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引言：法律制定伊始即成为司法实践的一道难题 我国《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。至此，合同的成立与生效成为理论界与实务界纷争不断的问题。区别论”与“统一论”又引发了关于合同的成立与生效的构成要件问题的争论，进而产生了关于合同效力形态的讨论。 依《合同法》第44条第2款规定，存在一类较为特殊的合同，即除具备合同的一般生效要件外，还要满足法定的其他条件才生效的合同。这种需审批生效的合同，在成立后至正式生效前，往往因一方当事人怠于履行法定或约定的申请报批义务，始终处于未生效状态。由此，引发大量诉讼，其争议集中体现为合同的效力如何认定处理。审判实践早期，法院裁判一般认为该合同未经审批而无效。对此，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》(以下分别简称“解释之(一)、(二)”)中作了相应的规定以解决此类问题。该解释之(一)第9条第1款规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。此规定中首次明确了未生效合同及其判定的原则，但因对合同未生效的法律后果未予以规定，争议仍然存在，直至10年后的解释之(二)中才有进一步的规定，即第8条规定：依照法律，行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者按照约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。该规定确定的处理原则为司法裁判提供了有效指南，但实际情况较为复杂，在实践中仍给法官留下较大的自由裁量的余地。对此类已成立未生效合同及其法律后果的探讨亦并未终结，诸多问题无论在理论上还是实践中尚存疑问和争议，诸如待审批生效合同确立之意义、具体类型，责任性质及形式，损害赔偿的范围等问题均有进一步研究之必要。 一、待审批合同与其他类型合同之界分 合同成立，是指当事人就合同的主要条款达成意思一致。一般认为，合同成立是合同订立的结果，即当事人完成合意的客观状态。合同是否成立意味着合同在客观上是否存在。合同的生效是指合同的效力发生。依此分析，合同成立即生效属常态，即合同已经成立并具备合同一般生效要件，就可引起行为人预期的权利义务关系，发生完全的法律效力。但在某些特殊情况下，合同已经成立并具备一般生效要件后并不立即发生行为人预期的效力，欲使此效力发生仍须具备特定的条件。合同未生效或不生效，即是指已经成立的合同尚未具备生效要件，不具有完全的法律约束力。“所谓合同未生效，是指已经成立的合同尚未具备生效要件，至少暂时不能完成或者完全不能按照当事人的合意赋予法律拘束力，即至少暂时不能发生履行的效果。” 未生效合同亦不等同于无效合同，那种绝对的无效合同是“当然、自始、绝对、确定、永久”的合同，未生效合同则不是终局状态，而是中间、过渡形态，存在转化的可能。苏永钦教授认为“不生效”和“无效”的区别在于：“不生效”仅指法律行为欠缺特别生效要件，“没有跨过门槛”，但行为的效力可经由当事人、第三人或国家为一定行为而嗣后补正；而“无效”是指一个行为违反了强行规范，对国家而言不仅是不被承认的而且是受到禁止的，本身具有反社会性而不能见容于法律秩序，不可能借转换而继续生效，其效力也不可能补正，甚至对无效的行为还要予以追究和打击。因此，区分合同的“未生效”与“无效”不但在理论上成立，而且对于处理涉及待审批合同纠纷的审判实践具有极其重要的指导意义。 《合同法》第44条第2款所涉合同即待审批合同，若因欠缺法定生效要件，属已成立未生效合同，就效力处于不稳定状态这点而言，类似于《合同法》第45条、第46条规定的附条件和附期限的合同，但又因该条所涉合同的效力系于批准，其所附法定生效条件，与当事人任意约定条件的不同而有明显区别。特别是从法律后果上看，《合同法》第45条所涉合同，若一方当事人恶意阻止所附条件的到来，视为条件成就，合同即生效。而待审批合同。因一方当事人为自己利益不正当阻止该条件不能成就，是否产生同样的法律效果，《合同法》未给出明确的答案。从《合同法》设立这类合同的价值来看，也不能简单的类推适用《合同法》第45条之规定。因为该法定条件能否成就不仅仅取决于当事人的意定，还有赖于有关机关的审批，体现出国家意志及政策在立法中的态度。