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【全文】 近些年来，刑法学界围绕着我国的犯罪论体系是继续采用传统的四要件，还是推倒重来采用大陆法系的递进式三阶层论或者美英法系的二层次，争论不休，分歧严重。以陈兴良教授为代表的改革派，对这个已有百余年历史的三阶层论顶礼膜拜和无限推祟，极力主张对我国犯罪构成理论进行去苏俄化的彻底清理，直接引进大陆法系的递进式三阶层论。事实上，学界早已经“沦陷”了，北京大学法学院已经把三阶层写入教科书，开始用三阶层进行教学了。实务部门的主流还在坚守四要件。然而，三阶层向实务界渗透扩散的气候已经形成。 读了陈兴良教授的《刑法知识论》之后，笔者认为，我国刑法学界针对犯罪论体系去苏俄化的努力是有问题的，很有可能造成混乱和付出不必要的代价，有必要澄清事实真相，并就犯罪论体系的理性选择提出自己的观点。本文将要谈三个问题：一是面对疑难案例两大犯罪论体系的表现；二是关于三阶层的错觉和四要件的误解；三是如何构建我国特色的新型犯罪论体系。 一、面对疑难案例两大犯罪论体系的表现 从理论上说，一个犯罪行为发生后，那么无论采用什么样的犯罪论体系，定性应该是一样的。理由很简单，犯罪行为是客观的，法律规范是客观的，所以定罪的结论理所当然也应该是客观的。实际上并不是这么回事。一个并不复杂的案件，就是专家教授们坐在一起，定性也经常出现莫衷一是的局面。下面举两个实际的案例： 一、《人民法院报》2009年7月2日刊载的一个案例，2008年8月的一天晚上10时许，徐某预谋抢包，尾随被害人到一小胡同。被害人发现有人尾随，觉得势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边。徐某将包捡起，取出内装的1500元现金和价值728元的手机，后又追上被害人进行殴打威胁，最后逃离现场。此案例公开后，引起学者及实务部门的兴趣，大家纷纷发表观点。有认为构成抢劫罪的，有认为构成抢夺罪的，有认为构成盗窃罪的，有认为构成敲诈勒索罪的，有认为构成寻衅滋事罪的，有认为构成侵占罪的，还有认为无罪的，五花八门，谁了说服不了谁。其中最高人民法院有多人认为构成抢劫罪，并且持此种意见的为大多数。再加上认为构成其他犯罪的，认定有罪的人比起认定无罪的人，具有压倒性的优势。有关各种观点争议的详细情况，本文就省略了，请参考中国法院网的法律博客栏目中刘文基法官的博客文章--关于《本案应如何定性》一文讨论的读者及专家意见。 二、《检察日报》 2009年10月14日第3版刊登的案例，基本案情是：王某以虚假的身份证明到某公司应聘驾驶员。上班的第一天，王某在出车途中借机将车开走，并将该单位的汽车据为已有。之后，王某以同样的手段占有了另外三家公司的小轿车，每辆小轿车的价值在10万元至20万元不等。原案例分析的作者认为，王某的行为构成了诈骗罪。理由是：首先，王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终，其次，王某在客观方面符合诈骗罪的行为特征。 陈兴良教授认为，原案例分析的作者先论述王某主观有故意，之后才论述其实施了诈骗行为，即先作主观判断后作客观判断，所以，认定王某的行为构成诈骗罪是错误的。他认为，如果依照三阶层理论，本案显然应定职务侵占罪。其论证过程简述如下：犯罪构成四要件体系和犯罪三阶层体系不同的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。犯罪三阶层论体系是先作客观判断再作主观判断。如果先作客观判断，王某的应聘行为就不是一个诈骗行为，即使是以诈骗为目的去应聘，其应聘行为也不属于诈骗罪的构成要件该当行为。他的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利占有公司财物，这样一个客观要件决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件，从主观目的来看，他有诈骗目的，根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的，因此，不影响定罪，只影响量刑。如果先作主观判断，认为王某主观上有诈骗故意，然后判断客观行为是诈骗行为，他具有了主观诈骗目的，则客观上怎么会不是诈骗行为呢？那就会由一个错误导致其他错误。在司法过程中，这种错误十分常见。 针对陈兴良教授对这个案例所作的评述，《检察日报》组织了一些刑法专家召开了“不同犯罪论体系会不会影响司法统一”的研讨会，在会上，各刑法专家就“以虚假身份应聘司机开走单位汽车”一案进行了讨论。对王某行为的定性，共有以下几种观点：（1）应以职务侵占罪定罪，（2）应以诈骗罪定罪，（3）应以盗窃罪定罪。其中，刘明祥教授按先客观判断后主观判断的顺序进行分析，也得出王某的行为应以诈骗罪定罪的结论，刘明祥教授还指出，只要各国刑法对基本问题的规定差不多，即使不同国家运用不同犯罪构成理论体系来认定犯罪，也不会有多少差异。 例举的两个案件并不复杂，参与讨论的人不少是专家级别的，都达不成共识，甚至陈兴良教授的观点也不能说服大家，这本身就是一个不容忽视的重大问题。 在大陆法系中，三段论是通行的公理，被认为是建立在形式逻辑之上的欧陆法官寻求正当裁判的经典推理工具。据说是“为清扫法官的恣意裁判，同时亦为了使得法律推理具有科学客观性之品格，法官在判案时被要求排除其个人情感与意志因素，通过一种不具个人色彩的、必然的推理方式来达到唯一正确的判决。形式逻辑的三段论满足了这一要求。”“在司法活动的三个环节，法官具有不同的使命，其所采用的方法也是有所不同的。在第一个环节，确定大前提，法官的使命是找法，这是通过解释方法来完成的。在第二个环节，确定小前提，法官的使命是事实识别，这是通过确认方法和推定方法完成的。在第三个环节，推导出结论，这是通过逻辑演绎方法来完成的。”“从法律规定这一大前提出发，经过案件事实这个小前提，最终得出结论，这个过程就是法律规定与案件事实的耦合过程。