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【全文】 什么是“遵循先例”？随便翻开一本WTO专家组或上诉机构报告就知道了。在这些报告的正文之前，都有一份案例表（TABLE OF CASES CITED IN THIS REPORT），列出了本报告中所援引的案例。[1]在报告中，这些案例会频繁出现。当事方引用案例论证自己的观点，专家组和上诉机构也引用案例进行分析。面对本案的争议，当事方从案例中寻找支持，“XX案专家组是如何理解这个问题的，”“XX案上诉机构是如何解释这个条款的”，“落实到本案，应该这样解决。”——当事方引用案例，一切显得那么天经地义。的确，当事方之间有了纠纷，除了查看相关协定条款的规定，当然还要寻找以前的案例，看看“以前的案件是怎么判的？”而专家组和上诉机构当然也要参考以前的案例，以分析案情，形成自己的思路——他们引用案例，一切显得那么自然而然。 当然，引用案例，不等于“遵循先例”，因为在法律上，“遵循先例”特指下级法院遵循上级法院的判例，以及上级法院遵循自己的判例。[2]所谓“遵循”，在实质上是按照某个判例的判决理由进行分析，并且得出相同的结论，而在形式上是“XX案上诉法院是如何理解的，因此本法院也如此理解，”“上诉法院是如何判决的，因此本法院也如此判决。”[3]然而，从WTO司法实践看，上诉机构已经明确说过：专家组和上诉机构报告仅约束本案。[4]这好像是说，WTO案例并不具有“先例”的效力，既不能约束嗣后专家组，也不能约束嗣后上诉机构。但是，“引用”和“遵循”除了名义上的区别之外，事实上是很难区分的。前述专家组和上诉机构报告中的那些表述方式，已经很难说仅仅是“引用”而不是“遵循”了。事实上，WTO是“遵循先例”的，这从以下几个案例可以得到印证。 在2007年的“美国不锈钢案（墨西哥）”（DS 344）中，专家组认为没有必要遵循上诉机构的裁决，因此自己进行了独立的分析，最后作出了不同的裁决。此案到了上诉机构那里，上诉机构不仅一一驳回了专家组的裁决，而且明确说：对专家组漠视上诉机构裁决的做法表示关注。[5]在2008年的“美国继续归零案（欧共体）（DS 350）”中，专家组虽然对是否应该遵循上诉机构裁决这个问题含糊其辞，但是决定遵循上诉机构裁决。[6]这样，到了2013年的“中国稀土案”（DS 431/432/433），面对同样的法律问题，专家组经过对中国所提出的“新理由”的审查，认为没有令人信服的理由以背离上诉机构在前案中的裁决。[7]而在同年的“美国反补贴和反倾销案（中国）”（DS 449）中，专家组经过对美国所提出的“新理由”与前案的比对审查，认为这些“新理由”已经在前案中提出，并非什么“新理由”，因此也认定没有令人信服的理由以背离上诉机构在前案中的裁决。[8]因此，从实践看，“遵循先例”，事实上已经实现了。 那么，“仅约束本案”与“遵循先例”这个“名不副实”的问题，是如何解决的呢？也许我们可以从那个典型的专家组“叫板”上诉机构的“美国不锈钢案（墨西哥）”着手，梳理一下。 该案涉及美国反倾销调查中周期复审的简单归零问题（simple zeroing in periodic reviews）。[9]专家组称，简单归零问题在WTO受到挑战，这已经不是第一次；在“美国归零案（欧共体）”（DS 294）和“美国归零案（日本）”（DS 322）中，专家组都审查了这个问题，而在这两个案件中，上诉机构都推翻了专家组裁决，认定归零不符合WTO规定。[10]然而，严格说来（strictly speaking），专家组并不受到前案上诉机构或专家组的约束。DSU[11]中并没有一项规定，要求WTO专家组在相同事项（same issue）上遵循前案的裁决。原则上（in principle），专家组或上诉机构的裁决仅约束相关争议的当事方。DSU中的有些规定是支持这种认识的。例如， 第19条第2款规定，专家组和上诉机构不得增加或减少协定中的权利义务。专家组还称，注意到了上诉机构在“日本酒精饮料II案”（DS 8/10/11）中的说法：已经通过的专家组报告是GATT整体（GATT acquis）的重要组成部分，经常被嗣后专家组所考量；它们给WTO成员创立了合法期待（legitimate expectations），因而在相关争议中会被考虑；然而，除了解决此案争议，它们没有约束力。这表明，尽管专家组报告仅约束当事方，但是上诉机构希望（expects）嗣后专家组在遇到相同事项时予以考虑。