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【规则摘要】
1.租赁房屋改扩建及装饰工程作为抵押物，抵押无效
——改扩建与装饰工程不能成为抵押财产。承租人不享有对房屋及配套建筑处分权，该使用权不能作为抵押合同标的。
2.享有长期管理权和出租权的用益物权抵押合同有效
——当事人在自愿、公平、等价有偿的基础上签订的用益物权抵押合同，不违反法律禁止性规定，应认定为有效合同。
3.以合作开发土地使用权抵押所欠贷款应为项目负债
——以合作开发项目建设用地使用权作抵押所取得的用于项目开发的贷款债务，不应作为合作开发房地产的单方负债。
4.抵押合同不因系以查封落空的财产设定抵押而无效
——法院查封时因误写导致查封落空，不能据此否定嗣后以该财产设定的抵押合同效力及登记时权利外观无瑕疵事实。
5.房屋附属设施属房屋组成部分，应与房屋一并抵押
——消防、电梯、配电室等相关附属设施，属于房屋组成部分，应与房屋一并抵押，不能单独分割于房屋的整体之外。
6.以监狱土地使用权为抵押担保，担保合同应为无效
——违反法律规定以监狱土地提供抵押担保的合同无效。债权人无过错的，担保人与债务人应对债权人损失连带赔偿。
7.以国有划拨土地抵押并登记未审批的，抵押权有效
——以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，已办理抵押登记而未办理抵押审批手续的，并不影响抵押行为的效力。
8.抵押未评估的划拨土地使用权，并非一定抵押无效
——抵押人为前一抵押权人提供借款担保时，已出具了评估报告，国资局予以了确认，第二次抵押时，无需重复评估。
9.法人分支机构以名下房产为他人债权抵押，应有效
——企业法人分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，无需法人另行授权，该抵押设定行为应为有效。
10.事后安装的电梯，视为抵押房产从物一并用于清偿
——抵押设定时，电梯虽未安装，但抵押人无证据证明该电梯所有权属于另一个主体，故电梯应视为抵押不动产从物。
11.抵押权价值与抵押担保范围不一致时，以前者为准
——根据《担保法》司法解释规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
12.抵押人可以正在建设的预售期房向银行设定抵押权
——抵押人以正在建设的预售期房向银行设定抵押借款，符合《担保法》司法解释第47条规定，应当认定为合法有效。
【规则详解】
——改扩建与装饰工程不能成为抵押财产。承租人不享有对房屋及配套建筑处分权，该使用权不能作为抵押合同标的。
标签：抵押｜抵押财产｜配套建筑使用权｜改扩建工程
案情简介：1999年，装饰公司、房屋公司、娱乐公司与银行签订《债务重组协议》，对装饰公司所欠银行2200万元逾期贷款进行债务重组，约定装饰公司偿还贷款，三公司共同承诺用装饰公司和房屋公司投资组建的娱乐公司在中国酒城内开发的“西南名商会所”项目的固定资产“流金岁月”西餐厅和“茵梦湖”城市温泉商务套房的改扩建装饰工程及设备作为抵押担保。随后，各方在省工商局办理抵押登记。抵押合同的效力成为争议焦点。
法院认为：①娱乐公司对中国酒城房屋和配套建筑的使用权系基于租赁关系产生，装饰公司、房屋公司、娱乐公司非房屋所有人，不享有对房屋及配套建筑的处分权，该使用权不能作为抵押合同标的。以租赁房屋和配套建筑使用权进行抵押无效，抵押权未设立。②依《担保法》第42条规定，企业的设备和其他动产抵押，应当在财产所在地的工商行政管理部门办理抵押登记。本案中，双方签订前述抵押合同后，在省工商局登记，本案设备抵押履行了法定登记手续，应为有效，资产公司依法享有抵押权。③娱乐公司对租赁房屋的改扩建与装饰部分，属于使用人对房屋添附行为。依最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第86条规定，非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的应当负赔偿责任。可见，在他人财产上增添附属物，非产权人与财产所有人有约定的依约定，无约定又不能拆除的，原财产所有人取得所有权。本案中，娱乐公司对租赁房屋的改扩建及装饰工程若拆除即丧失经济价值，不能脱离原房屋独立存在，亦不能单独折价或变卖实现抵押权，娱乐公司不经房屋所有人同意无权对其处分，且租赁合同亦未约定房屋所有人在收回出租房屋时对装修部分予以补偿，故改扩建与装饰工程不能成为抵押财产。改扩建与装饰工程抵押无效，抵押权未设立。