在这一耦合过程中，存在一个从法之一般到案件之个别的逻辑演绎过程。” 从上面引用的陈兴良教授的《刑法知识论》中这几段话来看，发现这个三段论是个理想化的模型。从前面例举的两个案例来看，即使都是采用三阶层或者四要件的人，他们对同一案件的定性都不能达成“唯一正确的判决”之目标，而是公说公有理，婆说婆有理。原因是三段论在应用过程中，存在着出问题的现实危险。第一个环节，找法确定大前提，是通过法律解释的方法来实现的，然而不同的人有不同的解释。第二环节是确定小前提，即认定案件事实。一方面认定案件事实要求具备广泛的知识，不同领域内发生的案件，相关领域的常识必不可少，不然有可能误解案件事实；另一方面，三段论环境中的案件事实认定并非是完全独立的，要受到法律解释大前提的制约，有偏离实际的可能。这意味着，不同的人确定的案件事实（小前提）同样可能是不相同的。第三个环节，推导出结论，这一步本身是形式判断，一般不会出现推导上的错误。因此，三段论得出的结论是否正确，取决于前二步都没有问题。就最终结果而言，第一步大前提，第二步小前提，其中有一步产生分歧，结果必定是分歧的。这里要注意，结果是不同的，然而都是有自己理由的，都是符合形式逻辑的，这就是公说公有理、婆说婆有理的根源之所在。因此，对于定性争议的解决，三阶层和四要件的表现都是令人失望的。从这个意义上说，三阶层相对于四要件没有任何优势可言。 二、关于三阶层的错觉和四要件的误解 关于三阶层的错觉。在《刑法知识论》中，陈教授指出：“我国现行的犯罪构成体系恰恰在逻辑上存在构成要件之间不存在位阶关系和在实用上容易作出有罪判断的重大缺陷，这一缺陷并非改动所能克服，在我看来非推倒重来不可。除了以大陆法系的犯罪论体系取而代之以外，别无出路。” 陈教授还认为，大陆法系的递进式犯罪构成结构，构成要件该当性、违法性、有责性这三个犯罪成立条件之间的位阶关系是十分明确的，是犯罪论体系中解决得最好且最合乎逻辑的。这种位阶关系表明，顺序在先的构成要件独立于顺序在后的构成要件，顺序在后的构成要件以顺序在前的构成要件为前提，这种顺序关系不能颠倒。而我国和苏联的耦合式的犯罪构成理论中，犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面这四个要素虽然具有对应性，但其位阶关系并没有得到圆满的解决。或许这种位阶关系本身就不存在的。 无论是三阶层还是四要件，各要件之间的位阶关系都是首先需要明确的。由于我国刑法的犯罪构成理论中，四个构成要件之间的位阶关系没有得到确认，因而在认定犯罪过程中，往往出现某种逻辑上的混乱。不受位阶关系限制的跳跃式思维方法十分容易出错，这是应当防止的。 针对前述观点，笔者认为陈教授对三阶层理论的逻辑性产生了严重的错觉。表面上，三阶层理论似乎具有层次性，三个阶层是层层递进的。其实，这只是三阶层论设计者人为设置出来的形式上的层层递进，并不具有实质意义。换言之，三阶层客观上原本也是没有顺序的，现有的顺序完全是人为设定的。所谓顺序不能颠倒的观点，是不可能找到实际的案例支持的，其实是个虚假的命题。 犯罪是个有机整体，犯罪论体系自然也是个有机整体。四要件相互之间，三阶层相互之间，他们都是相互依存不可分割的有机整体。作为一个有机整体，无论是四要件，还是三阶层，事实上不可能存在什么位阶关系的。你把一只鸡解剖开来，你能证明鸡的各种器官具有位阶关系么？三阶层的第一步，即该当性的判断一旦作出，由于作为要件该当的事实，必须经由刑法规范的“格式化”才会产生，而刑法规范是客观事实（该当的事实）与主观事实互相依存不可分割的有机整体，这就意味着违法性和有责性已经与该当性同时成立了。接下来，三阶层的第二步、第三步分别所作的违法性和有责性评价，实际上都是重复的。就犯罪而言，是对犯罪本身的违法性和有责性的再次评价，这样做的优点是为犯罪提供了裁量脱罪的机会，缺点是可能出现超法规的违法性或有责性评价，违反罪刑法定原则。就非犯罪的行为而言，三阶层和四要件一样，也具有通过法理论证入罪的危险性。就正当防卫、紧急避险等免罪、免责情形而言，三阶层的违法性和有责性重复评价，能够将正当防卫等免罪、免责情形纳入三阶层的犯罪论体系中，从而得出无罪或者免责的结论，这可能是三阶层唯一值得炫耀的地方了。由此可见，三阶层的所谓的层次性、位阶关系、逻辑性等，都不过是人为设置出来的，并没有多少实际意义。三阶层与四要件除了形式上的差别外，实质上都是主客观相统一的原则。主客观相统一的原则决定了先客观后主观，或者先主观后客观，是没有实质区别的。因此，以陈教授为代表的刑法学界部分人士所大力吹捧的所谓三阶层强大的不可动摇的逻辑性，科学地反映认定犯罪的动态性等等，其实是五彩缤纷的泡沫而已。 陈教授认为，我国刑法学界是把主客观相统一原则看作定罪原则，但在存在论的意义上主客观相统一原则对于定罪的意义极为有限，它只是宣示了定罪需要同时具备客观要件与主观要件，而未能对两者的位阶关系作出科学的定位，严重损害了我国刑法学的科学性。因此，有必要清理主客观相统一原则，应以法益原则和责任原则取代主客观相统一原则，建构逻辑严密的犯罪论体系。只有以构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系取代了犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面的犯罪构成体系，主客观相统一原则才最终丧失存在的正当性。 笔者认为，主客观相统一的原则，是四要件的内核，也是包括三阶层在内的其他犯罪论体系的内核，作为定罪的基本原则，应当写入刑法中。法条本身是主客观要件相互依存不可分割的有机整体，包含了法益原则和责任原则在内。其中主客观要件之间，本身就不存在所谓的位阶关系，没有必要进行所谓的“科学定位”。笔者应用主客观相统一的原则，解决了所能找到的全国疑难案例的定性，从未遇到因缺乏“科学定位”而导致定性障碍或者错误的情形发生。可见，陈教授主张清理主客观相统一原则，背离了客观事实。本文第三部分将阐述主客观相统一的定罪原则有望成为构建我国新型犯罪论体系的核心。