文 | 李迎春 来源 | 李迎春一律师的法律博客 鉴定意见是民商事诉讼中非常重要的证据形式，申请鉴定也是律师证明有关事实、原因及损害后果的重要手段。我国现行民事诉讼法确立了当事人自行委托鉴定，当事人申请鉴定，法院依职权委托鉴定三种不同的鉴定方式。就其与诉讼进展的关联性而言，当事人委托鉴定一般在起诉之前进行，并且将鉴定意见在起诉时作为证据一并向人民法院提交；当事人申请鉴定则可以分为诉前申请鉴定和诉中申请鉴定，前者一般在立案之时一并提出，后者则大多在举证期限之内或者是庭审过程中提出；人民法院委托鉴定则一般发生在诉讼过程之中。对于当事人申请鉴定的情形，人民法院一般会对有关鉴定事项进行问询，形成鉴定笔录并在此基础上完成委托。我们今天在此处探讨的，便是在申请鉴定的情形之中法院鉴定问询程序中一些问题。此种鉴定问询程序，现有的法律、法规和司法解释尚没有明确规定，而该程序对于鉴定委托、鉴定意见的最终形成乃至当事人权益具有非常重要的意义，因此，仔细分析此中的一些法律问题，对于确保鉴定的公正性不无裨益。 一、鉴定问询程序一般发生在当事人申请鉴定的情形之中当事人在诉前自行委托鉴定的情形，因为有关鉴定事项、事实和理由都发生在起诉之前，完全是当事人根据自身的法律认知委托有关鉴定机构进行的鉴定。此时，人民法院还对鉴定的相关事项不知悉，该鉴定意见的是否可以采信，须待当事人双方质证之后，人民法院根据质证过程、与其他证据的契合予以确定。在该过程之中，鉴定问询程序不仅不必要，也无实际可能。人民法院依职权委托鉴定则是基于庭审需要，在对案件事实、理由和证据等进行了初步审查或者是庭审质证过程之后，发现案件的事实或者部分事实需要进行鉴定，以使得相关事实的证据更加充分有力，从而委托相应机构进行鉴定的情形。在此种情形之中，人民法院已经听取了双方当事人的事实、理由和抗辩，对委托鉴定的实际需要只需要向当事人予以简单释明即可，无须专门进行鉴定问询。 对于当事人申请鉴定的情形，尤其是原告一方在起诉时一并提出鉴定申请，人民法院对鉴定的有关事项还不甚明了，确有必要对当事人申请鉴定的事项、事实和理由有所了解和掌握。一方面，此一过程可以有助于人民法院更好、更精准地委托鉴定机构；另一方面，也有助于当事人双方就鉴定意见的达成某种一致与共识，从而可在一定的程度上避免当事人反复申请鉴定的情形。在实务当中，的确存在诸多的当事人及诉讼代理人利用鉴定来拖延审判的情形。例如，在一起普通的民事纠纷中，曾经进行五次法医鉴定，鉴定结论由“重伤”到“轻伤(重型)”,再由“轻伤”到“轻微伤”,最后到“无伤”。①在人身伤害案件中，曾经出现过“8次鉴定演绎出8个全然不同的鉴定结论”。②因此，在核准了当事人的鉴定申请之后，进行鉴定问询，有助于提升诉讼的效率，从而避免因为鉴定而拖延审限。 二、鉴定问询不同于庭审质证过程中对“鉴定人的问询”根据我国诉讼法第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。也就是说，在当事人对鉴定意见有异议或者是人民法院认为有必要的情况之下，鉴定人应当出庭接受当事人和审判人员的询问。此时的询问，属于质证过程中的询问。需要明确的是，本文所及的“鉴定询问”与庭审质证过程中的“询问鉴定人”是有着根本不同的。 两者之间的不同，主要体现在以下几个方面： 其一，“鉴定询问”发生在委托鉴定之前，是人民法院为了明晰鉴定的必要性、准确度而进行的司法程序。在实务当中，法院一般是在预立案之后，针对一并提起的鉴定申请进行司法审查，通过询问当事人，更好地把握当事人申请鉴定的事项、事实及理由。比如，在财产损害纠纷当中，通过对双方当事人的“鉴定问询”，可以更好地明晰损害产生的原因、事实以及造成损失的范围。 其二，“鉴定询问”主要针对双方当事人进行。“鉴定询问”主要是人民法院针对原被告双方，通过原被告双方对诉争事实的陈述，从而对双方的诉争焦点有更好的了解和把握。这种询问，是对事实的一般了解，从而与审理过程中对案件事实的论证相区别。因此，在这个询问过程中，主要是对鉴定事实以及与鉴定相关事实的询问，而不是针对整个案件事实。 其三，“鉴定询问”围绕鉴定请求事项进行。此种询问，因为是在庭审之前进行的，其主要目的在于进一步确定鉴定的请求事项。