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四维空间按注：本人最为关注的并不是合伙协议中的实体权利的处理问题，而是与合伙有关的几个案由的选择，对我们案件处理的影响。即，合同纠纷项下的合伙协议纠纷、合伙企业纠纷项下的入伙纠纷、退伙纠纷及合伙企业财产份额转让纠纷之间的选择与关系。
《民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称〈合伙法〉)第二条规定“合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”因此，合伙和合伙企业，是近年来在我国的经济活动中比较活跃的一种经济成份。由于合伙和合伙企业由多人参加，合伙人处于一种平等的地位，有时经营策略和主张不同，加之争盈避亏，易发生分岐。特别是有的合伙或合伙企业没有合伙协议或合伙协议太简单，许多重大事项没有约定或约定不明确，也易发生纠纷。审理合伙内部纠纷应适用《民法通则》，审理合伙企业内部纠纷应适用《合伙法》。《民法通则》没有规定或规定不详细的可以适用《合伙企业法》。无论是合伙的内部纠纷，还是合伙企业的内部纠纷，都可以称之为合伙协议纠纷。在审理合伙纠纷时，应该突出注意以下内个问题。 一、正确地把握处理合伙协议纠纷的几个基本原则 1、掌握合伙的最本质特征。 按照《民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。并要求合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。这就是说，做为合伙，最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。这是《民法通则》对合伙的法律规定。《合伙法》的规定更为明确和具体。 2、合伙协议不允许约定一部分人只享受利益，不承担风险。 《合伙法》第三十二条规定，“合伙企业的利润和亏损，由全体合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担;合伙协议末约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。” 3、合伙人退伙，必须经过全体合伙人同意，如果不经同意，因退伙给合伙人造成损失的要赔偿。 《合伙法》第四十七条规定“合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务造成不利影响的情况下，可以退伙，但应提前三十日通知其他合伙人”;第四十八条规定“合伙人违反前二条规定，擅自退伙的应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失”。 4、全体合伙人对合伙的外部债务承担连带责任。 也就是说合伙对外有债务时，以合伙财产承担，合伙财产不足以清偿债务时，全体合伙人以自己个人财产承担责任。 5、合伙投入合伙的财产和合伙积累的财产归全体合伙人共有，共同管理，共同经营。 6、合伙的经营活动由全体合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 7、合伙人散伙时在清理完各种税款后，清理对外债务，仍有剩余时，退还各自投资，还有财产时分取利润。 《合伙法》第五十七条规定“合伙企业有下列情形之一时，应当解散： (一)合伙企业约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的; (二)合伙协议约定的解散事由出现; (三)全体合伙人决定解散; (四)合伙人已不具备法定人数; (五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现; (六)被吊销营业执;(七)出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。” 第六十一条规定“合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿： (一)合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用; (二)合伙企业所欠税款; (三)合伙企业的债务; (四)返还合伙人的投资。 合伙企业财产按上述顺序清偿后有剩余的，按本法第三十二条第一款规定的比例进行分配。” 二、如何认定合伙是否成立 虽然《民法通则》和《合伙企业法》对合伙和合伙企业有明确的规定，要求无论是一般合伙还是合伙企业都要有合伙协议，并且在合伙协议中明确合伙人员组成，要向工商部门登记注册，要在合伙协议中明确合伙的性质。但是在实践中却往往有很多与法律、法规规定不相符或不完全相符的事情。比如有的登记为纯个人工商户，却有人争议说是合伙，有的登记为集体企业，但实际上集体并末投资;有的是国家工作人员或者企业的负责人办有企业，但国家不允许经商办企业，就登记为他人的名字;有的登记的是一个或一些人，而实际上投资人或说了算的却是另外的人;还有的登记的和实际上的人员不一样。