因对合同自由之干预，关乎国家利益和社会公共利益的考量，基于公共政策在法律中的安排体现为强行性规范，即使在一方恶意阻挠该条件成就时，也不能简单的视条件已成就而按生效合同对待。 按照合同效力类型的“四分说”，待审批合同也很难归入有效、无效、可撤销和效力待定合同之中。基于解释论的角度，我国《合同法》对这四类合同的具体范围有较为明确的界定，并予类型化。如效力待定合同的范围主要包括：(一)主体不合格的合同；(二)因无权代理而订立的合同；(三)因无权处分而订立的合同。待审批生效的合同，显然不能涵盖在内，唯在“效力能否发生尚未确定，需经有权人表示承认才能生效”这点上似乎与效力待定合同有相似之处，若因此对效力待定合同的内涵作扩张解释，勉强将其纳入，未免与立法意图相悖。 综上所述，待审批合同属于已成立未生效合同，其效力状态处于中间过渡阶段，既不能当然视为无效合同而按无效的法律后果处理，也不能完全按有效合同处理，应承认其独特的法律地位，确立相应的处理原则。 二、待审批合同的识别及类型化分析 《合同法》第44条第2款所涉待审批合同既然有别于其他类型的合同，在司法实践中如何进行判断和识别?其遵循的基本原则和步骤如下。 首先，应确定该合同是否具备一般成立要件，如果当事人对合同主要内容达成意思一致，就可认定合同成立。对于法律和行政法规规定或当事人之间约定采用书面形式订立合同的成立之判断，依《合同法》第36条的规定处理。 其次，对已成立的合同是否同时生效，需区分是否存在当事人对合同生效条件进行特别约定，或是法律和行政法规对合同生效要件有专门的规定。其中当事人有约定而无法定要求的，在约定的条件成就时合同即生效，属附条件生效合同；若当事人约定同时也是法定条件，或虽未约定而有法定条件的，则应对该法定条件的性质进行分析。对法定生效要件的判定有较严格标准，须分析对合同进行干预的强行规范之渊源。 第三，结合《合同法》第44条第2款规定之意旨，就强行性规范在法律规范的效力层次上，必须是经全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规。形式判断具有排除性的功能，但不具备最终的筛选作用，须探求规范实质目的。 第四，法律及行政法规之规定应当体现为对合同效力之干预，亦即是有关于合同生效要件的规定。实际上，我国现行即使是要求批准、登记等的法律、行政法规，直接在文义上将“批准生效”系于“合同”本身的极少，须主要从规范目的入手进行判断，不唯法条中的“审批生效”字样，重点考察交易行为本身是否需经有关机关的同意或认可。就法律解释方法而言，对于法律、行政法规有关批准登记等规定，不应仅限于进行文义解释，应综合采用目的解释、体系解释和历史解释方法予以明确。如以法律和行政法规规定的登记为例，作为物权变动的形成要件的登记，作为物权变动对抗要件的登记，作为备案性质的登记，因我国《物权法》已确立了物权与债权、原因行为与物权变动相区分的原则，均不属合同生效要件。特别须提出的是，《担保法》第41条、第78条关于抵押合同、股权质押合同登记生效的规定，是在《物权法》颁布实施前的规定，依上位法优于下位法或新法优于旧法的原则，不再作为是合同登记才生效的规定予以适用，应适用《物权法》第15条、24条、188条、226条之规定。 对于待审批合同须批准的行为性质，借鉴德国法上的划分原则，即是基础行为还是履行行为须批准，以此判定审批对合同效力的影响。如果是基础行为须批准，则在批准作出前合同尚未生效。反之，当是履行行为需要批准时，作为基础的合同首先是有效的。 结合我国相关具体法律以及行政法规规范目的，有必要对有关须批准行为与合同效力关系进行更详细得分析。其中，基础行为须批准的情形包括如下两种。第一，行为本身以批准为生效要件者。诸如，需要报经外商投资企业审批机关批准的合同：中外合资经营企业的合同，中外合作经营企业合同，外商投资企业股权转让合同，外国、港澳台地区企业承包经营或者受托经营管理中外合资经营企业、中外合作经营企业合同；公司并购中涉及国有资产时须经国资管理部门决定，人民政府批准，这里的审批属合同的生效要件，同样，上市公司国有股权转让合同，需经财政部或者国资委批准才生效；经营者集中协议、划拨土地使用权转让合同，土地承包经营权转让合同、技术进口合同、探矿权、采矿权转让合同等，均属经审批生效的合同范围。第二，“前置”的批准，主要针对市场准入资格的规定，即取得某种资质才允许经营，一般体现为需经批准才能从事相关业务。这些业务广泛存在于券商交易、彩票买卖、黄金经营等行业。如果未经批准取得营业许可，此前所订立的合同是否生效，不能一概而论。一般而言存在两种情形：一是营业许可对合资从事营业的投资合同的影响，另一是对后续进行交易而可能影响交易行为的效力。