实务要点：根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第86条规定，在他人财产上增添附属物，非产权人与财产所有人有约定的依约定，没有约定又不能拆除的，原财产所有人取得所有权。故改扩建与装饰工程不能成为抵押财产。承租人非房屋所有人，不享有对房屋及配套建筑的处分权，该使用权不能作为抵押合同的标的。
案例索引：最高人民法院（2008）民二终字第55号“某资产公司与某工程公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国信达资产管理公司成都办事处与四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司借款担保合同纠纷案》（审判长裴莹硕，代理审判员朱海年、宫邦友），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2008:390）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·案例指导》（2010:374）；另见《财产混同时判断公司之间是否存在人格混同的重要标准》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:492）；另见《关联企业人格混同的法人人格否认》（裴莹硕、李晓云），载《人民司法·案例》（200902:6）。
——当事人在自愿、公平、等价有偿的基础上签订的用益物权抵押合同，不违反法律禁止性规定，应认定为有效合同。
标签：抵押｜抵押财产｜用益物权抵押｜长期管理权、出租权
案情简介：1995年10月，实业公司向银行借款，并约定以其享有的商贸城长期管理权、出租权作为抵押。因到期未偿，银行起诉。
法院认为：①案涉担保合同标的即实业公司对商贸城享有的长期管理权、出租权系用益物权。《担保法》关于“抵押和抵押物”规定中，用以抵押的财产一般是抵押人享有所有权的财产。实业公司非商贸城所有权人，对该不动产无处分权。其抵押给银行的，仅系商贸城的长期管理权和出租权。但该权利属能给权利人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。②将这种用益物权用于抵押，《担保法》虽未明文规定许可，但亦未明文禁止，且商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移表示同意。这种情况与《担保法》第34条关于“依法承包并经发包方同意抵押的荒地使用权”可以抵押的规定相类似。依《民法通则》第4条、第7条以及第55条的规定，实业公司与银行在自愿、公平、等价有偿的基础上签订的用益物权抵押合同，意思表示真实，既不违反法律规定，亦不损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益，应为有效合同，故判决实业公司偿还银行借款本息，逾期不履行的，以其抵押的商贸城的用益物权折价或以拍卖、变卖该用益物权所得价款偿付银行。
实务要点：当事人在自愿、公平、等价有偿的基础上签订的用益物权抵押合同，意思表示真实，既不违反法律规定，也不损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益，应为有效合同。
案例索引：最高人民法院（1999）经终字第347号“银行与某实业公司抵押合同纠纷案”，见《汇通支行诉富利达公司用益物权抵押合同纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（1995-1999:636）。
——以合作开发项目建设用地使用权作抵押所取得的用于项目开发的贷款债务，不应作为合作开发房地产的单方负债。
标签：抵押｜抵押财产｜合作开发｜合同主体
案情简介：2008年，开发公司以土地使用权折价300万元，与投入500万元的实业公司合作开发住宅项目。实业公司依约以自己名义向银行贷款200万元，并以前述土地使用权抵押。诉讼中，实业公司主张其投资应为700万元，应对2000万元的项目权益享有70%的份额。
法院认为：①案涉以土地使用权作抵押的200万元融资，此部分风险并非完全由一方当事人而是由合作项目来承担，即在贷款进入项目且物化到项目情况下，出名方不还，则必然执行案涉项目土地，此时实际上是项目承担融资偿还不能的风险。实业公司在仅出名贷款，而最终风险由项目来承担情况下，主张案涉项目融资归其所有，显然违反合作开发房地产风险共担原则，故案涉200万元款项应认定为基于项目融资的投入，在当事人未约定情况下，该款项不能认定为合作开发房地产当事人投资。②同时，基于该融资产生的负债亦非合作开发房地产单方负债，应属项目负债，由合作开发方对外承担连带责任，对内根据风险与收益平衡原则进行分担。故本案项目共同投资为800万元，开发公司和实业公司分别根据其投资300万元、500万元对项目权益享有37.5%、62.5%份额，判决开发公司给付实业公司1250万元，双方对项目负债承担连带责任，对内按37.5%、62.5%比例分担。
