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债务人与债权人协商一致将贷出的新资金直接用于偿还旧借款的，如果前后两笔贷款并非同一保证人，则新贷款的保证人面临极为不利的情况，其担保的借款一经贷出立即归还到债权人处，不能被用于生产经营以提高债务人资力，因此极有可能新债到期后债务人无能力清偿。一方面保证人需承担责任，另一方面保证人再向债务人追偿难度很大。 因此《担保法》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。” 我们收集整理了涉及借新还旧问题的司法裁判案例，归纳出该条款在适用范围上，以及裁判尺度上的相关规则和思路。
1、适用于民间借贷 在传统观念中，借新还旧主要出现于金融机构贷款。最高法院对《担保法解释》第三十九条的理解与适用也提到，金融机构为消灭逾期贷款，普遍采用“签订新的贷款合同，以贷出的新款项清偿旧贷”的形式进行清收。因此，司法实践中有法院认为《担保法解释》第三十九条仅适用于金融机构贷款，进而否定在民间借贷中保证人依据该条款主张免责。 我们认为，三十九条的适用不应局限于金融贷款。首先在实践方面，企业间的借贷已经得到司法实践认可，普通企业作为债权人亦可利用“借新还旧”的形式处理财务问题。更有甚者可能为追逐利益产生欺诈保证人的意思。即民间借贷中极有可能出现借新还旧的情况。其次从制度目的来看，三十九条旨在确保保证人在信息完全对等的情况下审时度势，对是否担保作出理性的价值判断。民间借贷的保证人与金融贷款的保证人应得到同样的司法保护。最后根据我们检索的案例，最高法院认可将该条款适用于民间借贷。例如，淄博金海岸公司与卢翠丽、齐建军民间借贷纠纷（案号：[2014]民申字第1711号）案件中，各方主体均非金融机构。其中保证人淄博金海岸公司申请再审称，债权人与债务人借新还旧，主张免除保证责任。最高法院适用《担保法解释》第三十九条，认为原审并未查清保证人是否“知道或应当知道”借新还旧的事实，裁定再审该案。明确认可在民间借贷中适用第三十九条。 2、适用于抵押人 《担保法解释》第三十九条条文本身明确该条款适用于保证人，理解与适用也仅讨论了保证人承担责任的情形。但我们认为，提供抵押或质押的担保的第三人，同样应有权利依据该条款主张免责。原因在于，借款人借新还旧无论对抵押人还是保证人而言，都有可能改变其提供担保时对担保风险的预期，加重担保责任，理应平等保护。例如在中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷（案号：[2014]民提字第136号）案件中，最高法院认为“单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。”
第三十九条规定，“除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担保证责任。”其中如何判断“保证人知道或应当知道”，需要依据具体情况，也是法官行使裁量权的重点和案例研究的焦点。《天同码》“以贷还贷”项下21例案件均直接针对如何判断“保证人知道或应当知道”这一要件。我们对其中几种典型情况进行了归纳和总结。 1、保证人事先承诺允许变更用途 很多保证合同或借款合同中，保证人承诺允许债务人变更借款用途。例如约定“对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任”或者约定“除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”。偿还旧贷款可以视为是使用贷款的一种方式，而此类约定等同于保证人事先许可债务人所有的用款方式，当然也包括借新还旧情况。因此，虽然约定中没有直接指向借新还旧，但是可以代表保证人对这一情形的认可，即应当继续承担保证责任。 2、保证人与债务人关系密切 为他人提供连带责任保证通常基于利益的对换或密切的联系。第二种情形下，法院有理由认为保证人对债务人的一切商业行为应当是明知的，甚至是参与决策过程的。此时可以推定保证人明知以贷还贷。根据以往裁判思路，密切联系包括：保证人与债务人是关联企业、保证人与债务人有上下级主管单位关系、保证人与债务人的法定代表人同一等情况。 相反，第一种情况下，保证人提供担保可获取对等的利益，此时保证人对债务人并无深入了解更不必然知道债务人的借款用途，不能推定保证人明知借新还旧。例如（2005）民二终字第235号案件中，保证人与债务人是互保关系。最高法院认为，债务人与担保人存在互保关系属于正常的商业交易行为，不能由此推定为保证人明知以贷还贷仍提供担保。 3、从特定名词含义推定保证人明知 新疆富蕴县可克塔勒富桂铅锌矿与中国农业银行环江毛南族自治县支行、广西环江毛南族自治县福利总公司借款合同纠纷（案号：[2008]民抗字第39号）案件中。债务人与银行约定的资金用途为“流动资金（存量盘活）”。法院认为，存量盘活是不良贷款的处置方式，其中包含了对原贷款采取延长期限的内容，即包括了借新还旧。如果保证人不清楚此概念含义，应在签订保证合同时充分了解。在不清楚借款确切用途情况下，即为巨额债务提供连带责任保证，不符合社会一般情理。除金融机构专业名词外，实践中例如“换约”等约定也可能被认为是包含了对“借新还旧”的许可。 以上是我们对典型情况的梳理。另需指出的是，目前司法实践中亦有观点认为，借新还旧是一种极为特殊的使用借款的方式，应该特殊对待，需要更具针对性和更为明确的意思表示。保证人笼统的承诺为一切业务担保，允许改变借款用途，并不必然包括允许借新还旧的情况。因此借贷关系中，债权人和保证人都应该从维护自身利益出发对担保关系作出更明确的约定。 |
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