谈谈我国食品保质期违法在法律规定上存在的不足

（过期食品系列调研之一）

浙江平湖局缪宏达

一、我国食品保质期违法的现状

（一）我国食品保质期违法的法律规定现状

1、我国现行《食品安全法》对食品保质期违法行为的规定是：第八十五条 违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款……（七）经营超过保质期的食品。

从上述法律条文中可以分析出，现行《食法》规定的食品保质期违法行为只有两种，即(1)生产超过保质期的食品和(2)经营超过保质期的食品。

2、由于适逢新法将于今年10月1日实施，再看看新版《食法》如何规定：第一百二十四条 违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。

新《食法》规定的食品保质期违法行为有四种：(1)生产标注虚假生产日期、保质期的食品、食品添加剂，(2) 经营标注虚假生产日期、保质期的食品、食品添加剂，(3)生产超过保质期的食品、食品添加剂，(4)经营超过保质期的食品、食品添加剂。当然，其中仍然是(4)最为频发。

同时由于过期食品最低罚五万元，新《食法》尚未“出师”即已被称为“史上最严食品法”。

（二）、我国食品监管部门对食品保质期违法监管的现状

1、手段少，基本上只有三种

（1）是宣传；

（2）是责令下架、收缴或现场销毁；

（3）是立案查处。

2、三种手段收到效果的现状

（1）宣传方面：收到的效果是大多数经营者的敷衍。

（2）责令下架、收缴或现场销毁方面：事实上这三种手段都找不到法律依据，但在实际执法中经常能遇到的情况，是虽然发现了过期食品但数量却非常少，从情理上不宜立案查处，却是三种措施却在情理上较为适合。

A责令下架：优点是基本上没有“后遗症。缺点是当面下架、事后重新摆出来的很多。

B收缴：优点是绝大部分当事人也心服口服，适合被大量应用。缺点是一旦真正的带回去以后，不立案的物品无法进入物品处理流程。

C现场销毁：优点是执行容易，单次使用效果非常好。但缺点是执法形象不好，不适合大量使用。

检查人员在发现少量过期食品后，在选择责令下架、现场销毁、收缴和立案处罚时，经常会遇到各种为难。其中收缴手段最为合理，适合常用，但实际上却也很少被应用，应用最多的反而是收效最差的责令下架，造成实际收效也不明显。

（3）立案查处方面的现状

立案查处的总体收效相比于上述两类手段都要好，但是与现实需要相比却依然差很远，与此同时带来的弊端也是更多。

A是处罚执行难：

(a)过期食品案件违法所得大多在几元至几十元之间，乘以五或十倍以后仍然远低于2000元，因此，罚没款为两千零几元至两千零几十元的案件占了绝大部分。此幅度导致绝大部分当事人难以接受，造成抵触情绪重。

(b) 执法人员自己也会对自己的执法行为感受到一定抵触情绪。尤其是在“开口”处罚幅度时也会感觉到自己的“理直气壮”在很大程度上是强做出来的，或者需要认真向当事人摊开自己如果不执行处罚将承担的严厉职责，以“求”得当事人的配合。

(c)当事人对抗手段很多，不一一例举。

(d)当事人施展对抗手段时不需要有所顾忌。虽说对抗执法会加重违法情节，但事实上只要不动手打人，以过期食品案件几元至几十元的违法所得，就算参照“五至十倍”当中最高的十倍来算，依然远未到2000元，不影响最终处罚结果，一些“聪明”的当事人会通过言语等手段来阻挠办案，以此达到泄愤目的。

B是案件办理效率低：

(a)《行政处罚法》第三十三条规定：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定……

随着我国人民收入和消费水平的不断提升，该法条规定未能“与时俱进”，已经严重“落伍”并脱离实际，导致现在各个部门基本上都没有多少当场处罚案件，而过期食品案件“起罚点”是两千元，更是不可能有当场处罚一说。

(b)《食品安全法》第六条规定：县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当加强沟通、密切配合，按照各自职责分工，依法行使职权，承担责任。