实务要点：合作开发房地产过程中，对以合作开发项目建设用地使用权作抵押所取得的用于项目开发的贷款，如合作开发协议未对该贷款归属进行约定，则在分配合作开发项目的权益时，该贷款既不能作为双方当事人的共同投资，亦不能认定为合作开发房地产当事人一方投资；基于该融资产生的负债亦非合作开发房地产单方负债，应属于项目负债。
案例索引：见《以合作开发项目国有土地使用权抵押所取得的贷款的归属》（仲伟珩，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201204/52:133）。
——法院查封时因误写导致查封落空，不能据此否定嗣后以该财产设定的抵押合同效力及登记时权利外观无瑕疵事实。
标签：抵押｜抵押财产｜抵押效力｜查封财产｜查封落空
案情简介：1997年，依信用社申请，法院对开发公司31#土地使用权下发执行裁定及协助执行通知。1998年，开发公司以30#土地使用权向银行抵押贷款并办理登记。嗣后，信用社以国土资源和房屋管理局就法院函询出具的复函证明开发公司在案涉区域只有一宗土地30#，执行法院裁定查封31#系误写为由，主张银行因以查封财产设定抵押，应为无效。
法院认为：①根据另案执行裁定、协助执行通知，其查封标的均系开发公司31#土地，信用社仅以国土资源和房屋管理局就法院函询出具的复函证明径行认定30#土地系查封土地，缺乏事实和法律依据。②即使另案法院查封时本意确实在于查封30#土地，但因误写导致查封落空，亦不能以此为由否认开发公司与银行所签抵押协议及办理相关抵押登记时所涉房产上面并无被法院查封的事实，故应认定银行享有对30#抵押土地使用权的优先受偿权。
实务要点：法院查封时因误写导致查封落空，不能以此为由否定嗣后以查封落空财产设定的抵押合同效力。
案例索引：最高人民法院（2012）民提字第69号“某银行与某开发公司等信用证垫款合同纠纷案”，见《抵押合同不因系以查封落空财产设定抵押而无效——中国银行股份有限公司辽宁省分行与大连银行股份有限公司等信用证垫款合同纠纷案》（审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013:508）。
——消防、电梯、配电室等相关附属设施，属于房屋组成部分，应与房屋一并抵押，不能单独分割于房屋的整体之外。
标签：抵押｜抵押财产｜执行｜附属设施｜整体抵押
案情简介：1999年，实业公司借张某名义向开发公司购买商城。同年，实业公司向银行贷款7000万余元，张某以名下商城房产提供抵押担保并办理了登记。2008年，因逾期未偿，银行申请拍卖抵押房地产。开发公司以商城附属配套设施应归其所有为由，要求返还附属设施价款。
法院认为：①消防、电梯、配电室等相关附属设施，属于房屋组成部分，具备相关配套附属设施的房屋才能正常使用，否则房屋就不具备应有的作用和功能，故相关附属设施应与房屋一并转让和抵押，不能单独分割于房屋整体之外。②限于案件审理范围，生效判决不可能将其列入判决主文，案涉抵押房产应包括上述附属设施。开发公司以商城附属配套设施应归其所有为由，要求返还附属设施价款的请求不成立。
实务要点：消防、电梯、配电室等相关附属设施，属于房屋的组成部分，应与房屋一并转让和抵押，不能单独分割于房屋的整体之外。
案例索引：最高人民法院（2011）执监字第82号“中国农业银行昆明市官渡区支行与云南策裕集团有限公司、昆明富亨房地产开发经营公司执行申诉案”，见《“房地一体”在抵押权实现过程中的适用——昆明富亨房地产开发经营公司执行申诉案评析》（乔宇，最高院执行局），载《执行工作指导·案例分析》（201201/41:67）；另见最高人民法院（2003）民一监字第369号“某银行与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国农业银行昆明市官渡区支行与昆明策裕集团有限公司等借款担保合同纠纷再审案——对遗漏了应当参加诉讼的当事人的认定和处理》（董华，最高人民法院），载《审判监督指导·案例评析》（200602/20:83）；另见“合同纠纷案件胜诉后判决无法执行，原告又向第三人提出侵权诉讼的，是否属于重复诉讼”，见《新型疑难民商事案件受理问题（下）》（阿依古丽、王胜全、李伟、刘小飞，最高院立案庭），载《立案工作指导·案件受理》（200602/13:67）。