以损害事故为例，进行委托鉴定的时候，法院可能一方面需要考虑损害事实发生的实际情况，以确定损害的大小与范围；另一方面，如果损害发生的原因不能明确，也会作为重要的因素加以考虑。在实际的鉴定过程中，当事人可能会提起对损害大小与范围的鉴定，而损害发生原因的鉴定请求不在其中。此时，法院就需要通过“询问的程序”，根据双方当事人对损害发生的原因、损害的大小、损害的范围等事项进行评估，从而确定要不要在鉴定请求事项中明确“致害原因”。 其四，庭审过程中对“鉴定人的询问”，主要是针对鉴定人的资格、鉴定过程、鉴定意见等作出说明，与“鉴定问询”差异鲜明。我们在本文中所称的“鉴定询问”，主要是就鉴定所涉及的请求、事实、理由和依据等，由审判人员向当事人的发问。庭审过程中“对鉴定人的询问”则主要是指，在庭审过程中，因当事人或者人民法院认为有需要就鉴定意见的内容、鉴定程序、鉴定资格等事项，向鉴定人发问的过程。该发问过程，一方面可能决定了鉴定意见是否可以作为证据采信；一方面也是对鉴定过程及其意见的当庭说明，从而使得鉴定过程和鉴定意见更为公平、公正。 三、鉴定问询程序的本质是司法审查接下来要探讨的是，应当如何把握鉴定问询程序法律性质的问题。或者更加简明地说，如何从司法的角度看待“鉴定问询”程序。 首先，应该认识到，“鉴定问询”是以人民法院核准“鉴定申请”为前提的。无论是起诉之时提起的“鉴定申请”，还是庭审过程中提起的“鉴定申请”，都是当事人经由人民法院履行举证责任的一种方式。如果从完整的举证责任角度加以阐释，鉴定的提起作为举证责任的一种方式，包含着较大的不确定性。一方面可能人民法院认为鉴定不必要，从而不予核准；一方面，人民法院也可能就相关鉴定事项作出调整。但无论怎样，都是内含着人民法院核准“鉴定申请”作为前提条件的。也就是说，如果人民法院不予核准，那“鉴定申请”就被否决，经由“鉴定”的举证方式就不能实现举证的实际效果。 其次，“鉴定询问”的过程本质是司法审查。因为“鉴定申请”这种举证请求的提出，是希望借助于人民法院的公正性来完成举证责任的一种方式。因此，人民法院一方面需要确保当事人举证权利及诉讼权利的实现，一方面也需要确保当事人权益的平等保护。因此，人民法院通过“鉴定询问”的方式，听取当事人对鉴定请求、事实与理由的基本意见，再结合法律适用的一般原则，来确定鉴定的有关事项，从而确保鉴定委托尽可能客观、公正、符合事实。因此，就人民法院司法权力的运用而言，这本质是一种“司法审查”。人民法院也是根据该审查结果，来确定鉴定的相关事项。 再次，人民法院通过“询问”来确定鉴定请求和委托鉴定事实的一般阐述。通过相对比较正式的“询问”程序，人民法院以庭审的方式要求当事人陈述相关的事实，尤其是关乎鉴定的核心事实。一方面考评当事人双方对鉴定事实的认同度，一方面也是希望确保鉴定委托尽可能公平公正。人民法院的委托鉴定书，一般需要结合当事人双方在“询问”过程中的陈述，尽可能符合双方当事人对事实的基本认知。如果双方对事实的表述存在较大差异，也希望通过“询问”明确各方对鉴定事实的差异之处。有了这一“询问”的过程，对方当事人就能以相对比较安心的态度接受鉴定意见，从而也在一定的程度上有助于克服对人民法院委托鉴定的不信任，从而在较大程度上提升鉴定意见的可接受性。 简而言之，“鉴定询问”的过程，因为在一定程度上有“帮助一方当事人举证”的嫌疑，因此，人民法院以司法审查的方式通过这一过程， 可以在一定的程度上消除对方当事人的疑虑。如此，也在较大的程度上捍卫和践行了“谁主张，谁举证”的诉讼基本原则。 四、鉴定问询程序主要围绕鉴定的必要性、准确性以及与待证事实之间的关联性就其内容而言，鉴定询问应当围绕鉴定的必要性、鉴定请求的准确性以及鉴定请求与案件事实本身的关联性展开。鉴定询问程序主要是解决鉴定过程中的请求及事实问题。因此，一方面既不宜过于宽泛地将原本应当在庭审过程中解决的问题错置到鉴定程序中，另一方面也不应该过于缩减鉴定过程中所必不可少的事实。鉴定询问的相关问题与内容应当主要围绕以下方面进行： 第一，鉴定的必要性。尽管从某种程度上而言，可以认为，“鉴定询问”程序的启动，本身就意味着法院对“鉴定申请”的核准，询问的过程则仅仅表征鉴定程序的正式启动。我们认为，在问询的过程中，仍然有必要就鉴定的必要性问题听取当事人的意见。