该法条规定了食品保质期类案件只能由县级以上的局名义来办案，而不能以县级局派出的基层单位（所、分局）名义来办理。而实际在面对频发的过期食品案件时，县级局机关显然又没那么多人手，不得不让所（分局）人员承办，让承办人员多次往回于局、所（分局）之间来办理。显然“不接地气”。

(c)很多执法单位喜欢搞“集中销毁”，以营造声势、投放新闻，但这样却影响了结案速度，很多案件事实上早已办结多年，却因为物品未销毁而无法入档。

以上两点法律规定上的落后和不足再加上一点实际操作中的“坏习惯”导致了对保质期类违法立案处罚的效率无法提高。笔者在此想再来简单计算一下办理过期食品案件的工作量：

(a)一个最“顺利”、未受到任何阻力的的过期食品至少也要经历扣押、立案三步审批、调查取证、制作一套内部审批文书、调查终结四步审批、事先告知、处罚决定、收缴罚没款、结案归档等程序，办结后还要经常向经检（稽查）、消保、食品等诸多条线上报各种报表、数据等工作，还要在纸式案件办理的同时，重复的再录一遍“网上流程”，一个一般程序案件的平均办理的时间往往很长。

(b)假设一个基层工商（或市监）所（分局）一共10人，以大部分所（分局）的工作量比例，其中6人分管其他工作，4人负责经检（稽查）办案，而过期食品案件又占了其中的四分之一工作量，也就相当于是全国工商（市监）部门有十分之一的工作量被小小的过期食品所牵制。

(c)而平均一个10人的基层所一年能办多少个2000零几元的过期食品案件呢？据笔者的经验通常大约30个已经是“极限”，事实上，大部分工商所（市监所）每年办的过期食品案件不会到10个。如果想让每年办理的过期食品案件数量继续增多，就不得不“牺牲”案件质量，冒“抽查扣分”的“风险”，如果强行增加太多，则更有可能会冒败诉的“风险”，或是牺牲其他工作。

C由于工作量的影响，各地执法机关和执法人员会“不约而同”的形成“举投投诉的立案，自己查的一般不立案”的标准，并尽量回避自己查获。

二、对保质期类违法的监管和查处上，法律上存在哪些滞后或不足的地方

（一）立法过程中的征求制度不完善

虽说现在很多法律在立法时都会向有关部门和社会大众征询意见，这已经是非常大的进步。但笔者在诸多与自己部门相关的法律法规立法时，也只是曾经“偶然”遇到过一两部法律“征求意见”，大部分立法都是执法层面的人根本触及不到的，就算偶尔触及到的那几部法律也是在未有初稿的情况下就征求意见，造成很多人“提笔忘言”，给人“敷衍”的感觉，这方面需要进一步提高和完善。

当然，也许也有一些地方的执法人员提了不少意见，但实际上在我国，东部与中西部、城市与农村等都存在很大差异，应征询更多执法人员，甚至食品经营者的意见或看法。

（二）习惯依赖重罚的问题

现行《食法》规定经营过期食品最低处罚2000元，而事实上很多小食杂店整个店里商品加起来可能只值500元、一年只挣几千块元。笔都在执法中经常遇到一些人不理解我们的“执法风险”，表示在他们心目中无法相信执法机关真的会“不通情理”的执行2000元的处罚，认为如果这样执行“他们工作没法做”，于是心存侥幸而对自己店里的过期食品“睁个眼闭个眼”。

而新《食法》将包括过期食品在内的三类保质期类违法规定的最低罚款幅度为5万元，产生的效果将会更甚。

（三）习惯“一刀切”问题

我国法治建设发展至今，法律体系日趋完善，至少法律条款、篇幅上都有了巨大的增益、细化。但对轻重不同的行为因条款合并不当等原因而造成“一刀切”的现象依然存在。如新版《食法》第一百二十四条第（五）项，“一刀切”的情况就比较严重。

