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文/黎家骏 北京市地平线律师事务所
来源/法治地平线（gh_9ea39ea46422）首发
一、委托炒股合同的含义及其主要争议问题
委托炒股是指受托人和委托人为实现一定利益，委托人根据双方之间的书面合同约定（或者口头约定），将其证券账户及账户内资产委托给受托人，由受托人在资本市场上从事交易、管理的活动，实务中通常表现为委托人将其证券账户的账号和密码交由受托人进行操作。至于委托人所提交给受托人的证券账户表现为货币资产还是股票抑或二者兼有，在所不问。原因在于，无论证券账户中存在可用于股票交易的资金还是股票，其货币现值都可以在受托人接受委托时确定下来，不影响受托人按照自己的意思进行操作。
需要注意的是，如果委托人并不提供证券账户和密码而是直接向受托人提供资金进行炒股的，如果双方约定共担风险的，则应当认定双方之间的合同为合伙协议；如果双方约定委托人不承担风险，到期收回本金和相应的收益，则应当认定为借款合同。除此此外，对于一些名为委托炒股的合同，根据当事人间所订合同的具体内容还可表现为委托监管合同、信托合同等。本文主要讨论受托人接受委托人委托，代为操作委托人证券账户进行炒股活动的合同。
在实践中，关于委托炒股合同纠纷的争议主要表现为：1、委托炒股合同本身是否有效；2、委托炒股合同中如有保底条款，该条款是否有效；3、保底条款是否影响委托炒股合同的效力。
二、委托炒股合同的效力问题
目前，关于委托炒股合同的效力问题，在实践中存在争议。委托炒股作为一种委托理财活动，就其效力而言，之所以会发生争议，最主要的原因还是在于委托理财行为是否涉及国家限制经营、特许经营的问题。通俗地说，就是受托人替他人炒股（理财）是否需要取得相应的资质或者资格。因此，讨论委托炒股合同的效力问题，可以简化为委托炒股合同中受托人的主体资格问题。从目前司法实践来看，在讨论或者论述委托理财合同的效力时，主流观点和地方高级法院的《审判指导意见》也是按照受托人的主体资格对合同效力进行区分认定。
例如，根据最高法民二庭发布的《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文，该文认为，受托人如果系证券公司等金融机构的，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情况下签订的委托理财合同，应视为违反国家限制经营、特许经营的强制性规定，该委托理财合同无效。如果受托人为一般企事业单位而非金融机构的，由于证券法等金融法律法规仅对金融机构的行为予以规制，因而一般企事业单位的受托理财行为处于市场监管真空的灰色地带，民商审判部门对此应加大调研力度，对审判中发现的问题向有关部门发出司法建议，当前法院不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力。对于受托人为自然人的，因数量较少且过于分散，尚不至对金融市场产生不良影响，所签订的委托理财合同一般亦应认定为有效；但自然人接受社会上不特定多数人委托理财，特别是进行集合性受托投资管理业务的应属无效。
北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》规定，经过中国证监会批准的、具备客户资产管理资质的证券公司作为受托人订立的金融类委托理财合同，应当认定有效。下列主体订立的合同应当认定无效：1．未经中国证监会批准、未取得国家外汇管理局额度批准的境外机构作为委托人订立的金融类委托理财合同；2．未取得特许经营资质的证券公司作为委托人订立的金融类委托理财合同；3．不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同；4．其他主体违背相关法律法规订立的金融类委托理财合同。
经笔者考察，实践中之所以会根据受托人的主体资格区分认定委托理财合同的效力，主要是基于《证券法》第125条和《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第3条的规定。《证券法》第125条规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券自营；（六）证券资产管理；（七）其他证券业务。该条中的第（六）项即为我们所说的委托理财活动。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第3条规定，从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。
在司法实践中，很多法院正是按照《证券法》第125条的规定，认为既然委托炒股作为委托理财活动的一种，属于法定的须经证监会批准才能从事的活动，那么对于普通的公民、企业而言，其根本不可能取得该特许资格，因此委托炒股合同因违反国家限制经营的规定而无效。这样的判决，似乎也符合《合同法解释（一）》第10条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定。
但是，笔者不同意这样的观点。笔者认为，《证券法》第125条的规定，主要是针对证券公司等金融机构而设定的，其原因在于此类公司面向的客户基础庞大，必须具有社会公信力。而普通民众往往缺乏专业的识别能力，因此通过法律规定明确要求此类公司在从事证券资产管理活动前必须取得相应的资质，是为了平衡此类专业公司与不专业的客户之间客观上存在的悬殊地位，避免客户遭受欺诈和不当损害。