三阶层论体系自身比较复杂，三要件中的每一步都要进行判断，都不得有半点闪失，掌握和操作的难度比较大，尤其在处理违法性和有责性时，容易受个人情感和意志因素的影响，需要大量具有经验丰富的司法人员才能胜任，而这又是与我国国情现状不相符合的。比较而言，四要件简单实用，准确高效，且我国已有数十年的实践经验，驾轻就熟。四要件尽管也存在问题，但是经过改进完全是可以克服的。四要件比三阶层容易操作得多，司法实践中的问题之多，尚且难以想像。例如《刑事审判参考》第99集的18个案例中有3个存在定性问题或者明显错误（笔者已撰文指出），第100集的20个案例中有5个存在定性问题或者明显错误（将撰文指出）。四要件环境下尚且如此，要是推广三阶层，因其操作难度大，问题只会更加严重。 关于四要件的误解。对四要件理论，许多人都存在严重的误解，包括陈教授在内，没有真正领会四要件的核心要义。陈教授反复强调，与三阶层比较起来，四要件在一些疑难案件中，容易出现判断错误，导致出入人罪的后果。为了证明这个观点，陈教授总是用邵建国诱发并帮助其妻自杀案、以虚假身份应聘司机并占有单位汽车案、弟弟利用民航飞机失事杀死哥哥案三个案例来阐述三阶层比四要件有明显的优势。陈教授认为这三个案例，如果按四要件理论，分别构成故意杀人罪、诈骗罪、故意杀人罪。要是用三阶层理论，则这三个案例分别是无罪、职务侵占罪、无罪。显然，就确定的罪名而言，四要件比三阶层要严厉得多。然而，详细研究陈教授对这三个案例的分析，就会发现陈教授对四要件理论产生了误解，并没有搞清楚四要件，是针对一个行为的四要件，并不是针对二个以上行为的四要件。例如，上述以虚假身份应聘司机并占有单位汽车案中，存在二个行为：一个是以虚假身份应聘司机职位，另一个是利用当班之机把车开走。四要件应用在本案中，只能用在第二个行为上，不能应用到第一个行为上，更不能应用到第一、第二个行为的组合上。因为本案只有第二个行为直接侵害法益有可能成立犯罪。应用四要件理论，无论是先主观要件后客观要件，还是先客观要件后主观要件，只要主观要件和客观要件都是针对同一个行为的，不要出现甲行为的主观要件和乙行为的客观要件这种分离情形，该案必定是构成职务侵占罪的。若采用三阶层来解决此案，三阶层中的该当性、违法性、有责性也必须是针对本案中的第二个行为而言的，同样只构成职务侵占罪。这个分析结果虽然与陈教授在述评中采用三阶层的分析结果一致，但是陈教授并不了解三阶层中的该当性、违法性、有责性，同四要件一样，都是针对同一个行为的。应用三阶层处理案件时，主客观要件必须是同一个行为的主客观要件。然而，陈教授具体分析该案例时，所谈到的主客观要件，仍然是由二个行为的主客观方面拚凑起来的。因此，陈教授的结论是蒙对的。另外两个案例将在本文的第三部分中进行分析，虽然结果与陈教授一样，但是陈教授的理由同样是站不住脚的，其结论也是蒙对的。因此，陈教授所谓的三阶层理论在一些疑难案件上比四要件理论具有明显优势的观点，完全是基于误解而得出的判断，现实中不可能存在这样的疑难案例。 在三阶层取代四要件的呼声中，以陈兴良教授的声音最高，然而陈教授所持的理由不过是错觉或误解之后所产生的误判，三阶层优势论是子虚乌有的幻觉，不可能找到实际案件来证明的。事实上，陈兴良教授没有真正理解四要件，也没有真正理解三阶层。笔者认为，没有深厚的实践基础，轻言犯罪论体系改革，能做的就只有照搬照抄了。不顾我国的国情，盲目推广三阶层，只会给司法实践带来混乱和付出不必要的代价，这是需要全力避免的。 三、如何构建我国特色的新型犯罪论体系 任何一起案件，案件事实是客观的，法律是客观的，结论必定是客观唯一的。然而，对于三阶层和四要件而言，虽然大多数情形下两种犯罪论体系都是胜任的，不会产生争议，但是在少数情形下两种犯罪论体系都无法达成统一意见。原因在于这两种犯罪论体系都是以三段论为基础的，在三段论环境下，确定大小前提时都有出问题的可能性，从而导致意见分歧产生。因此，两种犯罪论体系都不能有效地避免产生争议，都谈不上是理想的犯罪论体系。 特拉伊宁最大的贡献，是把三阶层改造成为四要件之后，犯罪的成立与否，只需要判断四要件是否齐备就足够了，省略了违法性评价和有责性评价，具有简单实用的特点。由于犯罪的违法性和有责性，早在立法时就已经作出了评价，再次评价纯属重复。四要件结构的设计，显著降低了定罪的难度，是有优势的。然而，四要件理论也有不足之处，一是在案件中有多个行为时，不同行为的主客观方面容易被人为地拚凑出不同的结论，从而产生意见分歧。二是四要件仍然保留了三段论，特拉伊宁的改造并不彻底。当案件事实不清时，例如许霆案，容易陷入法理论证的泥淖而产生意见分歧。 毫无疑问，实务部门需要一种既简单实用，又准确高效的犯罪论体系。针对四要件理论存在的不足，笔者设计了一种全新的犯罪论体系，保留四要件，抛弃三段论。新体系将四要件分成二个层次：主观要件与客观要件为第一层次，主体与客体为第二层次。由于实际操作中通常只考虑第一层次，特定情形才会考虑第二层次，可见新体系的内核就是主客观相统一的原则。定罪步骤分为二步，第一步寻找案件事实中直接造成法益受损的行为或者事件。这里包括有三种情形，第一种是行为人的违法犯罪行为，第二种是被害人自杀自残行为，第三种是事件，例如飞机失事。第二步围绕着第一步的行为或者事件，从主客观方面考察行为人的行为特征，将行为与法条进行符合性判断。作符合性判断之前，所要用到的犯罪构成要件，都直接从案件事实中归纳提取，不解释法条。案件事实的认定，从证据中直接确认和推定，要求经得起案件所发生的特定领域相关常识及日常生活经验的检验，与法条解释没有任何关系。直接定性法在认定案件事实时，必须全神贯注在事实和证据上，完全不受法律和法律解释的任何影响，确保对案件事实的认识准确无误。笔者将这种从案件事实中直接归纳提取犯罪构成要件，对应法条进行符合性判断的定罪方法命名为直接定性法。这种方法最大限度地不受个人情感和意志因素的影响，同样的案件不同的人承办，得出的结论是一样的，这对于统一全国刑事司法裁判具有重要意义。 直接定性法中四要件的第二个层次是主体和客体，当案件中的行为人不具有责任能力（例如未达到法定年龄等），或者不侵害法益（例如虚开增值税发票不用于抵扣）等特殊情形时，才将第二个层次纳入考虑并直接认定无罪。 