“刑事实务”可以
作者：付立庆（中国人民大学法学院教授）
来源：《法学》2015年04期，转自“悄悄法律人”公众号 注：为了重点突出，对文章有删节
抢劫罪与强拿硬要型寻衅滋事罪之间的关系一、问题的提出
2013年12月26日22时30分许，被告人孙某驾车行驶至北京市通州区梨园镇海棠湾小区西口掉头时，与被害人刘某某驾驶的三轮车发生刮蹭，双方因修车问题发生口角。孙某随即从车内拿出自制尖刀捅向刘某某的腹部，用拳头捶打对方胸部，并用刀架在对方脖子上要求给其修车，后又从刘驾驶的三轮车内强行拿走现金人民币110元。据被害人刘某某陈述称，案发当晚，其开着黑摩的走到海棠湾西u时，从西口出来向右（北侧）转弯，往前行驶了十几米，然后有一辆黑色汽车从北行驶过来在该路口掉头继续向北走，之后就把自己的摩的撞了。刘某某将车刹住并下车之后，看见汽车前保险杠中间的位置撞在了自己的摩的左后侧尾灯部位。此后下来一名男子，右手拿着一把刀，对自己说：“你他妈赔我钱。”刘某某没说话，对方就拿着刀比划，要往自己肚子上捅，左手还打人，自己就躲，对方把刀架在自己脖子上说：“妈的，你看看我车牌子，你知道我是干什么的吗？”随后，对方就跑到刘某某的摩的上，从中间盒子里抓了一把钱拿走了。
本案中，被告人孙某的行为应如何定性？检察机关以寻衅滋事罪起诉，人民法院也以同罪判决，[1]是否妥当？本案能否认定为抢劫罪？定性上的不同理解，带给我们何种启示？对以上问题的回答，是本文写作的初衷。
二、认定为寻衅滋事罪的逻辑和路径
（一）司法者的基本逻辑
本案虽发生在晚间（22时30分许），但所在位置较为繁华，当时仍常有行人、车辆等来往，因此，行为容易被认定为已经“破坏社会秩序”，从而，司法者就更容易在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”之中去寻找合适的罪名。同时，诸如“你看看我车牌子，你知道我是干什么的吗？”之类的言语，也容易被解读为行为人主观上具有明显的逞强耍横的动机，而这种动机又常被认为是寻衅滋事罪的主观特征。由此，司法者就会在分则第六章第一节的犯罪中进一步限缩，最终将目光锁定在《刑法》第293条。
（二）认定为寻衅滋事罪的具体路径
但是，当司法者试图以《刑法》第293条寻衅滋事罪处罚行为人孙某时，还面临着孙某的行为具体符合该条第几项的问题。
法条之中与孙某的行为最为相似的，是其第（三）项“强拿硬要……公私财物，情节严重”。孙某的行为无疑属于“强拿硬要”（后文亦会涉及，在交通事故摩擦之中，孙某原本即为过错一方，不存在损害赔偿请求权），但是否达到了立法所要求的“情节严重”的标准？对此，2013年7月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条，强拿硬要公私财物1000元以上的，属于“情节严重”。但本案中，孙某事实上仅从被害人刘某某的车上强拿了110元，距离1000的标准尚有不小的距离。因此，认定孙某构成强拿硬要型的寻衅滋事罪，在奉司法解释为圭桌的司法机关看来，存在不小的障碍。
那么，孙某的行为是否能构成其他类型的寻衅滋事罪？确实，孙某的行为还容易被认定为本条第（一）项的随意殴打他人或者第（二）项的恐吓他人。而且，根据本案的案情，结合前述司法解释，只要是孙某持刀殴打刘某某的行为被界定为司法解释规定的“持凶器随意殴打他人”，即符合了根据第（一）项人罪时“情节恶劣”的定量要求；同样，只要是持刀恐吓的行为被认定为“持凶器恐吓他人”，也就符合了司法解释关于本罪第（二）项的定量要求。事实上，本案的判决书虽然没有回避强拿硬要的问题，但主要是着眼于《刑法》第293条第（一）、（二）项而肯定了犯罪的成立。[2]这样，既绕开了“强拿硬要型寻衅滋事罪”需要达到1000元的适用障碍，又可以通过孙某手中的一把刀（评价为“待凶器”）而达到司法解释的定量要求。