先来分析一下该条该项中规定的违法行为：

1、参照前文中：一（二）点中的分类，新《食法》第一百二十四条第（五）项，其中(3)生产超过保质期的食品、食品添加剂，此行为的存在没有意义可以删除；

2、而(1)生产标注虚假生产日期、保质期的食品、食品添加剂，和(2) 经营标注虚假生产日期、保质期的食品、食品添加剂这两种违法行为，像这样按生产和经营分类也不合理，其实应该是一种“标注”行为，生产者和经营者以外的违法主体也是存在的，比如个别不法打假人偷偷涂改生产日期以达到索赔目的，又如专业回炉涂改生产日期等，这些和行为的违法主全既不是生产者又不是经营者。

3、加上(4)经营超过保质期的食品、食品添加剂行为，实际上保质期类违法行为归纳为以下三种更为合理：

(1)经营者经营过期食品；

(2)生产者在新食品出厂时不按实际生产日期标注；

(3)任何人涂改生产日期或保质期用于销售、索赔或作伪证等其他非法用途。

然而新《食法》第一百二十四条第（五）项对上述三违法行为合并在一起，并规定了统一的处罚幅度。实际上这三类违法行为轻重程度差异极大！

(1)其中经营过期食品的最低罚款额为5万元显然有失公正；

(2)生产厂家不按实际生产日期标注最低罚款额为5万元，依然偏高；

(3)而C任何人涂改生产日期或保质期用于销售或索赔或作伪证等其他非法用途性质较恶劣。其中批量将过期食品“回炉”重新标注生产日期，显然5万元的罚款并不低，但如果是个别不法打假人在店里偷偷用涂改日期的食品来索赔，那么数量通常不大，5万元罚款依然是偏高。

（四）立法行为有“头痛医头脚痛医脚”现象

事实上，在食品保质期违法的监管中，一线执法人员受到《行政处罚法》的“滞后影响”已经超过《食品安全法》中“显失公正影响”，完善食品监管的法律和制度时，不应只修改《食品安全法》，更急需修改的是《行政处罚法》。

（五）法律责任中，涉及到货币金额时没有“更新”机制

《行政处罚法》上关于适用当场处罚程序的标准就是一个例子，在该法初实施时50元还比较适用，但“50元钱也是钱”的时代早已时过境迁，50元的罚款放到现在已经几乎没有威慑力。造成了曾经很实用的当场处罚程序现在却成了“摆设”，极少被使用。

（六）《行政处罚法》也好《食品安全法》也好，其法条内容难以突破罚款的局限，笔者也经常听经营者们说“你们就知道罚款”。法律对罚款以外的规定太少或太粗、空白的地方很多。主要有：

1、法律对收缴过期食品没有给予足够的支持

这种收缴行为应该于属于没收，但是以现行的《行政处罚法》，哪怕只没收了价值一元钱的物品都必须要走复杂的一般程序。

2、法律调动社会监督的方式应侧重“事先制止”，而现实却一直局限于“事后索赔”

据现行的《消费者保护法》和《食品安全法》，消费者购买到了过期食品后可以索赔，索赔额度为食品价值的十倍，这才“成就”了当前庞大的职业打假人队伍。但笔者却认为这是一种低效率的、事后社会监督。我们更加需要调动一种高效的、事先的社会监督，这需要从法律上给予直接、详细的规定。

3、过期食品回收改饲料的“产业链”正在逐步形成，而法律上的规定却未跟进。

在“百度”上搜索“过期食品回收”可以翻到一些回收过期食品的宣传页，这些经营者大多声称将过期食品回收后当饲料。然而，这些经营者回收过期食品加工成饲料的行为如何才能符合饲料标准？如何取得食品回收资质？以及如何避免让过期食品回收后进入另一个地下产业链——“过期食品回炉产业链”？等等，都是法律上的空白。

4、《行政处罚法》上支无主财物处理也有很大空白

其实不止是食品案件，笔者接触过很多情况都涉及到“无主财物”难处理的问题。通常是外来经营者、流动经营者，一看违法物品被查，就立刻丢弃有关商品、工具逃走。虽说理论上有时也能找到当事人，但是从行政效率和执法成本等诸多方面考虑，却并不值得这样做。