前一种情形下，体现为对合同“履行行为”的影响，并不直接影响投资合同本身的效力，即未获营业许可，其合资合同已生效，不属第44条第2款的规定情形；后一种情形下，在特许经营、限制经营的情形下，如果未获批准取得经营资质，即从事民商事交易行为，则合同效力将得到否定性评价。在法院起诉阶段未取得资质的，不应认定为未生效合同。如商品房的预售许可，最高人民法院法释[2003]7号第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定合同无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”显然不属于《合同法》第44条第2款规定情形：又如在获得许可前擅自从事彩票业务而与他人订立的彩票合同，该合同因违反《合同法》第52条第5项之规定而无效，也不适用该法第44条第2款的规定，履行行为须批准的情形。即是行业准入的规定。涉及的是合同义务能否得以履行，权利能否得以实现的问题。如《公司法》第6条第2款规定的设立公司须报经批准的。而未获批准的，与发起人协议的效力无关，不能据此认定该协议未经批准而未生效，对未履行报批义务的一方，应承担的是不履行义务的违约责任。此种情形下的批淮，并不适用《合同法》第44条第2款的规定。 三、待审批合同产生的民事责任性质 对于未生效合同的法律后果，学理通说认为，过错方应承担缔约过失责任，缔约过失责任的责任方式为赔偿损失。但在存在着可以办理有关手续、完成生效要件且当事人有此诉求的情形下，如果只判令过错方承担赔偿损失的责任，而不能判令当事人办理生效手续使合同生效，则有违合同未生效的基本法理，也纵容了不诚实信用一方拒不办理生效手续的不诚信行为，有损相对人的合法权益。为此，最高人民法院出台的《关于适用<合同法>)若干问题解释(二)》第8条作出了相应规定，其实益较为明显。就民事责任性质，依解释之(二)，似采缔约过失责任，但该责任适用范围依学理仅限于合同未成立或无效的情形，同时其责任方式仅为赔偿损失，无适用实际履行之余地，故存在疑问。对于待审批合同，在对报批或申请义务之性质的解释上，有法官认为，该义务应属于能够独立诉请的附随义务，即从给付义务，主要理由是以此为论可赋予强制实际履行的效果，若认为系先合同义务，义务违反仪产生缔约过失责任。依此认识，似应采违约责任。理论之困境由此而生。对于待审批合同未生效的情形，在产生的责任形态层面，究釆缔约过失责任或是违约责任确是一难题。若采缔约过失责任，似只能是赔偿损失，而对于一方待价而沽，视行情变化做出是否报批决定的有违诚信原则之行为难以规制；若采违约责任，显与生效合同处理效果一致，在逻辑上亦难自圆其说。因此，所取解释之进路，唯认为，对于责任性质的探究，若过于追求概念体系之完美，恐难以厘清。为取得实益，以缔约；过失责任与违约责任为责任形式之两端，择其一端为要，留有弹性，视情形延伸至他段，但保持有度，不可过，持折衷立场。基于此，创新缔约过失责任之适用范围，不唯合同未成立与无效者，可扩展至已成立未生效合同之状态。具体而言，在不具备强制履行的条件下，视为承担的是违反先合同义务，依缔约过失责任赔偿损失，即信赖利益损失。但同时，适度倾斜于违约责任，在一定条件下认定为违反可独立诉请之附随义务而可支持强制履行之请求，仅限于申报义务的履行，就此承担责任方式具有违约责任的性质。此种界定，游移于缔约过失与违约责任之间，也许是经过一番利益衡量之后作出的一种无奈的而相对合理的选择。 四、待审批合同履行障碍之克服 待审批合同之所以出现履行障碍，乃是因为合同未经审批未能生效，尚不发生完全的履行效力。而未经审批往往因一方当事人自身利益的考虑而不予履行申请报批义务，如果不对该行为予以规制，合同守约方必陷于不利，甚至遭受重大损失，此时，若按生效合同对待而强制违反义务的人全面履行，与法律规定和法理相悖，但结合实际情况，在一定条件下强制违反义务人履行申报义务亦具可行性，不宜完全拒绝；同时，对于相对方主张解除合同并赔偿损失的请求应予支持。 (一)强制履行的可能性及限制 强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。鉴于缔约过失责任通说之局限，适当延伸其责任形式，靠拢违约责任，而引入一定条件下的强制履行责任，有利于解决未生效合同这种特殊类型合同之障碍。强制履行在具体方式又分为代替执行和间接强制。代替执行一般是由债权人或者第三人代替债务人履行债务，使债权内容得以实现，相关费用由债务人负担；间接强制则是在债务人于一定期间内未履行债务，由法院判令支付一定的金钱，以此对债务人施加心理压力，间接地促使其履行义务以实现债权。