可以说，行为人孙某的行为，在确实可能破坏了社会秩序、并且具有逞强耍横动机的同时，也就具有了刑法所规定的寻衅滋事罪的基本特征。不过，就《刑法》第293条具体规定的该罪的几种类型而言，孙某的行为应该是更符合其中的“强拿硬要公私财物”的类型。只是由于无法满足立法上“情节严重”的要求以及由此所派生的司法解释的具体标准，司法者只能“退而求其次”，将目光转向了《刑法》第293条的其他项内容。最终，通过努力，司法者不仅为孙某的行为定性为寻衅滋事罪找到了（所谓的）理论根据，还巧妙地为这一定性找到了司法解释上的根据，似乎大功告成。
三、认定为抢劫罪的障碍及其破除
司法机关的上述定罪逻辑，蕴含着巨大的风险，甚至可以说，存在着重大的问题。
一个显而易见的疑问是，孙某用刀威胁对方，并且跳到对方三轮摩托车上强行拿走110元钱的行为，为什么不构成抢劫罪？对此，一种可能的解释是，孙某的暴力程度并不严重，强取的财物数额又小，就是否成立抢劫罪而言，“情节显著轻微，危害不大”，从而不构成抢劫罪。但明显有别于其他财产犯罪的是，抢劫罪成立并没有“数额较大”或者其他方面的硬性要求，以110元数额太小为由主张不构成抢劫罪，缺乏说服力。真正有价值的疑问，可能是“暴力程度并不严重”这一点。
（一）不定抢劫罪在客观方面的解释及其疑问
事实上，本案的司法机关对于将孙某的行为定性为寻衅滋事罪煞费苦心、积极“找法”，而面对其是否构成抢劫罪的疑问，则并不积极。检察机关未以抢劫罪起诉，审判机关也照单全收，未作定性上的改变而以寻衅滋事罪下判。
1．抢劫罪手段行为的程度要求及其理论支撑
细究司法机关的逻辑，一种合理的解释是，其认为抢劫罪的手段行为“暴力”或者“以暴力相威胁”应限定在最狭义（足以侵害被害人的人身权利）的程度，从而限缩该罪的成立范围，使得真正被评价为抢劫罪的行为能够具有较高的违法性，从而和“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”的基本法定刑相适应。循此逻辑，仅抢到110元钱、也没给被害人造成实际伤害的案件，一旦认定为抢劫罪，则在像本案这样不存在减轻处罚情节的情况下，至少要被判处3年以上的有期徒刑，这是否过重？[3]这种主张会进一步认为，在孙某案中，由于其手段行为尚未达到需要用抢劫罪评价的严重程度，因此就不符合该罪的客观要求。
推广说来，这种主张的基本思路是：如果某罪的刑罚后果严重，则应该对其（基本的或者加重的成立条件）严格限定，以便“罪当其罚”；相反，如果某罪的刑罚后果较为轻缓，则不妨对其成立条件解释的相对宽泛，以周延法益保护。这样的主张意在追求罪刑均衡，可谓用心良苦；在对重罪进行限缩解释时在结论上还是有利于被告人的，也具有道义上的正当性。而且，实践中，往往是一旦判定为是“暴力”或者“胁迫”（以暴力相威胁），则一概认定为抢劫，而忽视暴力的程度；在未达到抢夺或者其他犯罪的数额标准时，更会因为抢劫罪没有数额要求而“就高”消化案件，按照抢劫罪处理，从而增加了抢劫罪的定罪数量。坚持前述“以刑制罪”的立场，也有助于纠正实践中的上述错误倾向。
2．本案中行为完全符合抢劫罪的客观要求
笔者也对这种“以刑制罪”的观念予以认同，但问题是，对罪刑均衡原则的追求需要服从对罪刑法定原则的坚守，这就需要结合案件的事实具体判断，而不能停留于抽象的主张。在将抢劫罪的手段予以必要限定的前提下，仍会发现，像本案这样的“拿出自制尖刀捅向被害人的腹部，用拳头捶打对方胸部，并用自制尖刀架在对方脖子上要求给其修车，后又从被害人驾驶的三轮车内强行拿走现金”的行为，仍旧应该认为是对被害人的人身权利造成了严重的威胁，从而完全符合抢劫罪的客观方面。[4]