被不法当事人丢弃的物品如同“烫手山芋”，无论是送回去或者让其丢弃在外都是不妥的，但是执法人员一旦将其收进来，又找不到依据来处理，造成了一些“无主财物”无法处理。

而在处理一些流动食品摊时，有时也会遇到这种情况，执法层面亟需《行政处罚法》规定无主财物应如何处理。

（七）新《食法》实施后，其对最为常见的一种食品违法：经营过期食品，其最低罚款额度为5万元，“起点太高”带来很大隐患。

1、“卖一包过期辣条罚5万”，罪责不相当，会影响法律和国家威信。

2、造成食品经营者的对抗情绪更加重

笔者发现，如今的食品经营者不仅仅是在做“磨嘴皮子”的准备、应对职业打假人的准备，看到新《食法》后，一些食品经营者甚至在做毁灭证据、对抗执法、甚至暴力抗法的准备。少部分家境贫困的经营者甚至表示“罚5万宁愿坐牢”，但是为了生活，他们又认为店“饿死不如打死”，所以店仍然得开。

而在农村深处，村民们有“方便购买”的需求，所以很多非常小且难以规范的食杂店无论如何都会存在下去的。

3、继而会形成“法不责众”局面，造成处罚执行更难。

绝大部分经营过期食品是一种“疏忽”行为而非“故意”行为，一些大型商超，甚至每天都会有食品正好到达过期的日子，导致每天都在从事违法行为。而“经营者加强自查”这句话说起来容易，实际操作起来难度却是非常大。

4、卖几包过期食品被罚5万元和从事了严重违法行为被罚5万元的感受是截然不同的，如果对轻微的过期食品违法行为强行执行5万元的处罚，当事人受到的惩罚将不仅仅是5万元，还会给当事人带来更为沉重的“心理惩罚”。

部分当事人可能会因为超过心理承受底线，引发更为严重的后续社会问题，比如轻生事件、暴力事件等，一旦发生，更会引起群众的同情，甚至舆论危机。

5、会逐渐形成食品经营者、食品打假人、食品执法单位三方形成各自“利益阵营”，在利益驱使下，再逐渐向“敌对阵营”变化。久而久之，立法层面也会成为第四个“利益阵营”，被前者三方排斥和敌视。

6、恐惧心理提高的同时，侥幸心理却并未下降，反而也在同步提升。

理论上说，执法人员只要挨家检查，每家食杂店都将被罚5万元，原因是过期食品每家食杂店都会有。所以，经营户有很大的“理由”相信“法不责众”，导致了“怎样的情况会被罚”被一再误传，“执罚标准”令人浮想联翩，使一些食品经营户莫名担忧或莫名放松自查。

三、针对食品保质期类违法的特点，法律上需要怎样去完善才更为适用，更“接地气”

（一）对于食品保质期类违法，在立法时应遵循以下几条原则

1、“简易常用原则”

要使大多数轻微行为可以适用简易程序，尤其是频发性极高的过期食品违法行为，这些案件其实大多事实清楚、取证也不难，如果能让其中大部分以简易程序办理，将极大提高行政效率，不让国家机关的大量工作被轻微行为所牵制。

要相信对这种同时具备频发性和轻微性特征的违法行为，“快罚”永远都比“重罚”更有震慑力和说服力。

2、罪责相当原则

过高、过低的处罚幅度，对当事人、执法层面、甚至国家都是不利的。

3、“比例常用原则”

罚款条款三大常用数额：最低额、比例额、最高额，三者当中，要尽量让比例额成为最常用的数字。而第二常用的最低额也要设置合理。

4、优先征询原则，和体贴诚征原则

即先明确立法时首要征询哪些人的意见。比如食品安全法，应主要向执法人员征询意见，因为专家在食品领域很少有利害关系、而经营者希望偏宽、消费者希望偏严。唯有执法层面的人会有“过严则执行难、效果差，而过宽则威慑力不足、效果差”的直观感受，事实上有一种偏严偏宽都不好的“利害关系”。事实上执法层面参与立法的想法也很强烈。

另外，征询方式要足够人性化，在下发征询时最好已经有一个基本成形的初稿。初稿不完善也是正常情况，也不要怕被基层提出批评和建议，让一线执法人员充分参与才能确保制订出来的法律更具备实践操作性。

