况。在22起案件中，2件案件因公证文书存在瑕疵，申请执行人主动撤回了执行申请；3件案件的执行标的系机动车，因机动车下落不明未能执行到位；其余17件均执行到位，被执行人均未对执行裁定提出异议。笔者认为，对申请执行主体申请执行抵押物的案件，债权债务合同、抵押合同已经过公证机关公证，且抵押合同已经过有权机关登记的案件，可以直接由执行局作书面审查后进入执行程序，对于未经登记的其他类需执行担保的案件，即使经过公证机关公证也应按非讼程序进行审查。 （二）通过诉讼的方式实现 在此种诉讼中，往往是要求法院确认原告对被告的债权，同时确认对担保物享有优先购买权，然后以此裁判为依据来申请强制执行。此乃物权法生效前的一种通行做法；在物权法生效后，绝大部分法院直接通过判决或调解的形式确认可以通过拍卖、变卖实现债权。 （三）直接向法院申请拍卖、变卖担保物 债权人根据与债务人的债权债务合同及抵押合同，向人民法院申请执行抵押物，以实现自己的债权。物权法生效后，正式以实体法的形式确立此种途径的合法性。但因相关程序规定不完善，此种方式在执行过程中存在一大问题，即在案件执行过程中，如果被执行人对债权、债务及抵押权的问题提出异议，必须会导致执行程序中止，双方当事人再重新通过诉讼程序解决纠纷；同时如果在法院立案执行后、裁定扣押抵押物前，被执行人故意隐匿、转移抵押权，法院对被执行人将无法通过拒不执行法院判决、裁定罪来追究被执行人的刑事责任。 二、宿迁市两级法院三年来的司法实践 宿迁中院于2009年9月18日出台了《宿迁市中级人民法院关于担保物申请执行的审查规程》（以下称'宿迁规程'），该文件对直接申请执行担保物权的条件、审查程序及处理等方面作出了规定。在该文件出台后，宿迁市中院先后审查了8件担保物权的案件，其中7件裁定准予执行，其中1件调解结案。7件准予执行的案件中，其中1件系申请人在被申请人预期违约情况下的情况下申请，其中1件系被申请人在收到开庭审查传票后未到庭的情况裁定。 沭阳县人民法院在物权法出台后，于2008年5月29日受理了沭阳中小企业信用担保有限公司与宿迁沭光酿酒厂抵押合同纠纷一案，被申请人沭阳县沭光酿酒厂是一主要从事酒精酿造、加工销售企业。因整顿改造、更新设备，需要购买原材料，遂向沭阳县中小企业信用担保有限公司借贷了300万元的流动资金，并于2007年5月17日签订了《贷款担保合同》和《抵押合同》，约定该笔贷款期限为2007年5月24日至2008年5月20日；由沭光酿酒厂以其有权处分的机器设备、厂房为该笔贷款的抵押提供反担保。双方于同年5月17日办理了抵押登记。然而在合同约定的还款日期到来后，沭光酿酒厂未能及时偿付欠款，后双方虽经多次协商均未能就抵押权的实现达成协议。基于此，沭阳县中小企业信用担保有限公司申请沭阳县人民法院依法拍卖、变卖被申请人提供的抵押财产。沭阳法院在接到这一申请后，由立案庭依法对这一案件进行了审查，最终认定该申请符合《中华人民共和国物权法》第一百九十五条的适用条件即'债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产'。该案我院在初步审查认为符合条件后，立案执行，执行过程中对申请条件予以再次审查直接进入委托评估、拍卖程序，案件最终处理完结。 在宿迁中院出台规定后，沭阳法院先后审查了40件商业银行或担保公司依据抵押权申请执行抵押物的案件，其中32件因被申请人下落不明不能直接送达传票，申请人撤回了执行申请，继而提起诉讼，其中1件因被申请人下落不明驳回申请人的执行申请；其中1件因标的超过基层法院立案标准移送中院审查；其中1件因被申请人提出异议，驳回申请人的执行申请，其中5件裁定准予执行。 三、担保物权非讼实现的程序设计 新修改的《民事诉讼法》第十五章'特别程序'第七节第一百九十六条、一百九十七条明确了'实现担保物权案件'的相关程序，其内容具有宏观指导性，是人民法院今后办理实现担保物权案件的根本依据。同时，在具体实践中，也需要对有关程序问题予以进一步明确。 （一）实现担保物权案件的申请主体 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条所指的担保物权包括抵押物权、质权、留置权。 1、抵押权 《中华人民共和国物权法》第一百九十五条已经明确了抵押权的非讼实现条件与途径，因此，抵押权人是当然的实现担保物权案件的申请主体。 