这些都给 合伙的认定造成了很多困难。而我们又不能仅仅根据登记和有无协议去简单地认定合伙的有无。 1、登记为合伙，又有明确的合伙协议，且登记、协议和实际情况完全 一致的，认定为合伙，应是毫无疑义的; 2、合伙法规定合伙要“共同投资、共同经营”这是一个总原则。 实践中有的不参加经营，有的以技术投资也应允许。最高院《关于贯彻民法通则的若干意见》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。 3、登记的是一部分人，实际是另一部分人，或者有个别人员不一致但互相均没有争议的，应该认定的为合伙成立，并应根据无争议的意见据实认定。 4、登记为集体企业但实际是个人合伙的应该按合伙处理。 最高院《贯彻意见》第49条“个人合伙或者个体工商户，被工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者是个体工商户对待。 5、有两人证明的口头合伙。 《贯彻意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。 6、后加入合伙是否认定为合伙人。 最高院《贯彻意见》第51条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”这就是说， 经过全体合伙人同意的认定有效。没有经过全体合伙人同意的认定无效，不能认定入伙。 7、在经营过程中退伙的人是否还认定是合伙人。 《贯彻意见》第52条“合伙人退伙，书面有约定的，按书面协议处理;书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他事伙人造成损失的，应当考虑其退伙的原因，理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”也就是说按书面协议符合退伙条件的，在退伙前是合伙人，退伙前的事务按合伙处理，退伙后不承担合伙人的责任。不符合退伙条件的自行退伙无效，其退伙前后均为合伙人，承担自始至终的责任。没有书面协议的退伙人提出退伙即可以认定退伙，但因其退伙造成的损失，要考虑退伙的原因、理由及过错程度承担相应的赔偿责任。其在退伙后不再是合伙人。但其退伙前的纠纷仍然是合伙人之间的纠纷。 三、常见的合伙纠纷的处理 合伙纠纷的最本质的是权利和利益的纠纷。在盈利时一部分人想排除另一部分人的合伙人资格，或者一部分人想维护或者争到合伙人的资格;在亏损时一部分人想否认自己合伙人的资格或想让另一部分人与自己共同承担亏损，确认另一部分人的合伙人资格。再就是在入伙或者退伙问题上，双方或各个合伙人各怀心腹事。在入伙上，盈利时，入伙人想确认自己的入伙有效，亏损时想确认自己的入伙无效;原合伙人则相反;在退伙上，如合伙还有较大盈利，退伙人想确认退伙无效，要共享利益;亏损时，退伙人想确认退伙有效，不承担亏损，而其他合伙人往往相反。 1、确认合伙关系纠纷。 有的人在办理个体工商户或者合伙时缺乏资金，向他人拆借一部分甚至全部资金，是完全的借贷关系;也有的时出资人局限于某种原因，如是在职职工、在职工作人员、国家干部以及怕露富等，在出资时口头约定作为合伙人但在登记时不记名;也有的当时说法含混，说挣了钱不能白了你;还有的是出资人自己不便作合伙人便以自己亲属如夫、妻、子、女、父、母或其他人名字作为合伙，但不参加经营。在这些情况下虽然有时经营还在继续，却可能发生合伙确认的纠纷。合伙的确认关系到工商户或企业的性质，特别是关系到相关人员的经济权利和义务。如在一起合伙关系确认纠纷中，原告是某银行的工作人员，他利用自己与某工厂熟悉的方便，让工厂借给被告60万元作为办理出租车队的资金，并让自己的妻子参加合伙，后由于有人举报，他个人用建筑材料给工厂抵了债，平了账。由于出租车盈利颇丰，加之妻子与自己关系恶化，原告认为既然自己已经用建筑材料款将工厂的账抵来，就等于自己投了资。因此，要求确认自己的合伙关系。在这起合伙关系确认纠纷中如果认定原告与被告是借贷关系，就不是合伙;如果认定是合伙，就不是借贷关系。合伙享受分红，而借贷只能享有利息，其经济利益的大小是不一样的 2、确认是否退伙、入伙的纠纷。 如前所述，在合伙的经营过程中，如果盈利，则往往会发生一方认为另一方已经退伙或将其排除在合伙之外，或认为其入伙无效;而另一方则千方百计要求认定入伙有效、没有退伙，应该享有合伙人资格。如果是亏损，双方的态度和请求则往往与此完全相反。而法院的认定不能为某一方的请求所左右，而应该根据事实和法律去判断。 如在一起所谓退伙纠纷中，被告与原告双方约定，由被告投资40万元承租一处房屋做为场地，26万元进行外装修，10万元进行内装修，并借给原告8万元做为自己的股份，这样一共58股;由原告投入17张台球桌(19.6万元)，扣除8万元作为11.6股，双方盈利后股份分红，经营期限暂定1年，由每方各派一名收款员，在有收入后先返还外装修款。