关于正当防卫、紧急避险及其他免责情形。直接定性法进行第一步之后，当正当防卫等情形有可能在案件事实中成立时，只要在案件事实与相关法条之间进行一次符合性判断就能解决问题。若行为的主客观方面符合正当防卫或者紧急避险的构成要件，直接作出无罪结论并中断下一步的评价。当出现符合犯罪构成但可以免责的情形时，用直接定性法确定案件罪名之后，再作一次免责情形的事实与法条的符合性判断即可。 直接定性法中的四要件是同一个行为的四要件。主客观相统一的定罪原则，必须是同一个行为的主客观方面相统一，绝不允许出现二个以上行为的主客观方面拚凑起来的“主客观相统一”的情形。这种拚凑起来的“主客观相统一”是一种假象，容易产生误判，实质是违反了罪刑法定原则的。然而，在这个问题上，包括刑法学家在内许多人都产生了误判。例如上述虚假身份应聘司机后占有单位汽车案中，以虚假身份应聘司机是一个行为，利用当班之机将车辆开走占有是另一个行为。如果把第一个行为主观方面（具有非法占有目的）及客观方面（虚构身份事实）和第二个行为的客观方面（获得车辆）拚凑组合起来，形式上是成立诈骗罪的。参与讨论此案的不少专家学者也持这种观点，都是产生了误判。事实上，刑法只规定一个行为的诈骗罪，并没有规定二个以上行为的诈骗罪，该案例诈骗罪的定性直接违反了罪刑法定原则。《检察日报》刊载的这个案例分析，作者认为构成诈骗罪的观点，毫无疑问是错误的。此案唯一符合的是职务侵占罪的构成要件。上面陈兴良教授的述评中，他认为作者错误的根源在于先作主观判断后作客观判断。按照陈教授的观点，先作客观判断后作主观判决，本案定性就不会出现错误。其实，陈教授此处也犯了同样的错误，他并不清楚三阶层与四要件具有同样的属性，即必须是同一个行为的三阶层或者四要件，决不允许出现二个以上行为的三阶层或者四要件。从下面将要阐述的邵建国诱发、帮助其妻自杀案中，陈教授也犯了同样的错误，他的所谓“该当性”也是拚凑出来的。只要对应了犯罪行为本身，无论是三阶层还是四要件，无论是主观判断在先客观判断在后，还是客观判断在先主观判断在后，结论必定是相同的。这里根本就不存在什么位阶关系，所谓的位阶关系就是以陈兴良教授为代表的刑法学者们虚构的，因为法条本身就是主客相统一的有机整体，依据法条定罪时主客观方面自然是无法分割的。 直接定性法与罪刑法定原则的关系。四要件或者三阶层都是建立在三段论基础上的，确定大前提时需要解释法条，在操作中都有可能偏离罪刑法定原则，从而出现错误。而直接定性法应用到具体个案中是不需要解释法条的，从案件事实中直接归纳提取犯罪构成要件与法条进行符合性判断，几乎不受个人情感和意志因素的影响。因此，直接定性法是更加严格执行罪刑法定原则的犯罪论体系。我国有刑法学家企图把刑法解释学推向极致，其实是小题大做，很容易滑入违反罪刑法定原则的泥淖中。严格来说，法条的解释空间是极为有限的。作为成文法，字面含义一般就是法条的应有之义，立法者不会制定一条立法原意在字面含义以外的法律。否则，将是难以想像的。用归纳的方式从案件事实中提取犯罪构成要件，对应法条作符合性判断，直接得出案件的定性。这种方法符合客观事物的认识规律，是有其逻辑基础的。因为法条本身（构成要件）就是从案件事实中归纳出来的，《刑法修正案》中新增的法条无不都是这样来的。 直接定性法简单易学。除了看几遍全国人大的刑法释义书、司法解释理解及其适用之外，只需要大量阅读案例分析书籍，至少要阅读3000-5000个以上案例，对案件发生相关领域的常识务必学习弥补。实际办案与案例学习结合起来，最多不超过十年时间，就能轻松应对可能遇到的全部疑难案件。为了让大家对直接定性法有直观的认识，下面笔者用几个实际案例来演示这种定性方法的具体操作。 （一）邵建国诱发并帮助其妻自杀案 案情：1990年4月30日，邵建国与本所部分干警及联防队员沈某某（女），应邀到苏某某家喝酒。喝酒后几个人一起在返回派出所途中，与邵建国的妻子王彩相遇。王彩原来就怀疑邵建国与沈某某关系暧昧，看到邵与沈又在一起，更加怀疑邵、沈的关系不正常，便负气回家。当晚7时许，邵建国与王彩在家中为此事争吵不休。争吵中邵建国说：“我不愿意见到你。”王彩说：“你不愿见我，我也不想活了，我死就是你把我逼死的。”邵说：“你不想活了，我也不想活了，我们两个一起死。”邵把自己佩带的“五四”式手机从枪套里取出，表示要与王彩一起自杀。王彩情绪激动地说：“要死就我死，你别死，我不想让儿子没爹没有妈。”王彩两次上前与邵夺枪没有夺到手，邵即持枪进入卧室。王彩跟着进去说：“要死我先死。”邵说：“我不会让你先死的，要死一块死，你有什么要说的，给你们家写个话。”王彩便去写遗书，邵在王快写完时自己也写了遗书。随后，王对邵说：“你把枪给我，我先打，我死后你再打。”邵从枪套上取下一颗子弹上了膛，使手机处于一触即发的状态。王彩见此情景，便从邵手中夺枪。在谁也不肯松手的情况下，邵建国把枪放在地上用脚踩住。此时，王彩提出和邵一起上床躺一会，邵表示同意，但没有把地上的枪拣起。邵躺在床里边，王躺在床外边，两人又争执了一会。大约晚10时许，王彩起身说要下床做饭，并说：“要死也不能当饿死鬼。”邵建国坐起来双手扳住王彩的双肩，不让王彩拣枪。王说把枪拣起来交给邵，邵便放开双手让王去拣枪。王彩拣起枪后，即对准自己的胸部击发。邵见王开枪自击后，发现王胸前有一黑洞，立即喊后院邻居贾某某等人前来查看，同时将枪中的弹壳退出，把枪装入身上的枪套。王彩被送到医院，经检查已经死亡。经法医尸检、侦查实验和复核鉴定，王彩系枪弹近距离射击胸部，穿破右心室，导致急性失血性休克死亡，属于自己持枪击发而死。 该案银川市人民检察院以被告人邵建国犯故意杀人罪向银川市中级人民法院提起公诉，法院经审理后以故意杀人罪判处被告人邵建国有期徒刑七年。邵建国不服判决，其上诉理由：“主观上没有诱发王彩自杀的故意，客观上没有帮助王彩自杀的行为。” 二审法院认为，上诉人邵建国在与其妻王彩争吵的过程中，不是缓解夫妻纠纷，而是以“一起死”、“给家里写个话”、掏出手枪等言词举动激怒对方，在王彩具有明显轻生念头的情况下，邵建国又将子弹上膛，使手枪处于一触即发的状态，为王彩的自杀起了诱发和帮助作用。