2、质权 《物权法》第二百二十条第一款规定：'出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。'据此，出质人是实现担保物权案件的申请主体。 3、留置权 《物权法》第二百三十七条规定:'债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。'此法条规定留置权人的债务人可以作为实现担保物权案件的申请主体。 4、其他物权人 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条还给出了'其他有权请求实现担保物权的人'的规定，那么其他有权请求实现担保物权的人具体指哪些呢？《海商法》、《民用航空器法》规定的船舶抵押权、民用航空器抵押权的权利人，也应可以依据相应法律申请实现担保物权。同时该法条的规定，也为以后的立法留足了空间，体现了立法的前瞻性。 因此，申请实现担保物权的主体主要包括抵押权人、 出质人、留置权人的债务人。但从宿迁市两级法院的司法实践来看，所受理案件均为抵押权人向法院提出实现担保物权的申请，鲜有涉及其他担保物权人案件的出现。 （二）实现担保物权案件的立案管辖 1、立案 对于实现担保物权案件的立案审查，应当是一种形式审查。笔者认为，法院立案庭应在收到申请材料五日内对下列事项进行形式审查： （1）申请人是否具有申请资格。 （2）是否属于本院管辖。 （3）申请人的债务履行期间是否已经届满。申请人向法院申请实现担保物权一般应在债务履行届满时申请。但如果债务未到期，债务人出现了预期违约的情形，债权人是否可以直接依据民诉法的相关条款提出实现担保物权的申请呢？笔者认为，如果担保物权人提供证据证明债务人不能履行到期债权的，法院可以立案审查。这样可以避免因长时间的诉讼导致担保物的贬值。至于证据是否充分，债务人是否有异议，应该在审理庭审查过程中进行审查。 至于申请人申请立案时应当提交的材料，宿迁规程第三条规定：'申请人向人民法院提出拍卖、变卖抵押、质押、留置财产申请的，除提交书面申请外，还应当同时提交下列材料：1、双方当事人签订的担保合同；2、法律规定应当办理抵押物登记的，应提供抵押物登记的相关凭证；3、担保债务已经到期或发生当事人约定的实现担保物权情形的材料；4、担保物客观存在的相关材料；5、抵押权人与抵押人就抵押权实现方式未能达成一致或出质人请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权或债务人请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权的材料。' 笔者认为，宿迁规程规定担保物权人在申请立案时需提交的相关材料是比较客观、详实的，但其中抵押权人与抵押人就抵押权实现方式未能达成一致或出质人请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权或债务人请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权的材料，有些不符合实际。《物权法》第一百九十五条第二款规定的'抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议'的规定，只是为了赋予抵押权人更多的抵押权的实现途径。在债务人不偿还债务的情况下，债务人绝大部分情况下是不配合申请人的工作的；在被申请人下落不明的情况下，申请人根本无法与被申请人进行协商。 对申请人提出的立案申请，应该由立案庭进行审查，但遇到材料不齐或不符合条件的情况，如何处理？宿迁规程第五条规定：'立案庭经审查，认为申请人的申请符合条件的，予以立案受理；材料不齐备的，要求申请人在七日内补足相关材料后予以立案'，第六条规定'立案庭经审查，认为申请人的申请不符合条件的，书面通知申请人不予受理。'笔者认为，如果是材料不齐的，应该通知申请人在适当的时间内补充材料；如果申请人在规定时间不能补充材料或不符合条件的，应该依据民事诉讼法第一百二十三条之规定，裁定不予受理，当事人如果不服不予受理裁定的，可以提起上诉。宿迁规程中采用书面通知的形式作出不予受理的决定，与民事诉讼法第一百二十三条之规定是不一致的，笔者认为是不适宜的。 