在解释之(二)的规定中，有关于“判决相对人自己办理有关手续”的表述内容，似采代替执行的方式。但此规定尚不周全，实际上在无义务人配合的前提下相对人直接申请办理手续的这种现实可能性很小，也还存在审批机关是否认可的问题。而且在相对人提出请求时判决自己办理手续，有混淆权利义务之虞。因此，在具体裁判时，在判决中应判令义务人实际履行申请报批义务，不宜直接确定由相对人自己办理有关手续。同时，对义务人拒不履行裁判确定的义务的情形下，不排除采取适当的民事制裁措施，以起到相应的督促作用。解释之(二)似乎考虑到这种强制执行可能性小而完全放弃这种努力，未免过于主观。当然，对于义务人在判决确定的期限内仍不履行申请报批义务，在具体执行程序中，若申请人自行办理报批手续可行，则替代执行。 对于判令强制义务人履行申报义务，以促成合同生效，应视具体情形，综合考量多种因素而定。我们注意到，这种法定义务在不同的法律和行政法规中有不同的要求，有的规定为转让一方有申请批准的义务，有的规定为双方当事人均负有相应的义务，还有的规定为第三方为申请报批义务人，如在外商投资企业股权转让协议的申报中，转让人与外商投资企业承担报批义务。因此，裁判中应按照法律行政法规规定的义务人确定履行申报义务的主体，对合同外第三人具有该项义务时，应追加为第三人以确定其申报义务。其次，须考虑合同种类是否属于继续性或合作性合同。如果属于以双方信赖为基础需继续合作的合同，如合资合同或合作合同，若申报成功，以后该合同也难以履行，似没有必要判决强制一方履行申报义务。第三，合同主给付义务是否具有可履行性。如涉及商业秘密的技术转让合同，即使审批生效，义务人不予配合，该合同仍无法实际履行。 (二)解除合同的适用 除了前面所述的强制履行的方式，对未生效合同可否适用解除合同?有学者认为，强制履行与合同解除的制度目的相背，因而两种救济方法是互相排斥的。这种见解并不适用于出现法律规定的前提条件致合同目的不能实现的情形。对于已成立未生效的合同，一方当事人主要是义务人不履行报批义务或延迟履行报批义务的情况下，相对方可否主张解除合同?答案是肯定的。实践中，在合同报批生效前，双方当事人可能已履行其他合同义务，之后申请义务人反悔而不予申请报批，若不允许相对方行使合同解除权，则无异于让未生效合同永远处于中间状态，使合同目的难以实现。在此情形下赋予相对方的合同解除权，有利于纠纷得到彻底解决。《合同法》解释之(二)第8条对此未作规定，应当说是一大缺失，但最高人民法院在《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》中第6条第2款明确相对方的合同解除权。对于其他类型的待审批合同，应作同样的解释。 (三)损失赔偿范围的界定 《合同法》解释之(二)第8条规定了合同义务人的损害赔偿责任。该条确定的损失，表述为“由此产生的费用和给相对人造成的实际损失”，以此理解，赔偿损失的范围除了为准备履行合同的相关费用外，还包括期待利益损失。通说认为，缔约过失责任的损害赔偿范围限于信赖利益的赔偿。信赖利益的赔偿包括订约费用，准备履行所需费用或丧失订约机会的损害。至于即因契约履行所得之利益，则不在得请求赔偿之列。那么，该条所涉损失是否仅限于信赖利益损失，能否扩张至对履行利益的保护? 对此，要区分不同情形而定，在合同相对方仅诉请义务人履行报批义务并赔偿损失的，此时损失的赔偿范围应限于信赖利益的损失赔偿。因为在此情形，待审批合同存在转化为生效合同可能，不宜直接将损失范围确定为履行利益。对于直接主张解除合同并赔偿损失的，赔偿范围如何?就已生效合同而言，有学者认为，合同解除场合的损害赔偿，依然是因违约而发生的损害的赔偿，以履行利益为主，也可以包括其他的损害的赔偿(信赖利益、固有利益)。待审批合同，因义务人不履行报批义务，合同未能生效致不能履行，此情形下解除合同，能否同样对待?本文认为，如果严守缔约过失责任，未免对义务人太过宽松，在诉请解除合同并赔偿损失情形，赔偿范围可以履行利益为限，不宜将可得利益包括在内。这是因为如果对上述两方面的利益都予赔偿，会发生重复填补的问题，有所不当。在相对方可以证明自己遭受的履行利益的损害，对此种损失的赔偿应予支持，这部分赔偿数额通常会对高于信赖利益损害的赔偿，因其已获得履行利益要以支出相应的信赖利益为前提或代价，故在请求赔偿履行利益损失的场合，便不应当再允许其请求信赖利益损害的赔偿。 作者单位：重庆市第二中级人民法院
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