李永红：并非只有科学的才是合理的
我国刑事立法和刑事司法中有几个有趣的“不科学”现象，但法律人不会认为它不合理。
1.实体法规定了程序规范，程序法规定了实体规范。
作为刑事实体法的刑法第63条第2款规定：犯罪分子不具有刑法规定的减轻处罚情节时，根据在案件特殊情况经最高法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚。这个显然是程序规范，却规定在实体法中。
相映成趣的是，作为程序法的刑事诉讼法第279条规规定：对当事人和解的公诉案件，公安机关、人民检察院可以建议从宽处理，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以不起诉，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。这个显然是实体规范，却规定在程序法中。
2.政策用了法律术语，法律用了政策术语。
在没有提出依法治国时，政策随意性很大，有权制定政策者往往假借改革、维稳等名义，脱离法律，根据需要便宜行事，无视法律权威。此时，作为非正式法源的政策，其权威性反而超越了作为正式法源的法律。此时，政策拥有自己的一套话语体系。政客和法官根本不在一个频道，结果往往是法律被边缘化，沦为爱用不用的工具。后来，提出依法治国，强调罪刑法定和程序法定，尤其是近些年来强调“重大改革必须于法有据”，“维稳须先维权”，政策开始与法律并轨，越来越多地使用法律术语。当然，法治化以后政策仍然有其用武之地，因为面对纷繁复杂的社会，法律要么有意无意“留白”，要么为执法司法者留下自由裁量权。如何填补空白，如何正当地自由裁量，就得有政策发挥作用。
在政策法治化的同时，也存在一个相向而行的变化，即有的法律也开始政策化。如前所述，刑事诉讼法在“当事人和解的公诉案件诉讼程序”规定中使用了两个政策术语。刑事诉讼法第279条规定：当事人和解的公诉案件，公安检察可以建议对被告人从宽处理，法院可以依法对被告人从宽处罚。这里有两个关键词，一个是“从宽”，一个是“处理”。“从宽”，原本是政策术语而非法律术语（比如系统修正前的刑法第一条就规定“宽大”是与“惩办”相结合的政策，因而整个刑法再也没有出现“从宽”或者“宽大”这样的术语），但这个政策术语却被刑诉法用作法律术语。“处理”与“惩办”一样都是日常俗语或政策语言，但是刑事诉讼法也用上了它。
3.地方法院减轻处罚受法律限制，免除处罚则有权径行判决。
刑法第63条规定，只有犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节才允许在法定刑以下判处刑罚，如果案件情况特殊，须经最高法院核准，方可在法定刑以下判处刑罚。也就是说，地方法院要在判处刑罚的量上有所减少，必须“依法”，只有最高法院才能突破法定刑的下限。
然而，如果地方法院认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚，则可以按照刑法第37条，可以直接判决免予刑事处罚，无需经最高法院核准。也就是说，若无法定情节，刑罚量的减少不可自由裁量，但若直接减为零，则可直接判决。
4.律师对案件作无罪辩护，可以同时作罪轻辩护。
按照法律逻辑，针对同一个行为，要么无罪，要么有罪，不可能既有罪又无罪，否则就弄得像“薛定谔的猫”，既是死的又是活的。因此，既说一个人是无罪的，又说他是有罪（罪轻）的，逻辑上自相矛盾。但是，这样的辩护恰恰是有法律依据的。
在刑事诉讼法2012年修改前， 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年印发《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》。其中第九条规定：“对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。”2012年最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释第231条沿用了这个规定。
在司法实践中，有公诉检察官、审判法官遇到辩护律师既作无罪辩护又要求从轻处罚时，往往会指责律师辩护意见不明确。其实律师没错，倒是检察官法官因为思维的惯性作用对程序做了错误的理解。
无论是初学法律的人，还是有长期司法阅历的人，都可能认为：法律分门类，各门各类法律自有其调整对象和调整方法，不可诸法合体；法律重逻辑，不可随意；观点要明确，不能前后矛盾。但事实上，交叉作业，抑或不讲逻辑，特定情况下，又是合理的。何故？所谓的分工和逻辑固然重要，但却不是判断合理与否的唯一准据，因为法律作业与科学活动不能简单地划等号。
李永红，浙江工业大学法学院副院长、律师学院执行院长、刑辩分院院长，浙江靖霖律师事务所刑辩律师
曾长期在检察系统工作，历任副检察长、公诉处长等职，曾获浙江省院第三届优秀公诉人荣誉称号，后调入高校从事法学研究和教育工作，任理论法学学科负责人，刑事诉讼法硕士导师，分管学院科研、研究生教育和社会合作工作。兼任浙江省公安厅法律专家咨询委员，浙江省人民监督员，浙江检察官学院兼职教授，宁波市人民政府常务会议集体学法讲座教师，台州市人民检察院检察官导师等。先后参与承担国家省部级项目多项，发表论文20余篇，专著《刑事司法论》等三部，主编教材《法理学》等多部。浙江工业大学与浙江省律师协会合作成立律师学院后，负责全省律师上岗培训，开办公益讲座“浙江刑辩大讲堂”，为司法机关和律师事务所提供专家咨询论证服务。在担任检察官时，先后主办主管各类刑事案件约2000余件3000余人，通过办案，有效避免刑及无辜、纠正错案及避免死刑多起，有效维护了司法公正和公民人权；在律师执业期间，经辩护，案件当事人死刑改判多人，无罪释放、撤销案件、不起诉、缓刑、免予刑事处分或减轻从轻处罚数十人，有效履行了职责，尽力实现委托人利益最大化。
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