2、管辖 （1）地域管辖 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定：'申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出'，明确了担保物权的实现属担保财产所在地或担保物权登记地基层法院管辖。担保物权人可以在两个管辖法院之间选择。 笔者认为，对于担保物为不动产的案件，更适宜于担保财产所在地法院管辖，这样更有利于节约司法资源，提高工作效率。在实践中，存在担保物为多个物且分散在数个法院辖区内的，应当根据民事诉讼法的现有规定确定管辖法院，即如果各个法院都有管辖权的，申请人可以选择向其中一个有管辖权的法院提出申请。 （2）级别管辖 因担保物权的非讼实现，双方对涉案内容无争议，从案件本身看属于简易案件，故新修订的民诉法已明确担保财产的受理，由基层法院管辖，已不存在受理法院的层级管辖之争问题。 根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，标的在2000万元以上的案件一般由中级人民法院管辖，对于担保案件标的在2000万元以上或担保物价值在2000万元以上的案件，不再由中级人民法院管辖，将该类案件交由基层法院管辖应该说主要是考虑该类案件不存在争议。但笔者认为，但如果案件影响较大，上级法院可以依据民诉法第17、18、19条以有重大社会影响为由提级管辖，基层法院也可以以同样的理由申请上级法院管辖。对基层法院而言，一方面，管辖是对民事执行权的具体落实，提级管辖可以避免法院之间相互推诿或争夺管辖权；另一方面，提级管辖有利于实现对各级法院受理执行案件的分工与均衡，形成法院系统处理执行案件的整体协调，有利于公正、高效地开展执行工作。 （3）管辖恒定 在司法实践中可能有案件担保物权人依据担保财产所在地申请立案后，担保财产转移出立案法院辖区的情形，笔者认为可以《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第35条规定：'案件受理人，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响'，受理法院可以继续受理案件的审查，不受担保物变动的影响，以减少当事人的诉累；同时也避免被申请人不断变更担保物来规避法院的审查。 （三）实现担保物权案件的实质审查 1、审查部门 实现担保物权案件立案受理后，究竟由法院的哪一个部门进行审查，目前尚没有作出明确的规定。笔者一种意见认为，目前执行局实行分权原则，裁决权作为一种专门的权限分立出来，各级法院都设立了专门的裁决庭或裁决人员，担保物权的实现程序本身是一种相对简易的程序，主要是形式的审查，交由执行局审查，减少了卷宗在庭室移转的麻烦，更有利于实现强制执行的便利、快捷。 笔者另一种意见认为，按照审执分立的原则，担保物权的实现交由民事审判庭审理更为合适。宿迁规程第七条规定：'立案庭审查受理后，以民抵（或民质或民留）字号立案后三日内移送本院民二庭进行实质审查。'作为一种特别程序，结合宿迁市两级法院的司法实践，申请实现担保物权案件由民事审判第二庭庭审查较为适合。 2、审判组织 关于人民法院审理申请实现担保物权的案件是独任审理还是组成合议庭审理问题，笔者认为，基于实现担保物权案件设在新民事诉讼法第十五章特别程序中，对于第十五章中的'一般性的规定'当然适用该程序。新民事诉讼法第一百七十八条规定，'依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。'因此，对于人民法院受理的申请实现担保物权的案件，原则上采用独任审理的方式进行审理，但对于重大、疑难案件，则应当由审判员组成合议庭进行审理。 3、审理期限 关于审理期限，应当适用新民事诉讼法第一百八十条关于人民法院适用特别程序审理的案件审限的规定，即应当在立案之日起三十日内审结，有特殊情况需要延长的，须经本院院长批准。 4、审查方式及内容 新民事诉讼法规定，对实现担保物权案件的办理方式是审查，审查程序应当与审理程序相区别，而且应当体现立法者的立法意图：减少担保物权人的诉累，让担保物权人能快捷、便利地实现债权。 宿迁规程第八条规定：'对申请人的申请进行审查应当听取被申请人的意见，必要时可以召集双方当事人进行听证审查。'