（二）不定抢劫罪的主观方面的理由及其反思
本案的司法机关之所以未将孙某以抢劫罪起诉和判决，可能还源于另一担心，即，孙某对于强取刘某某的110元钱，主观上是否具有非法占有的目的？理论上和实务中没有争议的是，抢劫罪的成立在主观上需要有“非法占有目的”。但是，如何判断行为人主观上是否存在这样的目的，却是一个问题。
理论上一般认为，要求“非法占有目的”的取得型财产犯罪，属于直接目的犯，非法占有他人的财物即为其直接故意的意志因素，因此又可称“以结果为目的的犯罪”。对于这种犯罪而言，只要是基于故意实施了客观的构成要件行为，就可推定行为人意欲实现构成要件的结果即非法占有他人的财物；换言之，只要公诉机关证明了行为人系基于故意而实施了客观的构成要件行为，即可推定行为人具有非法占有的目的。就司法实务而言，也就不需要公诉机关再额外去积极证明非法占有目的的存在；同时，既然是司法上的推定，就允许辩护方通过反证“不存在非法占有的目的”而否定推定，进而否定相应犯罪的成立。
结合本案而言，这种反证能否成功，有三个问题值得讨论。第一，本案事出有因；第二，行为人并没有隐瞒身份；第三，只是抓了一把钱，而没拿手机等其他物品。那么，能否依据这些情节反证孙某对于110元钱没有非法占有目的？
1．关于“事出有因”
对于非法占有日的的认定而言，抽象讨论是否事出有因，无助于问题的解决（任何一个犯罪的发生，都有这样那样的原因）；真正有意义的是，具体案件之中的特定的“因”，是否能够成为否定推定、进而否定行为人非法占有目的的根据。比如说，在财产的所有权人出借自己的物品而借用人长期霸占不还的，出借人采用暴力或者胁迫手段强行取回自己所出借的财物的，就属于一种“事出有因”，在所有权得以对抗占有权的意义上，上述行为就能够否定行为人非法占有目的。就此看来，事出有因中的“因”，如果代表着一种请求权的主体地位，或者说，对取得相应财产具有相当的理由，则在对财产犯罪的保护法益采取本权说而非占有说的前提下，可能会因此而排除非法占有目的的存在，并进而否定犯罪的成立。除此之外的“因”，在与请求权无关时，充其量是关涉行为的客观违法性程度（而非违法性有无）和主观上的犯罪动机，从而只可能成为一种量刑事由。
本案中，关于拿钱的动机，孙某的供述是，“当时我用刀比划对方，看见对方是真怂了，而且当时又是夜里没什么人，我头脑一热，想对方夜里开车肯定是拉黑活的，肯定有钱。我又看到对方车里有纸盒子，就打开把里面的钱给抢走了。这是我的真实想法。”同时，在被问到“你的车在路口掉头，你车前保险杠位置撞在三轮车左侧尾灯了，你认为是谁的责任”时，孙某回答，“发生刮蹭后，我没想是谁的责任，后来回到家后，我觉得应该是我的责任。”可见，当涉及到事故责任时，结合孙某对于讯问的回答，会发现孙某其实是认识到或者至少应该认识到自己是不具有请求权的。由此，本案中的“事出有因”，就当然不成为否定行为人非法占有目的的理由。
2．关于“未隐瞒身份”
在发生刮蹭事故后，孙某曾把刀架在被害人刘某某的脖子上说：“妈的，你看看我车牌子，你知道我是干什么的吗？”孙某所指示的自己的车牌子是真实的，并未隐瞒而是可以显示自己的身份，这能否成为其不具有非法占有目的的理由？指示、显示自己车牌子，只能表明行为人逞强耍横、争强斗狠的动机，而显然不足以否定其非法占有的目的。如果只有匿名、隐瞒身份等才可肯定非法占有的目的，那么，在面对面的场合，大概只能肯定陌生人之间的抢劫（以及抢夺）而否定邻里、熟人之间的抢劫（或抢夺），这显然不合适。实务上，警察穿着带有真实警号的制服抢劫的，也会暴露自己的身份，甚至为引起对方的恐慌还可能主动暴露自己的真实身份，但这不但不会否定非法占有的目的，还会成为酌情从重处罚的理由。因此，以没有隐瞒而是故意暴露自己的真实身份信息为由，否定非法占有目的的存在，缺乏起码的说服力。