审判人员通过对当事人陈述的甄别，依据相关法律、结合同类案件的审判经验，可以对鉴定是否必要以及鉴定的主要问题点有所归纳和复核。因此，在询问当事人时，依然应当以“原告为何觉得需要鉴定”或者“被告为何认为不需要鉴定”等类似问题听取当事人的陈述。 第二，鉴定的准确性。鉴定询问的过程，无疑是需要提高鉴定尤其是鉴定委托的准确性。鉴定的准确性主要是指鉴定请求明确、鉴定事实具体化、鉴定理由充分。此时，因为鉴定委托书是由法院出具，因此委托书的内容表述，就应该尽可能做到客观、公正，并且应该尽可能基于双方当事人共同认可的基本事实。虽然，这种询问过程并不能替代鉴定机构在有关请求或者事实不够清晰明确时询问当事人，但至少有了这样一个过程，有助于使得委托鉴定的过程更加公正透明，从而极大提升当事人对鉴定意见的可接受性。 第三，鉴定与待证事实或者说庭审焦点的关联性。这也是一个非常重要的问题，在进行司法询问时应当加以注意。以前述损害事实的有关鉴定为例，就待证事实而言，主要涉及以下问题：损害是不是真的发生？有多大的损害？损害范围有多大？损害发生的原因是什么？当事人关于事实的陈述是不是能够涵盖前述问题？……等等。这些方面的问题，即是需要通过鉴定加以明确和固定的问题，也是庭审过程中可能引发双方当事人争议的问题。委托鉴定的主要意图，即在于通过专门机构的专门意见，尽可能促使当事人对某一项事实有着共同的观念或者认知。因此，在询问过程中，应当以鉴定请求事项为核心，依循法律论证的基本逻辑逐步展开。有了这个过程，就有可能避免对方当事人在庭审过程中申请重新鉴定，从而避免将庭审拖入到“鉴定循环”之中。 五、鉴定问询过程中应当注意的几个问题根据实务的经验，因为鉴定询问这一委托鉴定的前置性程序并没有法律法规、司法解释的明确规定，因此，在实务当中可能给当事人和律师造成了一定的困惑。在我们看来，鉴定的问询过程中，作为审判人员，仍然有必要对以下几个问题审慎注意。 其一，当事人陈述的平衡问题。这对于在起诉时提出鉴定申请的情形，尤其重要。因为在此种情形下，原告方已经将鉴定申请提交给法院，并且为了鉴定也提交了相应的证据材料。在法庭进行询问的过程中，首先是针对鉴定申请书中的有关事项展开的。此时，意味着原告方的所有材料都展示在审判人员和被告面前，而原告确还没有看到过被告的任何证据材料，只能在问询过程中听取被告对有关事实的否决和认同。这种状况，容易导致当事人双方陈述的不平衡。这是需要尽可能加以克服的问题。 其二，非申请方是否需要就其否决的有关事实举证？尽管只是一个鉴定的问询程序，申请方一般需要提交相应的证据材料，以便鉴定机构进行鉴定。在鉴定问询过程中，如果非申请方对鉴定的必要性、鉴定请求、鉴定事实及理由等其中一项或者几项加以反驳，是否需要提供相应的证据加以证明？还是只需要在庭审过程中陈述意见即可？我们认为，非申请方的这种否决或者反驳，也是有必要提供相应的证据加以证明的。尽管，当事人双方提交的证据都不交由对方质证，而是由审判人员进行简单的证据认定。为了确保鉴定的公平公正，人民法院可以责令提出反驳意见的一方在指定的期限内提供相应的证据予以证明。这些证据的合法性、真实性、关联性，由审判人员在收到之后进行综合判断。 其三，鉴定委托书的内容应该基于鉴定询问笔录。在鉴定问询结束之后，当事人及其委托代理人会被要求签署笔录。笔录就是对询问过程的详细记录。询问笔录是当事人双方都可以看到的。一般而言，法官根据询问笔录的内容加以提炼，形成最终的司法鉴定委托书。鉴定委托书的内容，应当以询问笔录中的有关内容作为基础和依据。在委托书中的有关事实陈述，如果当事人双方达成一致的，无疑应当加以叙及。对于不一致的内容，我们觉得，应当采行申请方的陈述。因为对于该鉴定意见，申请方提出并且承担鉴定费用，非申请方如果对鉴定程序、鉴定内容、鉴定意见等有不同意见，完全可以在质证程序中加以陈述，并且还可以重新申请鉴定。对申请方而言，因为鉴定本身由其申请，如果请求与事实均没有变化，重新申请鉴定一般会为法院所驳回。因此，对其中当事人双方不一致的事实部分，采行申请方的表述，本质上就是对申请方诉讼权利的一种保障。 |
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