——违反法律规定以监狱土地提供抵押担保的合同无效。债权人无过错的，担保人与债务人应对债权人损失连带赔偿。
标签：抵押｜抵押财产｜监狱土地｜无效担保赔偿责任
案情简介：1996年，监狱下属企业机械厂以国有土地使用权为钢管厂向银行贷款2300万元提供抵押担保，并经省监狱管理局批准，同时在土地管理局办理了抵押登记。
法院认为：①根据《监狱法》第9条“监狱依法使用的土地、矿产资源和其他自然资源以及监狱的财产，受法律保护，任何组织或者个人不得侵占、破坏”和最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第3条“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”的规定，机械厂与银行签订贷款抵押合同时，其财产与监狱的财产尚未分离，机械厂以其名下国有土地使用权为他人贷款提供抵押担保，实际上是以监狱财产为他人贷款提供抵押担保，故该贷款抵押担保行为因违反法律规定而应认定无效。②机械厂明知自己使用的国有土地使用权属于监企合一财产，无处分权，而为钢管厂借款提供抵押担保，应就担保合同无效承担全部责任，依前述司法解释第7条规定，应与钢管厂连带赔偿债权人的经济损失。
实务要点：将监狱土地用作抵押物，不符合我国土地用途管制制度。违反法律规定以监狱土地提供抵押担保的，合同无效。债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。
案例索引：陕西高院再审“某银行与某机械厂等借款抵押担保合同纠纷案”，见《以监狱土地设定抵押担保，合同无效，导致合同无效的过错责任人应承担相应的法律责任——陕西省唐都机械厂与中国建设银行股份有限公司汉中西环路支行、中国东方资产管理公司西安办事处、陕西省钢管厂借款抵押担保合同纠纷案》（朱玉红，陕西高院），载《全国法院再审典型案例评注（上）》（2011:387）。
——以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，已办理抵押登记而未办理抵押审批手续的，并不影响抵押行为的效力。
标签：抵押｜抵押财产｜抵押权有效｜国有划拨土地使用权｜未经审批
案情简介：1996年，石油公司以其国有划拨土地使用权及地上房产抵押为商贸公司向银行贷款2350万元提供担保，并依当地市政府文件规定在国资局及房管处办理抵押登记。2003年，因商贸公司逾期未偿，银行起诉。
法院认为：①依据当时适用的市政府文件规定，市国资局及房管处是同时期经政府授权的以地上有定着物房地产设定抵押的登记部门。②根据最高人民法院2004年1月15日下发《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续”，根据该规范，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，在土地行政管理部门依法办理抵押登记手续而未办理审批手续的不影响抵押合同效力。故本案银行对抵押物享有优先受偿权。
实务要点：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，在土地行政管理部门依法办理抵押登记而未办理抵押审批手续的，不影响抵押行为的效力。
案例索引：河南平顶山中院再审“某银行与某石油公司等抵押借款纠纷案”，见《以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，在土地行政管理部门依法办理抵押登记而未办理抵押审批手续的，不影响抵押行为的效力——汝州市商业集团总公司与中国工商银行股份有限公司汝州支行、汝州市石油公司、中国石油化工集团公司、汝州市房地产管理处抵押借款、赔偿纠纷案》（尹晓雯，河南平顶山中院），载《全国法院再审典型案例评注（上）》（2011:403）。
——抵押人为前一抵押权人提供借款担保时，已出具了评估报告，国资局予以了确认，第二次抵押时，无需重复评估。
标签：抵押｜抵押财产｜划拨土地使用权｜立项、评估程序
案情简介：1996年，奶牛场为工贸公司向信用社贷款提供抵押担保。用于担保的划拨土地使用权未办理抵押立项、评估手续。但两个月前该土地使用权因为科研所提供抵押担保已在国资局办理了相关手续，且存于房地产交易管理中心。