邵建国明知自己的行为可能发生王彩自杀的结果，但他对这种结果持放任态度，以致发生了王彩持枪自杀身亡的严重后果。邵建国诱发、帮助王彩自杀的行为，已构成故意杀人罪。原审判决事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。 用直接定性法分析判断过程如下： 第一步，寻找直接造成法益受损的行为或事件--本案是被害人开枪自杀的行为。 第二步，以王彩开枪自杀这个行为为中心，从主客观方面分析邵建国的实时行为特征。在王彩实施开枪自杀这个行为之前，邵建国是阻止王彩捡枪自杀的。王彩曾有从邵建国手中夺枪的动作，但邵建国并没有让王彩得逞，这充分说明了邵建国并不真正希望王彩自杀。在谁也不肯松手的情况下，邵建国把枪踩在地上是相对安全的，两人抢一把已经上膛的手枪比较危险。然后，王彩提出两人一起上床休息，邵同意了。到了晚上十时许，王彩起身说要下床做饭，并说：“要死也不能当饿死鬼”。邵建国并没有放松警惕，而是坐起来双手扳住王彩的双肩，不让王拣枪。王又骗邵说把枪拣起来交给他。此时，双方吵架已经冷静了一段时间，邵建国又听王彩说要死也不能当饿死鬼的话，有理由相信王彩已经放弃了自杀的念头。在这种情形下，邵建国才同意王彩去拣枪交给自己的。因此，邵建国的实时行为中，既无诱发自杀的行为，也无帮助自杀的行为，无法归纳提取邵建国成立故意杀人罪的主客观要件，无罪的结论勿庸置疑。 邵建国说过一些火上浇油的气头话，例如：要死一起死，给家留个话等，还实施了从枪套中取出手枪，将子弹上膛的行为。这些是邵建国针对王彩自杀的无理言论，毫不示弱的强硬表现，并非针对王彩自杀主动提供便利的行为。当然，枪支上膛的意气用事之举，客观上最终被王彩利用了。这是邵建国无法预料的，案发后积极抢救的表现也证明了这一点。因此，王彩自杀对邵建国是个意外事件。不过，邵建国违反枪支管理规定，应受行政处分。 本案应用传统四要件来处理，将王彩实施自杀行为时邵建国对应的实时行为纳入评价范围，才能获得实事求是的结论，显然也是无罪的。该案多个司法机关都犯了同样的错误即故意杀人罪的构成要件，都不是从一个行为中提取的，而是从二个以上的行为分别提取主观要件和客观要件后拚凑起来的，违反了法律（当时没有罪刑法定原则）。 需要说明的是，对于本案的处理，陈教授虽然认为是无罪，但是其理由是认为教唆或帮助自杀的行为不具有故意杀人的该当性。笔者认为陈教授的这个理由并不具有说服力。假如妻子王彩明显流露自杀倾向或者欲实施自杀行为时，作为丈夫的邵建国仍然实时刺激诱导或者提供枪支帮助自杀，只要发生了自杀的结果，邵建国的行为按照我国刑法规定也是构成故意杀人罪的。王彩自杀时，邵建国的实时行为既没有诱发其妻自杀的行为，也没有帮助其妻自杀的行为，邵建国一直在阻止其妻自杀，当然不具备任何作为或者不作为故意杀人的“该当性”。陈教授认为无罪是因为“诱发、帮助自杀的行为”不具有该当性，这个观点既不符合案件事实，也不符合法理。“行为”是拚凑出来的，结论是蒙对的。 （二）弟弟利用民航飞机失事杀死哥哥案 吴某（男，45岁）为减少继承父亲遗产的法定继承人的人数，以便分得更多的遗产，便极力怂恿其兄乘坐飞机出差。为达此目的，吴某甚至自己掏钱为其兄乘坐飞机购买机票。因为最近一段时间，民航客机频繁出事，吴某便希望通过让其兄乘坐飞机而失事，从而达到杀死其兄的目的。其兄为吴某表面的热情所动，遂乘坐飞机外出。果然，飞机因遇到强烈的风暴坠毁，其兄也死于空难。弟弟的行为如何定性？ 用直接定性法分析判断过程如下： 第一步，寻找直接造成法益受损的行为或事件，本案中是飞机坠毁哥哥死亡的事件。 第二步，围绕着飞机坠毁哥哥死亡这个事件，从主客观方面审查弟弟的行为特征。引起哥哥死亡的原因是坠机，飞机意外遇到强烈风暴而坠机，与弟弟也没有任何关系。就此事件而言，弟弟没有实施任何犯罪行为，自然也没有任何犯罪故意，主客观要件都是无法归纳提取的，弟弟当然无罪。弟弟没有实施任何致其哥哥死亡的行为，仅有希望兄长坠机死亡的想法。 据说本案使用四要件也能拚凑出弟弟构成故意杀人罪。其中，将购买机票的行为视为故意杀人的客观行为，这是十分荒谬的。因为购买机票是没有违法性的行为。 对于本案，陈兴良教授采用三阶层，同样犯了拚凑的错误。教授认为弟弟为兄长购买机票的行为不具有故意杀人的该当性。事实上，购买机票行为是飞机失事之前的行为，并不是飞机失事时发生的行为，与飞机失事没有任何关系。因此，采用三阶层来解决此案，其中弟弟购买机票的行为并不是需要评价的对象。陈教授的结论固然正确，不过同样是蒙对的。 （三）为抢包尾随他人，捡拾其丢弃之包，取走财物后追赶被害人进行殴打、威胁案 2009年7月1日《人民法院报》“疑案讨论”栏目刊登了一个案例：2008年8月的一天晚10时许，徐某预谋抢包，尾随被害人到一小胡同。被害人发现有人尾随，觉得势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边。徐某将包捡起，取出内装的1500余元现金和价值728元的手机，后又追上被害人进行殴打、威胁，最后逃离现场。 原作者认为，徐某尾随行为造成被害人丢包，然后徐某去捡包，此时捡包行为就是一种公然夺取行为，完成了抢夺罪的全部犯罪构成要件，应构成抢夺罪。其后来的追赶殴打、威胁行为，因没有再索要钱财，没有致人轻伤以上，则不宜再评价为其他犯罪，但在量刑上作为酌定情节加以考虑。 此案公开后，引起专家学者们召开研讨会，会上有多名最高人民法院的法官参与，总共存在七种意见，抢劫，抢夺，盗窃，侵占，敲诈勒索，寻衅滋事罪，无罪。与会的绝大多数人认为构成抢劫罪。持此种意见的有最高人民法院刑五庭的副庭长王勇、刑二庭庭长任卫华、康瑛等人。仅有一二个人认为无罪。 用直接定性法分析判断过程如下： 第一步，寻找直接造成法益受损的行为或事件，一是捡拾钱包取走钱物价值2000余元；二是殴打被害人未致轻伤以上。 第二步，围绕着法益被侵害的行为，从主客观方面分析行为人的行为特征。钱包是被害人主动丢弃的，原因是被害人觉得自己有危险，采取主动丢弃钱包以防自身受伤害这种趋利避害的措施。