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1、《劳动争议调解仲裁法》：
2、劳动部《劳动人事争议仲裁办案规则》：
1、民事诉讼法第64条第1款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:
3、《民事诉讼法司法解释》:
4、《劳动争议司法解释》（一）第13条：
5、《劳动争议司法解释》（三）第9条：
【正文】 劳动争议案件在人民法院受理的民事案件数量占有相当大的比例，且是审理难点之一，其中一个重要表现就是事实认定困难。对于事实认定，无疑涉及到举证责任的分配问题。劳动争议案件作为民事案件类型之一，无论是按照《劳动争议调解仲裁法》第6条还是依据《民事诉讼法》第64条第1款的规定，仍然遵循举证责任的一般原则即“谁主张，谁举证”。但是按照此举证责任的一般原则，大多数劳动争议案件，会陷入事实难以查清处于真伪不明的状态，导致案件难以决断。在此情况下，有必要适时引入举证责任的其它规则来破解案件真伪不明的瓶颈问题。下面，从举证责任分配规则入手，就实践中五类常见劳动争议案件的举证责任问题进行一下归纳梳理，以期能够对劳动争议案件的审理和裁判有所帮助。 一、举证责任及其分配规则 一般而言，裁判的做出是以法律规范为大前提，以具体的事实为小前提，进而得出结论的三段论的过程。 举例： 《劳动合同法》第82条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。---大前提 事实：某甲于2015年3月1日入职于乙公司任业务员，同年9月1日乙公司和甲才签订为期二年的劳动合同。现甲要求乙公司支付未签订劳动合同的双倍工资，乙公司抗辩称甲拒签劳动合同。---小前提 乙公司与甲未签订劳动合同事实客观存在，如乙公司想免除未签订劳动合同双倍工资的法律责任，则需举证证明是因甲的原因而拒签，如乙公司不能证明甲拒绝签订劳动合同，则应当承担支付甲双倍工资的责任；如乙公司能够证明甲拒签劳动合同的事实存在，则判决驳回甲的诉讼请求。—-结论 通过前述案例看出，法律规定是明确的，关键在于事实的认定，即乙公司违反规定不予甲签订劳动合同还是甲拒签劳动合同。在此情况下，无疑产生举证责任的分配问题。 说起举证，首先要明确，在什么情况下，需要当事人负担举证义务承担举证责任。如果案件事实清楚，是用不得举证责任的。只有在案件事实真伪不明的情况下，迫不得已才涉及举证责任的问题。在此情况下，不分配举证责任，将无法查清案件事实，将无法作出对谁不利的裁决。 举证责任也称证明责任，是指“应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果”。抽象的法律规范在适用中必然以具体的事实为对象，而事实的认定须是以证据为基础，在事实不能认定时，就会产生由谁承担不利后果的问题，也由此引起举证责任问题。 《民诉法司法解释》第90条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该条规定便是举证责任的法定含义。理论上通常认为，举证责任具有双重含义，即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任也称为主观上的举证责任，是指当事人在具体的民事诉讼中，为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。结果意义的举证责任又称客观上的证明责任，是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。 在绝大多数民事诉讼中，当事人通过积极履行行为意义上的举证责任，裁判者完全能够从双方当事人提供的证据中形成内心确信，案件事实便会查清，实际上用不到结果意义的举证责任。如果当事人的主张没有争议，或者如果裁判者对有争议的主张的真实与否获得一个特定的心证，不管该心证是证据确认的结果，还是在无证据的情况下从审理过程中得出的，都不会出现证明责任问题。 1、举证责任分配的基础---要件事实。 《民诉法司法解释》第91条 “人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此规定，在对民事实体法律规范进行识别分析的基础上，识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨碍规范，并以此确定举证责任的分担。 2、证明标准---高度盖然性。 证明标准也称证明要求、证明度，是指在诉讼证明活动中，对于当事人之间争议的事实，法官根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的最低要求。 《民诉讼司法解释》第108条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”该条文中的“高度可能性”便是高度盖然性。无论大陆法系国家还是英美法系国家，均以盖然性作为民事诉讼的证明标准，只是对盖然性程度的要求不同。