而在经营两个月后，发生纠纷，原告撤走了收款员。在经营期间，原告又投入10张台球桌作价7.5万元，被告又买13张球桌，8万元，使双方的股数变化为64万元和19.1万元。此间原告在收款处拿走2万元(被告称其拿走2.9万元)。在原告看到不盈利便将自己的收款员撤走，要求被告返还自己投入的19.6万元投资，并让被告承担利息。被告答辩称由于经营一段时间后原告见不到盈利，出现亏损，便要求退伙拿走所有的台球桌。因自己投入巨大，内、外装修和40万租金都已经付出，自己又买13张球桌。如原告将投入的台球桌都拿走，自己损失太大，因而没有同意原告退伙，自己继续经营。因被告认为前两个月的账都在原告处不提供，无法提供是否盈利及盈利多少的证据，自己的账只是流水账，根本不盈利。如果原告要求退伙不应予以支持，如果进行清算，那么现在只有这些台球桌，应该按双方的投资比例去分，自己应占大多数。一审法院审理后对是否盈利未予认定，对双方的投入按双方约定认定。与此同时认定原告退伙成立，判决被告按原告投入折成现金返还原告30万元。被告不服，提出申诉，中院将该案发回重审。一审法院又判决被告返还20万元。在这起案件中，其中最重要的是能否认定原告的退伙成立。一是双方有合伙协议，协议约定经营1年，在协议的约定期间，没有对方同意一方不得退伙。二是原告以台球桌投入，如果退伙将台球桌全部撤走，合伙将无法经营。三是原告曾从收入款中拿走2万元，如认定是盈利，更不能退伙。一方当事人怎么能只享受利益而不承担亏损呢?所以一审判决认定原告退伙是错误的;第二，即使认定退伙，判决被告返还现金也不妥。双方经营的时间仅一年多，投入的实物还在。最高院贯彻民法通则的意见第54条规定“合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还;一次清退有困难的，可以分批分期清退;退还原物有困难的，可以折价处理。”这个规定十分清楚，首先应该清退原物。因为原告撤走收款员不应该认定为退伙，所以当时也不应该进行清退。只有在经营结果后才存在清退问题。那么这时的清退应该是按法律规定的顺利进行清算，就是对双方当事人的财产进行清退，也应该首先分共同的财产。即先按比例分台球桌。从另一个角度看，原告只投入19.1万元，已经拿走了2万元，法院判决再拿回20万。其利润比为14%。而做为被告，投入租金40万，内装修10万，借给原告8万，外装修还欠18.6万，买台球桌8万，计80余万，几乎没有任何收益，净亏60-70万。如此判决，几乎没有公道可言。因此，该案实际应该做为投资款的清算处理，在认定双方投资比例的基础上，如果不能认定盈利情况，即应对经营结束时的双方财产(实际上就是几十张台球桌)按投资比例分。如果被告使台球桌损毁来失，应该折价赔偿。也就是说如果认定退伙不成立，那么该合伙人应该对合伙的盈亏均承担责任。 3、正确区分合伙的解散和退伙。 合伙的退伙只能发生在合伙解散之前，不能发生在合伙解散之后。退伙和解散在不同情况下适用不同的法律。合伙人的内部纠纷，不能对抗外部债权人。 (1)合伙人因对外债务发生纠纷。 合伙人在合伙解散之前退伙的，有时对外部的债务如何承担可能有一些约定，但这种约定不能对抗外部债权人，最高法院《贯彻意见》第53条“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”因为对外债务是合伙与其他债权人的关系，单纯这个问题不是合伙纠纷。但在外部债权人起诉而部分合伙人承担债务的情况下，则会发生已退伙的合伙人是否承担债务的问题，因而已退伙的合伙人与未退伙的合伙人之间就可能发生纠纷。 (2)注意正确处理合伙的解散问题。 合伙在一定情况下会发生解散。关于合伙解散的条件，《民法通则》规定由合伙协议规定。在合伙法对此有明确的规定。关于合伙的解散，《合伙法》五十七条规定了“合伙企业有下列情形之一时，应当解散： (一)合伙约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的; (二)合伙约定的解散事由出现; (三)全体合伙人决定解散; (四)合伙人已不具备法定人数; (五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现; (六)被依法吊销营业执照; (七)出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。” 在合伙解散时应当进行清算。清算人由全体合伙人承担或者指定一人或数人进行。清算人的任务是： (一)清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单; (二)处理与清算有关的合伙企业未了结的事务; (三)清缴所欠税款; (四)清理债权债务; (五)处理合伙企业清偿债务后的剩余财产; (六)代表合伙企业参与民事诉讼活动。 合伙企业财产在支付清算费用后，依次支付合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用、合伙企业所欠生产者欠款、合伙企业的债务，最后返还合伙人的出资。