此时行为人只是跟随在后面，并未开始着手实施任何犯罪行为。这种尾随的行为不是任何侵财行为的客观要件。行为人捡拾钱包取出钱款后，又追上被害人进行殴打、威胁的行为，尚未致人轻伤以上，也不构成故意伤害罪。前后两个侵害法益行为，在时空上大致符合当场性，但是取财行为在先，实施暴力在后，暴力与取财之间不存在手段与目的的因果关系，故不构成抢劫罪，其他罪名也不成立。从另一个角度看，若行为人这样辩护：那天自己不过是走在她的后面，发现她把钱包丢弃在路边时，立即明白她是把自己当坏人了，于是非常气愤，捡起钱包取出钱物后仍然还不解气，又追了上去把她教训了一顿，然后才解气离开。面对被告的这种辩解，所有罪名都无法成立了。本案定抢劫罪及其他罪名，犯罪构成都是拚凑起来的，无不违反罪刑法定原则。 （四）拉扯中抢得手机后以种种理由不退还案 2013年3月2日，伍某用手机上的QQ查找附近的朋友玩（即飞信交友），找到同城的文某。当天晚上8时许，文某与伍某相约在某超市门口碰面后，一起去公园散步观景到晚上10时半左右，后同去K歌并吃夜宵。吃完夜宵后，伍某欲回家，文某不许，在伍某拦出租车欲走时，文某恐吓出租车司机不得搭载伍某，并在与伍某拉扯中，从伍某包里抢得苹果手机一部，价值3890元。伍某多次向文某索要手机未果，便同意文某提出的再与他聚一晚后换得自己手机的条件。3月3日凌晨1时许，伍某与文某在某酒店入住休息。3月3日上午，因文某谎称手机丢失，伍某又随文某一起到文某亲属家借钱赔手机款，因文某亲戚不在家，未果。文某使诈，再次提出去其他朋友处借款赔偿，伍某不再答应，并于当日下午一起乘车返回永州城区。 回到永州后，伍某仍坚持要文某还手机给她，文某还是找理由说手机不在自己身上，伍某提出拿文某手机押在她处，文某同意把自己的手机（低端山寨机，市场价值不超过400元）给伍某，答应第二天拿伍某的手机换被扣押的手机，两人随后各自回家。文某回家后就上网把伍某的QQ删除，把伍某的手机卡取出扔掉。2013年3月10日，文某将手机卖给曹某，所得2300元用于挥霍。 案例出自《人民检察》湖南版。该案存在四种意见：一是认为构成抢劫罪；二是认为构成抢夺罪；三是认为构成诈骗罪；四是认为构成侵占罪。原作者认同第四种意见。 用直接定性法分析判断过程如下： 第一步，寻找直接造成法益受损的行为或事件--在拉扯中文某抢了伍某的手机。 第二步，围绕着文某抢伍某手机的行为，从主客观方面分析文某的行为特征。客观上，文某乘人不备抢夺了伍某手机，主观上，抢夺时因事发突然，文某非法占有的故意并不明显。进一步考察文某后续系列行为，发现文某先是以再聚一晚为条件要挟伍某，第二天谎称手机丢失找亲戚借钱赔偿，未借到钱后，又使诈去别处借钱，伍某不同意坚持索回手机，文某又继续欺骗，伍某无奈只得让文某将其廉价手机（价值不足400元）押在自己手中，第二天拿自己的手机来换。文某假装答应，回家后就把伍某的QQ删除，随后把伍某的手机卖给他人，获得赃款2300元挥霍。可见，抢夺手机之后的系列行为，足以推定文某抢夺手机时，具有非法占有的故意，文某构成抢夺罪，其他三种意见与案件事实都不相符。本案特殊之处就在于抢夺手机后没有立即跑掉，而是留下来继续纠缠。 （五）依某等人抢劫案 依某（已婚）在2011年6月在一家KTV会所里面搭识了女性蒋某，之后两人保持婚外情关系，2012年1月初，依蒋二人分手。在此期间，依某在蒋某身上花费15万余元，其中有日常开销，也有蒋某在上海的房屋租借费用、老家装修房屋费用以及为蒋父买车等费用。2012年1月中旬，依某因为生意亏本欠下高利贷，便提出向蒋某借钱，但蒋某坚决不同意。依某气愤之余便想从蒋某那里要回一些曾经花费在蒋某身上的“冤枉钱”。2012年1月下旬的一天，依某打电话给徐某和王某，称自己和蒋某婚外情的过程中花费了15万余元，现在有难处想借一点钱对方都不同意，因此想找蒋某要回一些在蒋某身上的花费。了解了依、蒋两人的关系后，徐某和王某都表示同情和同意。随后三人来至蒋某住所，谎称是蒋某的朋友，骗蒋某开了门，三人强行冲进房间，依某进入房间后随即上前打了蒋某两个耳光，并和徐某一同将蒋某强行按倒在床上，王某持杀虫剂喷了蒋某脸上几下并用锅铲敲打了蒋某头部。与此同时，徐某看见蒋某脖子上的金项链，便问依某是否是依所买，依称是。徐某随即将金项链拉了下来。随后让蒋某起身和依某谈判，依某要求蒋某退回一点花费在蒋某身上的钱，蒋某称没有钱，徐某称，依某花费在蒋某身上很多钱，就要2万元了结此事。谈话间，依某从桌上蒋某的钱包内翻到了一张建设银行卡，追问蒋某卡内是否有钱并问及密码，开始蒋某不回答，在身体受强制又加逼问之下，蒋某回答称，卡内有34000千元并说出密码。依某让徐某取钱，徐某取出2万元后回到房间，依某将银行卡归还给蒋某，随后三人离开了房间。该案三名犯罪嫌疑人后因案发均被逮捕。依某被逮捕起诉后，突然想起了一件往事，向律师提供了一张借条，借条是蒋某于2011年10月18日写的“今借依某人民币55000元用于父亲造房”。但依某和蒋某在本案发生之初和整个行为过程中均没有提过借款一事，依某也并未向徐某和王某提及过借条。之后蒋某认可了该借条的真实性，确实为其所写，也确实有该项借款。该借款是依某一次性以现金形式交予蒋某的。依某称自己并不知道该借条的重要性，也早就忘了这件事。借款的55000元是包含在其花费在蒋某身上的15万元之内的。（摘自杨兴培教授《刑民交叉案件的类型分析和破解方法》一文） 采用直接定性法分析如下： 第一步、寻找直接造成法益受损的行为或事件--蒋某银行卡内的钱款被抢走2万元。 第二步、围绕着蒋某银行卡内钱款被抢的行为，从主客观方面考察依某等人的行为特征。在客观方面，依某等人采取暴力手段强行从蒋某银行卡（其中有存款3万余元）中取走2万元，符合抢劫罪的客观要件。在主观方面，双方同居期间，因蒋某曾经向依某借过大笔钱款并留下欠条的事实存在，案发时都未曾归还，无法认定依某等人主观上具有非法占有的目的，至少存在合理怀疑，故本案不构成抢劫罪。 值得注意的是，两人同居期间，以借为名索要钱款，这是女方常用方法，而男方也是明知的。