后来，在“美国虾案（21.5 马来西亚）”（DS 58）中，上诉机构强调，这一理解也适用于上诉机构报告。在“美国油井管日落复审案”（DS 268）中，上诉机构更加明确提出：遵循（following）上诉机构的结论，不仅仅是适当的，而且是对专家组的期待。专家组总结说，这表明，尽管DSU没有要求WTO专家组遵循前案专家组或上诉机构裁决，但是上诉机构事实上（de facto）希望如此。 该案专家组接着说：然而，在“美国归零案（日本）”中，专家组承认，对于类似的法律问题有必要发展出一致的先例（consistent line of jurisprudence on similar legal issues），为多边贸易体制提供安全性和可预见性，但是也注意到了DSU第11条和第3条第2款的规定，暗示着保持一致的先例不应该超越专家组客观审查（objective examination）有关事项的义务。[12]专家组最后说，经过认真审查，认为不能同意上诉机构关于简单归零不符合WTO规定之推理。专家组还补充说，知道在“美国归零案（欧共体）”和“美国归零案（日本）”两案中，专家组的决定都被上诉机构推翻了，而本案专家组的推理与两案专家组的推理非常相似，但是为了履行第11条的客观审查之义务，不得不背离（depart from）上诉机构的推理。[13] 对于相同事项，使用上诉机构曾经推翻的推理，得出上诉机构曾经推翻的结论，这可是公开“叫板”啊！且看上诉机构怎么“收拾”专家组。 上诉机构不慌不忙地说：的确，上诉机构报告除了解决争端之外，并无约束力（not binding, expect with respect to resolving the particular dispute between the parties），但这并不意味着嗣后专家组可以随意罔顾（free to disregard）DSB所通过报告中的法律解释和判决理由（legal interpretations and the ratio decidendi）。争端解决实践表明，WTO成员对于报告中的推理非常重视，频繁引用（often cited）以论证自己的法律观点，并且专家组和上诉机构在嗣后案件中也倚重（relied upon）这些报告。此外，WTO成员在制定或修改国际贸易相关法律时，也会考虑报告中对有关协定的解释。因此，这些报告中的法律解释已经成为WTO争端解决机制整体之不可分割的组成部分（part and parcel of the acquis of the WTO dispute settlement system）。DSU第3条第2款所说的确保争端解决机制的“安全性和可预见性”意味着，除非有“令人信服的理由”（cogent reasons），裁判机构应在嗣后案件中以相同方式解决相同的法律问题（an adjudicatory body will resolve the same legal question in the same way in a subsequent case）。 上诉机构引用国际法学家劳特派特（Lauterpacht）的观点：如果法律要想实现其一项主要功能，即确保安全性和稳定性，则遵循法律裁决就是必须的。在其他国际组织的争端解决程序中，例如国际刑事法庭和投资争端解决中心，也很重视裁决的一致性。上诉机构进一步指出，按照DSU所规定的等级结构（hierarchical structure），专家组和上诉机构的职责是不同的。为了加强多边贸易体系中的争端解决，乌拉圭回合将上诉机构设为常设机构。根据第17条第6款，上诉机构有权审查专家组报告中的法律问题以及专家组所做出的法律解释。相应地，第17条第13款规定上诉机构有权维持、修改或推翻专家组的法律认定和结论。WTO成员创立上诉机构以审查专家组所做出的法律解释，这表明成员们认识到了根据协议解释其权利和义务之一致性和稳定性的重要性。这对于促进争端解决机制的安全性和可预见性以及确保迅速解决争端是至关重要的。对于相同问题，如果专家组不遵循上诉机构先前作出的裁决，就不利于发展出一套协调、可预见的先例以澄清成员的权利和义务。从第3条第2款看，“澄清”就是按照国际公法的习惯解释规则阐释有关协议的范围和含义。尽管适用某项规定可以被理解成仅限于其发生的情景，但是已经通过的上诉机构报告所包含的澄清，其相关性并非仅限于将特定规定适用于具体案件。