关于委托炒股合同的效力问题，如果受托人是证券公司等金融机构的，由于《证券法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》及相应规章对证券公司、商业银行等金融机构的业务范围作出了明确的规定，因此，证券公司、商业银行等金融机构在经营委托炒股业务前必须经过其主管部门的批准。那么，对于未获得相应资质的证券公司、商业银行等作为受托人的委托炒股合同，应当认定无效。
如果委托炒股合同中的受托人是法定要求取得相应资质的金融机构之外的非金融机构或者自然人的，对于其与委托人签订的《委托炒股合同》，应当认定为有效。主要理由在于：1、根据《合同法》第52条第5款及《合同法解释（二）》第14条的规定，认定合同无效的依据应为法律、行政法规中的效力性禁止性规定。从目前的立法规定来看，并不存在否定非金融机构或者自然人接受委托进行炒股的合同效力的禁止性规定；2、《证券法》第125条及相关行政法规规定证券公司等特定金融机构在从事理财活动前须取得主管部门许可的目的是规范此类专业机构的业务范围，允许其在取得相应资质后可以大范围的从事此类业务并以之作为其营业，同时防止其通过专业知识对普通客户进行的欺诈。而对于其他民事主体而言，如果根据“举轻以明重”的原则，认为既然专业的金融机构在未取得许可前从事委托炒股活动依法应当认定为无效，那么非金融机构和自然人接受委托人委托进行炒股的，更应当认定无效，将会得出荒谬的结论——张三可以自己去证券公司开户炒股，李四也可以去证券公司开户炒股，但是李四接受张三委托用张三的账户替张三炒股，则应当取得相应的理财资质，否则不能替张三炒股；3、按照《民法通则》第63条规定，代理人在代理权限内，是以被代理人的名义实施民事法律行为。对于炒股业务，无论是代理人还是被代理人，法律均未作出任何禁止性规定，那么符合条件的自然人或者法人以委托人的名义代为炒股的行为，就不为法律所禁止，就是合法的。
三、委托炒股合同中保底条款的效力
委托炒股合同中的保底条款，是指在委托炒股合同中，受托人向委托人作出的保证证券账户中的本金不受损失、超额分成，保证本息固定回报、超额利益归受托人所有等条款。对于这类保底条款的效力，也属于司法实践中一直存在争议的问题。
关于委托炒股等委托理财合同中常见的保底条款的效力问题，《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》规定：“金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。”而《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》则规定：“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。”
笔者赞同江苏省高院的前述意见。对于证券公司作为受托方签订的委托炒股合同，如果合同中约定了保底条款，根据证券法第143条、第144条的规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此证券公司与客户签订有保底条款的委托炒股合同的，不仅保底条款无效，而且整个合同也归于无效。对于证券公司之外的其他受托人，即使委托炒股合同中存在保底条款，该保底条款也属于有效条款。主要理由在于：1、从目前的立法规定来看，并不存在否定除受托方为证券公司之外的其他主体签订的委托理财合同保底条款效力的禁止性规定；2、虽然《民法通则》第63条规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。但是，该条并非强制性规定，并非不得由当事人通过约定排除其适用。法律并未禁止当事人通过约定的方式将委托理财合同所可能产生的风险进行自由分配，而且在委托理财合同中，受托人通常都是有偿接受委托的，其接受委托人委托进行理财的主要目的是通过投资理财等交易行为将委托人的资金或者证券资产进行增值后分配一定的收益，在委托理财中，收益和风险都是不可预期的，受托人在委托理财获得收益的情况下可以分配利润，在出现亏损时承担一定的损失，符合民法的公平原则，也是现代商业活动中不言而喻的“丛林法则”。
四、附保底条款型委托炒股合同的效力
根据前述可知，实践中，附保底条款型委托炒股合同可以按照受托人是否为证券公司等金融机构分为两类：一是证券公司等金融机构作为受托人签订的合同；二是非金融机构或者自然人作为受托人的合同。
对于前者，如果受托人未取得相应的资质，则受托人签订的合同属于违反国家限制经营的规定，整个合同应该归于无效；在受托人取得相应资质的前提下，如果合同中存在保底条款，那么根据《证券法》第143、144条的规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此证券公司与客户签订有保底条款的委托合同的，也应认定合同无效。
对于后者，根据此前的分析，委托人与受托人所签订的委托炒股合同即使附有保底条款，原则上也是有效的，保底条款不影响合同的效力。
实习编辑/孙显
为无讼供稿/tougao@wusongtech.com
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