5、“数额更新”原则

即在拟定处罚额度以及其他涉及到数量的条款时，应建立更为灵活的“更新机制”。因实际物价等诸多外因在不断发生变化，罚款条款三大常用数额中，最低额和最高额的规定权最好交给国家级部委的专门机构，如物价等外因发生了变化，可以由各部门予以“更新标准”，而不要在法律上直接写死，可以在不造成滞后的前提下不用兴师动众的去修改法律。

（二）对于执法层面来说，有几项急切的修改法律条款的需求。笔者将其收集后，罗列如下：

1、《行政处罚法》中关于当场处罚程序的适用标准急需“提升”。具体“提升”的幅度，最好交给国家专门机构来规定，并可以随时“更新”。

另外，简易的流程并非都是当场处罚的，因此将“当场处罚程序”改为“简易程序”更为适合。

2、《行政处罚法》中，对适用简易程序适用的条件，需要突破罚款额度的局限，将没收物品价格不超过一定数量的案件也列入当场处罚程序适用范围内，以提高执行过期食品收缴工作的效率。

在此基础上，食品监管部门的“总局”或者省级政府还可以结合给合同编制、临时编制的食品专管人员授予单一常见领域的执法资格，让这些人一起在日常检查中大量应用收缴过期食品的当场处罚。如果结合得好，食品监管部门收缴过期食品的效率，其提升幅度有可能是现在的几百倍甚至几千倍！在全国范围内，仅收缴的过期食品就会数量巨大，让消费者买到的过期食品直接减少很多。

3、以往“交警当场开罚单”的时代虽然过去了，但是这种模式却非常适用在轻微过期食品违法的处理中。《行政处罚法》最好能明确规定这种《当场处罚决定书》、罚单二合一的模式，以进一步提高过期食品收缴工作的率效。

4、《行政处罚法》中，需要对无主财物的规定进一步细化，对可以证明没有追查必要的财物经过一定程序后视为无主财物，直接进入物品处理流程。

这样，如再遇到丢弃问题食品而逃的，这些问题食品也将得到处理，而不至于给执法机关和人员增加“横竖都无法律依据”的两难问题。

5、在档案制度中，或者在适当的法律中直接规定，一旦将没收的物品移交给专门的拍卖、处理或销毁机构，即可将移交材料入档而让物品处理成为另外一个档案。这将有利于很多案件的办结效率，让“有没收物品”的案件结案加快、入档加快，不再因几年搞一次集中销毁而导致一些案件实际办结几年后才能入档。

6、“交警罚单式”的简易程序虽然效率高，但是执法的规范方面确实容易产生隐患。《行政处罚法》中，对简易程序实行“一步式”的事后审核过于简单，可以设置更细致的事后审核、审批，比如基层所长、职能股（食品股）、法规股三方的事后审核，细化追责规定，以弥补、纠正其中一些执法不当之处。审核期限也不宜太短，每月一次集中审核是适当的频率。

7、对于《食品安全法》中最大的不平衡处：对经营超过保质期的食品、食品添加剂的处罚幅度，应考虑到其轻微性和频发性，最低幅度应大幅降低。“最有震慑力的最低幅度”应为多少可以向执法基层和经营者征询。

当然，“最低幅度”最好也不要写死在法律条文中，而是交由专门机构每年“更新”，这样可以每年向基层执法人员征询适合的“最低幅度”。笔者认为，在发达地区设为200左右，落后、贫困地区设为100左右即已经达到了我们所需要的威慑力，这样也能使“比例额”成为最常用的处罚幅度。

8、《食品安全法》中，变质食品、标签使用不合法等轻微的违法行为，同样也不宜以5万元或5千元为“最低罚款”，需要“接地气”，最好交由专门机构每年“更新”。

9、《食品安全法》中，关于保质期类违法的分类，需要按类似本文分析的那样，去掉无意义的“生产过期食品”行为；将生产经营标注虚假生产日期、保质期的行为修改为生产者在出厂时虚假标注生产日期行为；并且增加任何人经营利或索利为目的，涂改生产日期、保质期的行为。