盖然性是指一种可能的状态，是一种可能而非必然的性质。大陆法系国家和地区在民事诉讼中普遍采用高度盖然性的证明标准，“就是在证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性，法官即可予以确认”。英美法系国家民事诉讼的盖然性证明标准，通常表述为盖然性占优或盖然性权衡，是指负有证明责任的当事人必须证明他所主张的事实存在的可能性大于不存在，如果盖然性对等，亦即事实审理者无法做出判断，负担证明责任的当事人将败诉。 综上，理解举证责任可以概括为三句话：（1）案件事实真伪不明—引发举证责任分配；（2）要件事实要素—决定举证责任分配基础；（3）高度盖然性—达到证明标准。 二、确认劳动关系的举证责任 确认劳动关系案件，是审判实践中的难点，难就难在于事实认定上，大多数此类案件会让裁判者限于困境，案件事实似是而非，有时难以决断。确认劳动关系案件属于确认之诉，即确认劳动关系是否存在的诉讼，通常情况下都是劳动者作为申请人或者原告申请仲裁或起诉用人单位，要求确认事实劳动关系存在。《民诉法司法解释》第91条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”据此规定，劳动者主张和用人单位之间存在劳动关系，即属于权利发生规范，无疑应当对产生该劳动法律关系的基本事实承担举证证明责任。按照该规定，确认劳动关系的举证责任完全由申请者承担，属于劳动者的单方举证责任。 实践中，大多数劳动者手中并不持有和用人单位存在劳动关系等基本事实的证据，如机械地按此规定理解和操作，恐怕绝大多数的确认劳动关系案件，都会以劳动者举证不足而败诉，显然和现实生活脱节，社会效果不好，有失公允。《劳动争议调解仲裁法》第6条 “发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该条文的后段为解决此类案件的举证责任分配问题提供了法律指引，劳动者只能提供其有能力提供且可能持有的证据，对于由用人单位持有的证据，则劳动者不持有而不可能提供，则用人单位应当提供；用人单位不提供的，按照前述规定应当承担不利后果。《劳动争议调解仲裁法》虽然是作为仲裁机构审理劳动争议案件的程序法依据，但是考虑到劳动争议案件裁审衔接程序的密不可分性以及诉讼标的和裁审认证对象的一致性，在无相反的禁止性规定的情况下，人民法院完全可以参照适用。 在事实劳动关系的确认上，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文），自颁布生效之时，无论是仲裁机构还是人民法院实际上都一直在适用或参照适用，目前仍然在适用。前述《通知》“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”该《通知》实质是将劳动关系存在与否的举证责任在劳动者和用人单位之间进行了合理分配，与《劳动争议调解仲裁法》第6条的相关规定精神相契合。对于单位和劳动者之间客观上存在事实劳动关系的话，这样分配举证责任是正确的，但是适用该通知的前提是劳动者完成了初步的举证责任，即让裁判者产生合理信赖，劳动者主张和用人单位存在劳动关系具有某种可能性，比如劳动者提供了该通知中的用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，此时情况下，仲裁机构和人民法院完全可以将举证责任转移给用人单位来承担，如用人单位不承担，则可援引《劳动争议调解仲裁法》第6条的规定裁决用人单位和劳动者存在劳动关系。但是，如果劳动者根本举不出和用人单位存在任何劳动关系的证据，则不发生举证责任的转移问题，用人单位不负有举证责任的义务。 综上，在事实劳动关系的确认上，举证责任的分配原则呈三个递进的关系：劳动者首先负初步的举证责任，如不能完成初步的举证责任，则裁决其和单位之间不存在劳动关系；如劳动者完成初步证明责任，则举证责任转移给用人单位承担；如果用人单位拒不举证，则适用推定规则，推定劳动者主张和用人单位存在劳动关系的事实成立。 三、解除劳动合同支付经济补偿金案件的举证责任 《劳动合同法》第四十六条共规定四种解除劳动合同时要支付经济补偿金的情形，分别是：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的。这四种情形中只有一种是劳动者单方提出解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金，即用人单位有过错的情形下，赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，而其余三种情形均是用人单位提出解除劳动合同，要么是与劳动者协商一致解除，要么是基于劳动者无过失性辞退，要么是基于经济性裁员。实际上，只要排除劳动者主动辞职和用人单位行使单方解除权的情形，用人单位均是需要支付经济补偿金的。 实践中，劳动者主张用人单位支付经济补偿金，基于前述不同的法律规定，会基于不同的事由而提出，故应当分别情形分配举证责任。