本案如果认为钱款是赠予蒋某的，那么借条的事实根本无法解释。如果认为是借给对方的，那么案发当时都不记得欠条了，也是无法解释的。合理的解释只能说这个借款是半真半假的，既有赠送成分，也有出借的成分。本案起因是在依某生意遇到困难找蒋某借2万钱救急被坚决拒绝的情形下，依某才产生强行“要回”曾经花费在蒋某身上的“冤枉钱”这个想法的。因此，认定依某不具有非法占有的目的是符合本案实际的。杨兴培教授认为本案存在同位并列的两种法律关系，一种刑事的，一种民事的，应该按照“桥归桥，路归路”的原则进行处理，支持法院以抢劫罪（入户）对行为人判处十年以上有期徒刑并处罚金的处理结果。笔者认为杨教授割裂了案件事实之间的有机联系，其结论是错误的。 （六）许霆案 2006年4月21日22时许，许霆与郭安山到广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM机取款，许霆账上仅有余额176.97元，取款时意外发现ATM机取款1000元只扣账1元，于是许霆共取款171次，其中167次取款1000元，4次取款2000元，共取款17.5万元。之后携款潜逃。 一审许霆被以盗窃罪判无期徒刑。该案经媒体披露后，引起了全国上下的热烈讨论。主要有四种意见：一是认为构成盗窃罪；二是认为构成信用卡诈骗罪；三是认为构成侵占罪；四是认为不构成犯罪。 ATM机的性质，我国刑法学界是照搬照抄国外的认知，这里有必要澄清事实真相。银行电脑系统都是由前台和后台组成的网络系统，ATM机与窗口电脑（含柜员）都是前台，是大家看得见的为客户提供服务的终端，后台是大家看不见的服务器，服务器每家银行一般只在省会城市设置一台，全省该银行所有的终端与这台服务器连接在一起。这种服务器+终端的网络模式是当今网络世界最常见的类型，其工作原理是：终端只能提出请求，服务器收到请求后进行处理，然后把处理结果返回终端，由终端显示和执行。服务器又连接银行的数据库，数据库中保存有该银行所有客户的账户资料。 许多人认为，在ATM机上存款取款，如同自己把钱放入保险柜或者从保险柜取出钱一样，这种理解完全是错误的。无论是在ATM机上，还是在柜台上（电脑+柜员），存款时现金要转换为债权，取款时债权要转换为现金，客户与银行之间要通过交易才能实现。现金和珠宝进出保险柜没有交易过程，现金仍然是现金，珠宝仍然是珠宝，是财物所有人单方面控制的。 在ATM机上存款交易成功，客户资金转换为银行资金，ATM机收取后由银行实际控制，客户获得了对银行的债权。在ATM机上取款交易成功，银行先要扣除了取款人的银行债权，然后才会支付现金给取款人的。无论是客户还是银行，存款取款都是双方实时交易性质的处分行为，ATM机实际是代表银行意志的具有交易处分功能的智能电子柜员，与保险柜具有本质上的区别。 银行柜员一般不辨别人民币真假的，人民币真假是由验钞机负责的。柜员没有辨别持卡人是不是卡主的职责，事实上也无法辨别。所谓冒用他人信用卡在ATM机上取款是盗窃，在银行柜台取款是诈骗的观点，完全是脱离实际的主观臆测。 许霆案用直接定性法分析判断过程如下： 第一步，寻找直接造成法益受损的行为或事件--许霆利用ATM机出错之机取款171次，共取款17.5万元。 第二步，围绕着法益受损的行为或事件，从主客观方面审查许霆的行为特征。在ATM机上按键取款行为的实质，就是客户向银行发出一个取款请求。代表银行意志的ATM机收到这个取款请求后，需要计算取款金额除以100的商值是否为整数。不然的话，就不符合取款规定，ATM机会要求重新输入取款金额。 当许霆按键取款1000元后，ATM机先计算出取款金额除以100的商值为10，这个商值符合取款要求，就会被保留在ATM机中，在后面服务器同意付款之后，作为ATM机支付给客户的人民币张数。 然后，ATM机需要把取款请求发送给后台的服务器。当ATM机把账户（许霆）取款1000元的请求发送给后台服务器时，ATM机自己产生错误，将账户（许霆）取款1000元的请求篡改为账户（许霆）取款1元的请求发送给了后台服务器。服务器收到ATM机发送来的账户（许霆）取款1元的请求之后，立即从数据库中调出账户（许霆）的存款资料。由于账户（许霆）中有存款余额176.97元，大于账户（许霆）取款1元的请求，符合银行设定的取款条件。于是服务器运行取款程序，从账户（许霆）中扣账1元后，将新的存款余额数字重新存入数额库的账户（许霆）中，并向ATM机返回同意取款进行支付的指令。 ATM机收到同意付款的指令后，立即启动ATM机的付款机构开始付款。由于服务器返回的指令只是决定同意付款，并不决定付款金额，实际付款金额是由ATM机根据先前计算得出的整数商值决定。这种设计在ATM机软件设计中是经常用到的，通常不会出现错误。可是，许霆案案发前不久，涉案ATM机的操作程序升级时，程序员没有把其中发送取款请求的程序指令调整过来，不小心留下一个程序漏洞，于是产生了上述篡改取款请求的错误。结果就是，账户（许霆）请求取款1000元，从账户（许霆）存款余额中只扣账1元，实际支付1000元。本来扣账1元应支付1元，实际支付了1000元，每次多付了999元，发生了支付错误。这种交易行为重复了171次，167次交易1000元扣账1元，4次交易2000元扣账2元，许霆总计取款17.5万元。 许霆案的实质，就是许霆发现ATM机出现支付错误后，利用对方的错误进行恶意交易获得不当得利。许霆按取款键的行为，只是向银行发出取款的请求，这种请求任何时候都是合法和允许的，不符合任何犯罪构成的客观方面，故许霆案是无罪的。 许霆取得银行多给的钱款，谈不上是非法占有。即使许霆存款不足，许霆仍然有权按取款键发出取款请求。银行因自身原因发生给付错误，许霆取得钱款的行为并不违法。当然，许霆没有合法依据取得不当得利，有返还的法定义务。如果银行找许霆退还而拒不返还，则可以追究其侵占罪的刑事责任。 认为出故障的ATM机如同神经错乱精神病人的观点，这同样是没有事实依据的主观臆测。该案中ATM机将所有的情况都记录在案的，付了多少钱，付给了谁（账户），什么时候付的等等，所有操作都是按部就班进行的，只要与许霆（账户）核对，就知道ATM机每次都多付了999元或者1998元，与银行柜员付款时发生支付错误是一样的性质。