对于专家组背离上诉机构就相同法律问题所做法律解释的做法，上诉机构深表关注，因为这会对争端解决机制的正常运转产生严重影响。[14] “除非有令人信服的理由（cogent reasons），裁判机构应在嗣后案件中以相同方式解决相同的法律问题。”这不就是“遵循先例”原则的一种表述方式吗？至于“上诉机构报告除了解决争端之外并无约束力”，不过是在WTO没有明确规定“遵循先例”原则的情况下，一种实事求是，但又无可奈何的说法而已。虽然名义上没有约束力，但事实上是有约束力的，这一点通过本案已经得到明确。 因此，在嗣后的“美国继续归零案（欧共体）”中，专家组称，虽然同意前案“美国不锈钢案（墨西哥）”专家组的很多观点，但是上诉机构推翻了这些认定，因此上诉机构报告经由DSB[15]通过而具有了法律效力（legal effect），并且此后几年，有若干案件通过了一致的裁决。专家组认为，除了多边贸易体制的安全性和可预见性目标之外，DSU第3条第3款还提出了迅速解决问题的目标（prompt settlement of situations）。有鉴于此，专家组认为，遵循上诉机构报告有助于迅速解决争端。[16]看来，前车之鉴，专家组已经不敢“叫板”了。但是，关于专家组“客观审查”义务与“遵循先例”之间的关系，以及何为cogent reasons，该案专家组还有一番高论。 该案专家组认为，根据DSU第11条，专家组有义务对有关事项进行客观评估（objective assessment of the matter），即对本案事实和法律进行审查。但是审查并非凭空进行的，DSU的其他规定就提供了一些参考。例如，第3条第2款要求维护多边贸易体制的安全性和可预见性，要维护成员的权利和义务，不能增加或减少权利义务等等。其中，发展出一致的判例，就是必要的。专家组在根据第11条进行客观评估的时候，显然必须（obviously incumbent upon any panel）考虑先例，因为这些先例构成了GATT/WTO整体的组成部分，并且正如上诉机构所言，形成了WTO成员的合法期待。言下之意，该案专家组认为，专家组“客观评估”的职责与“遵循先例”的做法并不矛盾。专家组接着说，专家组作出任何决定，都应该有cogent reasons，不管此前是否有先例，也不管专家组是否应该遵循这些先例。专家组在第11条项下的核心任务，是解释其如何做了客观评估。这种解释及其理由，能够确保专家组不会增加或减少成员的义务，并且有助于实现安全性和可预见性的目标。然而，专家组不能不经认真审查本案的事实和论点而简单遵循另外一个专家组或上诉机构的裁决，因为这样做就是没有履行第11条所规定的职责。同样，也不能不经认真审查并进行解释而做出不同的裁决。[17]言下之意，该案专家组认为，cogent reasons不仅仅是背离前例的理由，也是客观评估的理由。 也许在本案专家组看来，“客观评估”的职责与“遵循先例”的做法，以及cogent reasons的引入，都只是“名实之辩”而已。不管名义上是否遵循先例，专家组事实上都要查找、对照先例。经过分析和解释，如果认定是相同问题，就作出相同裁决；而如果作出不同裁决，也必须有分析和解释，特别是说明为什么作出不同裁决。这与我们所发现的WTO事实上的“遵循先例”现象，恰恰是吻合的。带着这种认识阅读中国的两个案件，[18]我们会有一种豁然开朗的感觉。的确，也许“WTO是否有遵循先例的原则”这种“名实之辩”已经不重要了。[19][20]2014年1月3日 附录： 一、“中国稀土案” 专家组提出了所考虑的几个因素： 出口税不能援引GATT第20条例外，这是“中国原材料案”[21]专家组和上诉机构的一致结论。但在“中国稀土案”中，中国要求专家组再审查这一法律问题（re-examine the same question of law），认定出口税可以援引这一例外。中国称，这次提出了新的理由以及未被“中国原材料案”专家组和上诉机构所充分考虑的理由，本案专家组应该对这一问题进行独立解释。[22]专家组认为，这是一个复杂的实体问题（a complex issue of substance）。随后，专家组从理论和本案两个方面进行了论证，最后仍然没有支持中国的观点。其中，关于如何对待上诉机构裁决，专家组称，专家组清楚DSU所建立的等级结构，并且意识到中国要求重新审查这个问题，是在DSB刚刚就相同法律问题通过上诉机构报告的时候提出的。