3．关于“只是抓了一把钱，而没拿手机”
本案还有一个情节就是，行为人孙某在用刀捅扎和吓唬对方之后，又跳上被害人驾驶的三轮摩托车，从前面的三个盒子的中间盒子中抓了一把钱后离开，而没有翻动其他的盒子，没有拿走被害人放在旁边的手机等。对此，对案件事实的详细了解表明，被害人的中间盒子里仅有100余元而没有更多的钱，而且，就算盒子里有更多的钱而孙某只是“抓了一把”而没有全部拿走，也不能就此否认其非法占有的目的。在孙某不具有损害赔偿的请求权主体地位的前提之下，其对于被害人任何财产的取得都属于“非法占有”；在孙某知道或者理应知道自己无权要求对方为自己修车的情况下，跳到对方车上驾驶员的位置从钱盒子里取钱的行为本身，即足以表明其具有非法占有的日的。至于其是否将被害人的全部财物拿走，只在认定被害人具体的财产损害时具有意义，而不应该影响非法占有目的的认定。
由此来看，行为人孙某的行为，客观上达到了抢劫罪手段行为所要求的严重程度，主观上具有非法占有目的，将其认定为抢劫罪，不存在理论上的障碍。
四、本案应该的处理方式
在本文看来，行为人孙某的行为，既构成强拿硬要型的寻衅滋事罪，同时也构成抢劫罪，属于两罪的竞合。需要说明，在如此判断时，是只考虑了孙某的行为性质本身而未考虑数额问题。如联系到本案孙某毕竟只强拿了110元现金而未达到司法解释所要求的强要型寻衅滋事罪的数额标准，则又需要回答孙某是否构成其他类型的寻衅滋事罪的问题。对此，法院判决给出了肯定回答。既然如此，则孙某的行为同时构成寻衅滋事罪与抢劫罪的判断，就仍然是成立的。
人们往往会进一步追问，寻衅滋事罪与抢劫罪之间的竟合是想象竞合还是法条竟合？这样追问的价值在于：如是想象竞合就适用重法优于轻法的规则；如是法条竞合则特别法优于普通法。如非要如此提问并需要回答的话，本文认为，强拿硬要型的寻衅滋事与抢劫之间的交叉关系是由于法条用语本身造成的，属于法条竞合；[9]而其他类型的寻衅滋事（比如随意殴打他人，或者追逐、拦截、辱骂他人）与抢劫之间，则可能是想象竞合的关系或者是牵连犯的关系（取决于对行为个数的判断）。在其他类型的寻衅滋事与抢劫之间产生关联时，无论如何理解，最终都应该按照抢劫罪处理（重罪，或者是目的行为），而对强拿硬要型的寻衅滋事罪与抢劫罪而言，在产生交叉竞合关系时，抢劫罪是特别法，如按照特别法优于普通法的规则，应该优先适用抢劫罪。不过，本文进一步认为，同样是法条竞合关系，也存在着包容竞合与交叉竞合等不同类型：包容竟合是立法者有意为之，比如诈骗罪与合同诈骗罪，由于是立法者在普通犯罪构成之外又通过行为主体、行为对象等的变化而有意创设了新的犯罪，则应该尊重立法本意，优先适用特别法；而交叉竞合则是由于立法用语本身的复杂、变动以及涵义辐射范围等原因，被动产生的法条之间的竞合而非立法者有意为之，因此就不应适用“特别法由于普通法”的规则，而应该按照重法优于轻法的原则处理，如此方能实现罪责刑相适应。[10]
对于本文所切入的孙某案来说，比较抢劫罪与寻衅滋事罪的法定刑容易发现，抢劫罪的处罚会更重，因此，也应该按照抢劫罪处理。可见，只要是肯定了强拿硬要型的寻衅滋事罪与抢劫罪之间存在竞合而孙某案又满足了这种竞合关系，则无论是将其理解为法条竞合还是想象竞合，最终都应该按照抢劫罪处理。由此来看，本案中检察机关寻衅滋事罪的指控以及人民法院的同罪判决，是值得商榷的。至于具体的刑罚裁量，完全可以根据行为具体的暴力或胁迫程度、实际抢劫财物的数额以及孙某具有坦白情节等具体情况，在判处3年以上有期徒刑的同时宣告缓刑，以做到罪责刑相适应，符合“严而不厉”的要求。
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