涉案柜员机只要取款金额不超过1000元，无论取款多少次，无论什么时候取款，都不会出现错误。值得注意的是，许霆取款171次取出17.5万元之后，其账户上余额仅为1.97元，此时柜员机中仍有数万元。此后，许霆仍然连续多次按键取款，再也没有取出一分钱来。此节事实除许霆的供述外，还得到同案人郭安山印证的，足以推翻许霆的行为是单方面的盗窃行为。 （七）于德水盗窃案 2013年10月30日20时30分许，被告人于德水用其邮政储蓄银行卡到惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁邮政储蓄银行惠州市惠阳支行ATM柜员机存款时，于德水先后几次存入300元，均遇到现金退回的情况，经多次在柜员机查询，发现账户余额相应增加。发现这一情况后，于德水尝试从该网点旁边的农业银行跨取2000元和1000元，获得成功，遂产生了恶意存款并窃取银行资金的念头。于是返回邮政储蓄柜员机，连续10次存款3300元，马上到附近银行柜员机跨取1.5万元，并转账5000元，再次返回，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于德水共恶意存款17次，恶意存入人民币97700元，后被告人于德水到深圳市龙岗区其他网点陆续跨取和转账，到2013年10月31日6时28分10秒，于德水共窃取人民币90000元。中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行工作人员发现后，于2013年11月3日联系于德水无果后报警。2013年12月12日于德水被公安机关抓获。至2013年12月15日于德水共退还人民币92800元。 本案用直接定性法分析如下： 第一步，寻找直接造成法益受损的行为或事件--于德水利用ATM机出错反复恶意存款获得银行资金9万余元。 第二步，围绕着第一步的行为或者事件，从主客观方面审查于德水的行为特征。于德水在ATM机上进行存款操作的行为实质，就是向银行发出于德水（账户）存款的请求。每次发出的请求都是合法的允许的，ATM机将其存款请求向银行电脑系统的服务器进行了报送，服务器收到ATM机报送的于德水（账户）的存款请求后，从数据库中调出于德水（账户）并运行存款程序进行处理，增加于德水（账户）的存款余额之后存入数据库中，接着服务器向该台ATM机返回执行指令。该台ATM机收到执行指令，应该将于德水的存款（现金）收入到ATM机内部的钞票箱中。然而，因该台ATM机操作系统出现软件漏洞，导致服务器返回的执行指令无法被该台ATM机正确识别，于是该台ATM机将服务器返回的执行指令，视为服务器对于德水（账户）存款请求处理失败的情形对待，导致该台ATM机把本来应该收进的存款又退还给了于德水。于德水发现该台ATM机出现错误之后，总共操作了17次。于德水的取财手段完全是按银行设定的程序规则实施的，行为的实质是向银行发出存款的请求，其行为本身不具有违法性，是银行单方面的错误导致其获得不当得利。因此，于德水获得的银行资金，甚至连非法占有都谈不上。只要于德水愿意退还所得的银行资金，就不符合任何犯罪构成。该案以盗窃定性，对于德水判三缓三，并处罚金一万元的处理结果，有人说这是一个伟大的判决。笔者认为，这个案件跟许霆案一样，是个彻头彻尾的错案，与伟大的判决一毛钱的关系都没有。 从上述七个案例来看，直接定性法的优势，一是结论直接建立在客观事实与法条的基础上，一般具有客观唯一性，不容易产生争议，这对于统一全国刑事司法具有重要意义。二是遇到许霆案这类罕见的案件时，因案件事实无法提取犯罪构成要件直接得出无罪的结论，无条件执行罪刑法定原则，完全排除了通过所谓法理论证（实质是主观归罪）成立犯罪的可能性。无法提取犯罪构成要件有二种情形：一是案件本身不构成犯罪，二是案件事实不清。尤其是类似许霆案这类案件，你若不了解银行电脑系统，可以直接以事实不清、证据不足作出无罪的结论。 综上所述，无论三阶层，还是四要件，或者其他犯罪论体系，它们都是认定犯罪的方法，只是表现形式有所不同，核心都是主客观相统一的原则，作为方法本身根本就不存在孰优孰劣的问题。当然，不同的方法，仍然存在一个好用不好用的问题。简单实用的方法就是好方法，直接定性法就是在四要件的基础上进一步简化而来的，直接以案件事实为对象，从主客观方面提取构成要件，与法条进行符合性判断，得出定性的结论。其特点是办案不解释法条，不依赖三段论。相比三阶层需要进行三次判断而言，直接定性法大幅度降低了定罪的难度，便于司法人员学习和操作。所谓四要件因自身不可克服的缺陷需要推倒重来，否则我国刑法学理论将被窒息的观点，所谓四要件对于疑难复杂问题的解决不能胜任，甚至是破绽迭出，容易造成错案的观点，所谓三阶层更合乎逻辑性并且能够发挥认定犯罪功用性的观点，所谓三阶层能够为被告人的辩护留下更大余地的观点，等等，其实质是戴了有色眼镜所产生的偏见和错觉，都是没有事实依据的。 任何事实清楚案件，无论使用三阶层、四要件，还是使用直接定性法，结论应是相同的。如果出现争议无法解决，达不到知其然又知其所以然的程度，一定是人自身的问题，决不会是犯罪论体系的问题。北京大学法学院已经开始采用三阶层进行教学，企图从根本上动摇四要件在实务部门中的地位。笔者认为这是一股否定我国法制史的逆流，是要犯历史性错误的。历史反复证明：照搬照抄国外的东西，很难找到成功的范例。四要件虽说也是照搬苏联的，在当时特定环境下，是无奈的选择。然而时至今日，四要件已与我国国情相结合，早已经枝繁叶茂、根深蒂固。如果要改变，那么必须要有足够的理由说服大家，防止出现混乱和付出不必要的代价。四要件稍加改造，就能够过渡到直接定性法。比较而言，直接定性法简单实用，最大限度地排除了人为因素的影响，其结论具有客观性唯一性。因此，直接定性法有望取代传统的四要件，成为具有中国特色的犯罪论体系。 |
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