[23]因此，专家组十分慎重，将遵循以下考虑： 首先，当事方依据新的法律理由（novel legal arguments）要求专家组背离上诉机构对法律问题的认定，而如果随后又有上诉，则当事方对这些理由进行充分解释是有利于上诉机构做出新的解释的，对于复杂的法律问题尤为如此。过去发生过没有在专家组充分解释而上诉机构无法解决某项复杂法律问题的情况。因此该当事方应向专家组充分解释新的法律理由。 其次，在决定如何进行审查时，专家组考虑了本案的特殊情况：1、没有当事方或第三方认为专家组在法律上不能再审查这个问题；2、本案当事方与“中国原材料案”当事方不同（不包括日本，但包括另外一个成员[24]）；3、从本案当事方的当事方所进行的广泛讨论看，该法律问题是本案的一个核心问题，具有根本性、体制性的重要性；4、专家组认为，中国所提出的议定书条款与GATT1994之间的体制性关系问题，属于新理由，引起了复杂的法律问题。这些因素让专家组决定根据中国在本案中所提出的理由彻底审查这个问题，但是这些因素并没有让专家组觉得是在进行所谓的重新认定（de novo determination），从而对“中国原材料案”专家组和上诉机构的论证和最终认定不予尊重（zero deference）。这样是很难与DSU所建立的“等级结构”相协调的。因此，在再审查的时候，专家组通常会将其分析限于中国所提出的特定理由。此外，在审查这些特定理由的时候，专家组将区分这些理由是否已经在“中国原材料案”中提出并被专家组和上诉机构所驳回。这些理由中，有些是新的，有些是与前案所类似的，因此专家组可能会重复前案专家组和上诉机构的一些观点。但是提到这些观点，并不意味着不同意其论证中的其他因素。如果重复前案的所有论证以回应中国在本案中所提出的问题，必将一无所成。 最后，在审查这些理由的时候，专家组认为主要的法律问题是这些理由是否为“令人信服的理由”，以至于可以背离上诉机构所做出的认定。上诉机构并未给这个词下一定义，但是专家组认为，这个词的门槛是很高的。国际刑事法庭曾经指出，这种理由包括基于错误的法律原则做出，或者由于疏忽做出，即法官由于误解了适用法而做出了错误决定。欧洲人权法院也曾经举例说，法律解释可以为了反映社会变化以与当今情况保持一致。 二、“美国反补贴和反倾销案（中国）” 专家组对cogent reasons提出了一些标准： “双重救济”不符合《补贴与反补贴措施协定》（“CVD”）第19条第3款所要求的以“适当数额”（appropriate amount）征收反补贴税的规定，并且调查机关有责任查明这种同时征收反倾销税和反补贴税的方法，是否导致了两次抵消同一补贴的后果，这是“美国反倾销和反补贴案”（DS 379）上诉机构做出的明确裁决。[25]但在“美国反补贴和反倾销案”（DS 449）中，这个裁决受到了美国的挑战。专家组逐一审查了美国所提出的理由，但是都认定没有工程背离上诉机构裁决的“cogent reasons”，因此否定了美国的观点。关于“cogent reasons”，专家组提出了如下的理解： 专家组认为，上诉机构的观点是，除非有cogent reasons，裁判机构应在嗣后案件中以相同方式解决相同的法律问题（an adjudicatory body will resolve the same legal question in the same way in a subsequent case）。上诉机构并未对cogent reason这一概念下一定义，但是上诉机构对于这一概念的使用，应该结合以下因素予以考虑：关于上诉机构与专家组等级结构的表述，发展一套协调、可预见案例之目标，以及对于专家组背离先例之关注。有鉴于此，专家组决定以上诉机构的先前解释为出发点进行分析。但是专家组可能会遇到当事方所提交的理由或证据中，是否有cogent reasons以形成不同解释的问题。鉴于上诉机构在WTO争端解决机制中的独特作用，仅仅是支持而不是必须得出不同解释的理由，尚未达到cogent reasons的水平。专家组认为，cogent reasons，即足以让专家组的适当案件中得出不同解释的理由，包括以下几种情况：（1）根据《WTO协定》第9条第2款所形成的、不同于上诉机构解释的多边解释；[26]（2）上诉机构的解释在特定情况下不可行；（3）上诉机构的解释与未经提请上诉机构注意的另一协定的规定相抵触；（4）上诉机构所依据的事实是错误的。 |
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