法院认为：①以划拨土地使用权进行抵押，系要式民事法律行为。根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第6条规定，以划拨土地使用权进行抵押，应当在国有资产管理部门办理抵押立项批准手续，评估结果还须由国有资产管理部门批准认可。法律要求抵押人以划拨土地使用权抵押时须进行立项、评估等工作，是为了正确评定土地使用权价值，确定其须缴纳的土地出让金，一旦抵押的法律后果成就，使用权人须按此数额缴纳土地出让金后方可进入市场，防止土地使用权人将无偿取得的国有土地使用权非法进入市场，造成国有资产流失。故抵押人只要对其享有的土地使用权进行过评估确认即可，无需重复评估。②因奶牛场为前一抵押权人提供担保时，房地产交易管理中心已出具了评估报告，国资局予以了确认，第二次抵押时，与第一次国资局作出资产评估确认通知的时间仅相隔两月，土地使用权价值在如此短的时间内不可能发生变化，故奶牛场为工贸公司提供抵押未再次进行土地使用权评估，不应影响抵押合同的成立。
实务要点：法律要求抵押人以划拨土地使用权抵押时须进行立项、评估等工作，是为了正确评定土地使用权价值，确定其须缴纳的土地出让金，防止国有资产流失。故抵押人只要对其享有的土地使用权进行过评估确认即可，无需重复评估。
案例索引：最高人民法院2008年10月13日判决“某信用社与奶牛场抵押借款合同纠纷再审案”，见《关于西安市第三奶牛场与咸阳市中陆城市信用社、西安新业工贸有限责任公司抵押借款合同纠纷一案的请示与答复——对于不规范的抵押行为，应如何正确判定其效力》（刘国华），载《审判监督指导与研究·请示与答复》（200201/5:83）；另见《经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑的司法审查处理——咸阳市中陆城市信用社处置领导小组清算组与西安新业工贸有限责任公司、西安市第三奶牛场抵押借款合同纠纷申请再审案》（梁曙明，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（200901/20:81）。
——企业法人分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，无需法人另行授权，该抵押设定行为应为有效。
标签：抵押｜抵押财产｜分支机构担保｜视为授权
案情简介：2005年，分支机构将登记在自己名下房产为他人债权提供抵押担保，嗣后以最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第17条关于“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”抗辩。
法院认为：①根据《物权法》基本原理，不动产物权以登记为公示方式，登记具备权利正确性推定效力，并保障信赖登记的善意第三人正当取得登记的不动产物权不因错误登记而被追夺，藉以维护客观公正的社会交易秩序。②房地产的产权系以登记为准而不是以事实为准，不动产登记的公示性使债权人有理由认为分支机构对抵押物有处分权，故法人将房地产登记在分支机构名下这一行为本身就应认为是对分支机构的授权。分支机构将这些房地产提供抵押的，无需法人另行授权，故不应比照最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第17条认定担保无效。
实务要点：根据我国房地产法律关于登记确权规定之精神，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合《担保法》规定的抵押权生效条件的，法院应认定有效。
案例索引：最高人民法院（2005）民二他字第8号《关于企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供的抵押合同的效力应如何认定问题请示之答复》，见《无权处分与有权处分：企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供抵押的效力问题之考量和认定——关于最高人民法院（2005）民二他字第8号请示答复之解析》（宋晓明、王闯，最高院民二庭），载《民商事审判指导·请示与答复》（200601/9:100）。
10.事后安装的电梯，视为抵押房产从物一并用于清偿
——抵押设定时，电梯虽未安装，但抵押人无证据证明该电梯所有权属于另一个主体，故电梯应视为抵押不动产从物。
标签：抵押｜抵押财产｜电梯｜从物
案情简介：1999年1月，地产公司以自有房产为科技公司向银行贷款8000万元提供抵押担保并办理了登记手续。2005年，受让该不良债权的资产公司起诉时，地产公司主张房产抵押合同签订后，新安装的电梯不应属于抵押财产范围。