但从沭阳法院的司法实践上看，绝大部分的案件被申请人在无法按期偿还债务的情况下，出现了下落不明的情形，如果在此情形下就断然驳回申请人的申请，将使新民诉法的关于担保物权实现的条款落空。因此笔者认为，人民法院主要应对相关证明材料的'三性'进行实质审查，如认为需要的，可以找对方当事人进行谈话；也可以对担保物权与其他权利是否存在等事实依职权进行调查；如果认为确有必要的，可以召开听证会进行听证。经过综合审查评判，如果认为事实清楚，符合法律规定的，即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。 在实践中，经常发生当事人恶意利用诉讼、异议程序故意延长申请人权利实现时间的情形，笔者认为，对于恶意延长或阻断担保物权非讼实现程序的行为应进行惩罚。惩罚方式以罚款为主，并可考虑在征信系统上记载不良记录。 5、审查过程中的调解问题 《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释[2004]12号）第2条规定：'对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应该调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序、婚姻关第、身份确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。'依照此条的规定，特别程序不适用调解程序，但该类案件是否是不能进行调解的民事案件呢？ 宿迁中院于2011年6月9日作出（2011）宿中商初字第00059号民事调解书，对中国工商银行股份有限公司沭阳支行与江苏华嘉精密钢管有限公司抵押权纠纷一案进行了调解，该调解书确认：'一、被告江苏华嘉精密钢管有限公司自愿偿还原告中国工商银行股份有限公司沭阳支行2010（沭阳）字74号、2010（沭阳）字96号商品融资合同、2010年（沭阳）字142号小企业借款合同项下尚欠借款本金共计8217429.69元及利息（利息暂计算至2011年6月6日为258025.23元），于2011年6月20日前还款200万元，于2011年6月25日前还款150万元，于2011年6月30日前还款100万元，于2011年7月8日前还清借款本金及利息（利息计算至还清款之日止）。二、如被告未按期归还上述任何一期款项，逾期利息按双方借款合同约定的利率双倍计算利息。三、原告中国工商银行股份有限公司沭阳支行对2010（沭阳）字74号、2010（沭阳）字96号商品融资合同所附《质押清单》内的质押财产，对2008年沭阳（抵）字040号最高额抵押合同项下的抵押财产折价或拍卖、变卖的价款在被告江苏华嘉精密钢管有限公司未清偿上述担保合同所担保的借款确定的债务范围内优先受偿。四、案件受理费80元减半收取40元，由被告负担。五、双方当事人无其他争议。'笔者认为，这份调解书，确认定了抵押权人对抵押物的权利，含有准予拍卖、变卖的含义，如果抵押人能按调解书履行义务，可减少执行过程中的拍卖、变卖程序，有利于降低司法成本，也有利于更好地化解双方事人的之间的矛盾。故笔者认为，在担保物权的非讼实现过程中应该允许调解的存在，但应对调解的内容予以规范，不能仅约定抵押人还款的期限，而忽略了对抵押合同的审查，导致抵押权人的二次诉讼。 6、准予拍卖、变卖裁定的内容 实现担保物权的程序是一种特别程序，裁定书中的当事人双方称谓不必再使用审理中中的原告、被告，可以使用申请人与被申请人更为合适。 准予拍卖、变卖的文书应适用裁定，而非判决。裁定书应明确准予拍卖、变卖的对象及担保物权人债权可以就担保物权优先受偿的数额。如宿迁市中级人民法院在审查申请人宿迁鼎力担保有限公司申请拍卖被申请人宿迁市信联花卉园艺有限公司抵押物一案，于2010年11月22日作出的（2010）宿中商初字第0155号民事裁定书，裁定内容为：准予对抵押物房屋他项权证证号为宿房湖滨区他项第21号的被申请人信联公司位于宿迁市湖滨新城开发区晓店镇湖滨居委会的该公司院内的四幢房屋及抵押物土地他项权证证号为宿他项（2007）第167号的该公司18666.7平方米的土地使用权进行拍卖、变卖，用于优先清偿申请人对被申请人的530万元债权。 |
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