但是在返还出资问题上，因各人投入的标的不同，可能发生纠纷。比如有的投入的是房屋，如散伙时房屋还在，且没抵押等事项，就比较容易返还。有的投入的是金钱，都在产成品或者外部的债权中，就比较难返还。在这些情况下应该执行约定和法律。合伙法第32条规定“合伙企业的利润和亏损，由全体合伙协议约定的比例分配和分担;合伙协议未约定利益分配的亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。“如在一起合伙中原有8个合伙人，先有2个提出退伙，因其投入的是房屋，同意退还，大家没有异议。后其他6人过了一个月，决定解散合伙。约定：因投入的本金及利润全部在外部债权中，因此决定由其中两个合伙人进行清理。收回款项后按个人投入资金比例先还本金，再还利润。如在清收债权中还有支出，由大家按比例承担。而在合伙解散后，其中两人逼迫清算人写下字据，称该两人从某年某月正式退股，本金和利润在某年某月前还清。清算人无奈将清回的款项先支付给这两人，因其他款项没有收回，有的仅是仅债文书，两人起诉法院。法院认定所写字据已经转变为债权债务关系，判决承担还款责任。在这起纠纷中，就出现了一个十分明显的问题，既然合伙已经解散，合伙人已经签订了散伙协议，而且约定了收回款项按投资比例先还本金后还利润，为什么将此协议撕毁?在民法原则中确实有个处分原则。就是当事人可以对自己的权利进行处分。但是，应该注意的是任何人处分自己的权利不得侵害他人的权利。一是两个清算人是违背意志的情况下被胁迫所为，二是其行为侵害了其他合伙人的权利。别人本金一点都没有收回而这两个合伙人却不但收回了本金，而且利息还要一点不少的收回，显然是不公平的，也是不合法的。退一步说，就是两清算人自己可以放弃自己先收回本金的权利的话也不可以将他人的权利一并放弃 4、合伙解散财产的处理。 总体说，合伙解散时应该按前述合伙法的规定顺利处理财产。但到具体处理时还应该掌握： (1)合伙解散，如何处理财产首先要符合法律、法规的规定。 所谓符合法律的规定，就是按照《民法通则》和《合伙法》的规定方法、规定顺序。这些方法和顺利是不允许颠倒的，比如必须“先支付所欠职工工资和劳动保险费用”，这是我国的宪法的原则，再清缴税款，这是国家利益的需要;后清算对外债务，这是维护经济秩序的必然;最后才能返还合伙人的出资。决不能不管什么顺序不顺序，只顾恶意逃债。 (2)处理财产要符合合伙协议的规定。 合伙协议是合伙人共同制定的，就属于合伙人的“小宪法”。最高院《贯彻意见》第55条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的按书面协议处理。” (3)如果没有书面协议按多数人或财产多数额处理，但要保护少数人的利益。 同上意见55条规定，“没有书面协议又协商不成的，如果合伙人的出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理;合伙人出资额不等的，可以按出资额占多数的合伙人的意见处理，但要保护少数人的利益。”怎么保护，应该是适用公平原则。 (4)无论是退伙还是合伙解散，合伙人既应享受权利也必须承担义务。 对外要承担合伙的债务，对内要公平地享受权利承担义务。绝不能把自己的风险都加到其他合伙人身上。如在前述有的案例中，有的合伙人在退伙解散时，把外部债权都推给他人而让其他合伙人直接返还自己现金。自己的是本利分文不少地请求而让其他合伙人却只能得到一些收不回的债权。本金搭上还不算，还要承担合伙人的本利，就太有失公平了。 (5)退伙对合伙债务的承担。在合伙经营的过程中，有的合伙人可能中途退伙。 那么他对合伙的债务如何承担，在两人合伙中一方退伙应该取得对方的同意，退伙后合伙等于解散，退伙人应该对退伙前的债务承担责任。留下的合伙人应该重新登记，变为个体工商户。在多人合伙中一人退伙应该娶得多数合伙人的同意。在退伙时原合伙人与退伙人合伙债务达成一致意见的按合伙意见办理，但不能对抗外部债权人。如果退伙未经过合伙同意，私自退伙，仍应该对外部债权承担责任。无论在何种情况下，合伙人互相合谋逃避债务的行为无效。 (6)对因部分合伙人占用合伙财产产生纠纷的处理。 在合伙期间，由于有的合伙人在合伙中的地位(如大家选他负责)、职责(如负责销售和回收货款)和权利不同，可能出现个别合伙人占用合伙财产的现象，如构成犯罪，就同有关部门联系按侵占罪处理。如不构成犯罪，其他合伙人起诉法院的应予受理并依法处理。对于应该返还的应该判令其返还，实物存在的返还实物，实物不存在的返还金钱。 (7)对合伙人合谋逃避外部债务的处理。 有时合伙人在拖欠大量外部债务的情况下自己约定私分财产，但可能因分配不均或不兑现，而诉至法院。对于此类案件，法院对其诉讼请求应该驳回起诉，在其已经资不抵债情况下应判令其进行清算。 |
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