法院认为：①电梯虽可作为独立的权利客体存在，但作为建筑物重要组成部分，电梯一旦与建筑物本身脱离，其将失去独立存在的意义。鉴于抵押合同当事人双方对抵押物在建项目中电梯的权属并未作出特别约定，故将电梯认定为抵押物房产的从物并无不当。②抵押设定时，电梯虽未安装，但至今地产公司无证据证明该电梯所有权属于另外一个主体，故无论在抵押权设定前后，除非当事人之间有特别约定，电梯应视为抵押房产组成部分之一，即房产的从物。故本案抵押物的财产范围应包括电梯部分。
实务要点：抵押设定时，电梯虽未安装，但抵押人无证据证明该电梯所有权属于另外一个主体，故无论在抵押权设定前后，除非当事人之间有特别约定，电梯应视为抵押物组成部分之一，即抵押不动产的从物。
案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第73号“某资产公司与某科技公司等借款合同纠纷案”，见《主合同债务人的法定代表人与从合同抵押合同的法定代表人为同一人的，担保人提出借款合同当事人恶意串通骗保，法院不予支持；无论在抵押权设定前后，除非当事人之间有特别约定，电梯应当视为抵押房产的组成部分之一，即债务人担保财产的从物——山东金龙地产有限公司与中国华融资产管理公司福州办事处、厦门金龙科技有限公司借款合同纠纷案》（审判长吴庆宝，代理审判员宫邦友、刘敏），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:640）。
11.抵押权价值与抵押担保范围不一致时，以前者为准
——根据《担保法》司法解释规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
标签：抵押｜抵押财产｜抵押权价值｜担保范围
案情简介：2000年，商城以名下1.25万平方米的房产向银行抵押借款4500万元，《抵押合同》约定的担保范围为主债权及利息，办理的《房屋他项权证》记载权利价值657.6万元。
法院认为：①涉案《房屋他项权证》中载明的权利价值指的是房屋他项权即抵押权的价值，与本案《抵押合同》中约定的抵押担保范围不完全一致。②按照最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第61条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”之规定，本案抵押担保的债权额应为657.6万元，银行对《房屋他项权证》项下1.25万平方米房屋657.6万元以外的价值没有优先受偿权。
实务要点：根据最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第61条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
案例索引：最高人民法院判决“某银行与某商城等抵押借款合同纠纷案”，见《经翻建的抵押物其抵押权的效力是否及于抵押物生效的仲裁裁决书能否对抗经登记的抵押权——大庆建行与庆莎公司、金银来公司借款抵押合同纠纷上诉案》（李京平，最高院民二庭），载《民商事审判指导·案例分析》（200501/7:213）。
12.抵押人可以正在建设的预售期房向银行设定抵押权
——抵押人以正在建设的预售期房向银行设定抵押借款，符合《担保法》司法解释第47条规定，应当认定为合法有效。
标签：抵押｜抵押财产｜预售期房
案情简介：1995年7月，房产公司预售实业公司正在建设的房产。1996年7月，实业公司提供了该房预售合同、定金收据等材料，向银行抵押贷款并办理了登记手续。1997年，实业公司与房产公司签订预售合同终止协议。
法院认为：①实业公司以正在建设的预售期房向银行抵押借款符合最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第47条规定，应为合法有效。②实业公司提供的用于与银行签订抵押合同所依据的预售合同、收据等材料虽非房屋权属证书，但上述合同文件等材料内容足以证明实业公司不仅对预售合同标的物拥有物权期待权，而且还拥有完全的处置权，符合抵押担保的有效条件。③房产公司收回上述材料的行为发生在抵押合同签订之后，未经过抵押权人的同意，属于恶意损害抵押权人利益的行为，不能据此否定抵押合同效力，判决确认银行就抵押物可以优先受偿。
实务要点：抵押人以正在建设的预售期房向银行设定抵押借款应为合法有效。
案例索引：最高人民法院判决“某银行与某房产公司等抵押合同纠纷案”，见《上海方信房地产开发有限公司与华东三峡经济发展公司、中国光大银行上海分行、中国农业银行上海市虹口支行抵押合同纠纷案——预售期房设定〈抵押合同〉效力的认定》（张雅芬，最高人民法院），载《民事审判指导与参考·最高人民法院二审案件解析》（200204/12:305）。
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