10、考虑到过期食品的频发性，《食品安全法》中应允许派出机构以自己名义对过期食品案件实施行政处罚，以提高此类案件的效率。

11、立专门的法律，规定食品回收资质如何取得、应具备哪些条件、受到哪些监督管理、需建立怎样的制度等，以引导包括过期食品在内的问题食品回收、分类、分流处理企业的设立，引导相关行业形成；促使过期食品变饲料等技术手段逐步完善。

国家的分流和销毁机构也根据需要逐渐增多；同时，食品监管部门在每个乡镇设立至少一名问题食品回收人员，每周至少一天在岗，形成国家回收网络。

12、需要增加另一种调动社会监督力量的条款。

这一点笔者认为非常重要！虽说在当前法律的环境下“全民打假”有利有弊，但如果采用的手段具备事先性、高效性、全民覆盖、手段怀柔、标准服人几个特征，“全民打假”也是可以推行的。

可以在《食品安全法》中作出类似以下几点的规定：

(1)（包括过期食品在内的）问题食品属于国家所有。

(2)经营者如将问题食品放在经营场所即视为用于出售。

(3)任何人发现用于出售的问题食品，都有权利将其带走，并且交给国家的回收机构。

(4)国家回收机构以问题食品标价10%的价格向提供者回收。

(5)经营者如阻挠将受到处罚。

(6)食品经营者应在自己店中醒目位置张贴本条款。

当然，回收价格具体是10%或是更为细致的比例，建议也由专门机构负责调整，每年“更新”。这样的制度一旦建立起来优点很多：

（1）逐渐会有一些大中型或初具规模的商超自发推出以略低于10%的价格回收的制度，然后由经营者自己收集过期食品后一起向国家回收机构上交并领取回收款。这样一方面可以减少超市自己的损失，另一方面也可以减少消费者在上交少量过期食品时来回不便的麻烦。

以当前的实际操作中，超市自己发现的过期食品，要么花人力自己销毁，要么昧着良心让过期食品进入尚不规范的食品回收产业链，甚至对一些“处理”起来简单的包装“自行回炉”修改日期。但如果调动超市自己加入国家回收体系，将大大减少过期食品进入消费者手中，在降低违法风险和减少经济损失的前提下，相信超市也都乐意加入国家回收体系。

（2）另外还会渐渐形成一种专门收集过期食品并到国家回收机构领取回收款的新职业，可以起到替各个小食杂店检查过期食品的作用，预计其主要成员的来源将会是下岗工人和废品回收人员。这种“代为检查”的新职业起初可能会被误认为职业打假人，但不久即会被接受，并且由于“倍数索赔”的规定依然存在，部分食杂店也逐渐会支持这种帮助自己检查过期食品的行业存在。

（3）这一“行业”的产生，将会代替原来的“过期食品打假人”，使一些原本已经难以再调动的低价劳动力重新再调动起来，而让众多年轻力壮、头脑灵活的职业打假人回到创造和管理行业，为国家和社会创造更多的价值。同时，还会有利于消除食杂店经营者的一部分抵触情绪。

（三）最后，上述理想中的法律修改如能大部分实现，还会产生另一些综合性的变化：

1、小额罚款的简易程序案件数量会大大增加，而执法机关的工作量却反而大大减少，几乎解放十分之一的市场监督管理部门的工作量。每年过期食品罚没款总数变化并不大，但是威慑力却极大提高。同时因公平性的提升而使得食品经营者的抵触情绪大大降低。

而如果上述法律修改能全部实现，就连简易程序的过期食品案件的数量都有可能变得极少，因为执法人员收缴、回收体系和“代为检查”行业可以将过期食品扫荡至接近于零。

2、继而使得在办案过程中，邻里帮忙对抗执法的现象在过期食品案件上几乎也会消失，甚至有些人还会帮执法人员一方说话，认为经营过期食品罚得不冤枉，在舆论上对国家和执法层面都有利。

3、使目前正在缓缓成形的过期食品回炉“地下产业链”不攻自破、自动瓦解。