劳动者既然是基于解除劳动合同而要求用人单位支付经济补偿金，按照《民诉法司法解释》第91条的规定，应属于权利消灭规范。 1、劳动者以劳动合同被用人单位解除而不是以用人单位有过错被迫辞职为由，主张用人单位支付经济补偿金，因劳动者主张法律关系消灭，故其需就原则规范的要件即劳动合同已解除这一事实承担证明责任，在此情况下，由劳动者单方负举证责任。至于劳动合同基于何种原因被解除无需考问。 2、用人单位提出抗辩，解除的理由是劳动者主动辞职或者劳动者自身的过错而被单位解除劳动合同，无需支付经济补偿金。对此，用人单位需要对解除理由承担证明责任，因为用人单位持有解除原因的证据，包括劳动者的辞职申请、单位作出的解除劳动合同的决定等，在这种情况下，举证责任转移给用人单位来承担。 3、劳动者以《劳动合同法》第38条的规定被迫辞职为由主张用人单位支付经济补偿金，前提是其认为用人单位存在《劳动合同法》第38条所列的情形，即用人单位有过错，而对于用人单位是否有过错，显然不能由用人单位单方来自证清白，劳动者既然行使单方解除权，仍然需就其发起解除劳动合同的事由这一事实承担举证责任，而用人单位通常抗辩其不存在38条规定的违法情形，同样有义务提供证据来支持其抗辩主张，由用人单位针对劳动者主张的违法情形提出相反证据，证明劳动者主张的违法情形不存在。有人可能会质疑，单位既然抗辩自己不存在违法行为，对于不存在的消极事实，是无法举证的。笔者认为，单位固然不能就消极事实承担举证责任，但是消极事实对应的积极事实，是有能力和有条件进行举证的，如是否提供了38条规定的劳动保护、劳动条件、足额支付劳动报酬、依法缴纳了社会保险费、规章制度合法等等。 四、违法解除劳动合同要求支付双倍赔偿金案件的举证责任 《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”据此规定，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的条件是：1、用人单位违反“本法”规定解除劳动合同（包括用人单位单方解除权不成立、解除程序不合法）；2、劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的。对于第二个条件，劳动者无需举证，主张赔偿金便意味着不要求继续履行劳动合同，而对于第一个条件则应当分别情形分配举证责任。 1、劳动者以劳动合同被用人单位违法解除为由主张经济赔偿金（即双倍赔偿），不仅要证明劳动合同已解除，而且还要证明劳动合同是被用人单位单方解除的，劳动者只需举证证明单位作出的解除劳动合同决定、通知书等，便完成了举证义务。此时，举证责任便转移给用人单位来承担。 2、用人单位应就“解除的合法性”即其享有的单方解除权（劳动合同法第39条）成立、解除程序合法等进行举证，否则，如举证不能，应承担举证不能的法律后果，推定其违法解除劳动合同的事实成立。 3、劳动者如果主张其存在劳动合同法第42条所列六种（用人单位不得解除）情形，从而主张用人单位不得适用40条（无过失性辞退）、41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同，从而主张用人单位违法解除的，应当由劳动者就其存在劳动合同法第42条所列六种解雇保护的情形之一负证明责任。 实践中，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，在这种情形下，有人主张各自就其主张承担举证责任，均不能证明的，视为双方协商一致解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿金。笔者认为，这种做法从处理结果来看似乎是一种折中妥协的不得已而为之的做法，形式上看较为公平，但于法理不通，双方争议的事实在于劳动者是如何离职的，即是谁发起的解除合同有争议，从诉辩双方相左的观点来看，事实上是没有达成解除合意的，唯一的结论要么是单位口头辞退，要么是劳动者自动离职。由于双方对劳动者离职（劳动解除）这一要件事实是认可的，而对于解除原因发生争议。由于用人单位掌握用工管理的证据，且劳动者处于从属地位，用人单位举证比劳动者更有优势和条件，应当由用人单位就劳动者离职原因进行举证。如举证不能，则推定用人单位单方解雇。 五、未订立书面劳动合同二倍工资案件的举证责任 《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 《劳动合同法实施条例》第五条规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”结合前述法律规定，如劳动者主张用人单位支付未订立书面劳动合同的双倍工资，需同时具备以下三个条件：1、与单位存在用工关系；2、用工之日超过一个月不满一年，单位未与其签订劳动合同；3、不存在单位书面通知签订劳动合同而拒签的情形。据此条件，则应当分别情形分配举证责任。 1、劳动者仅需就其请求权基础规范（权利存在规范）的构成要件事实（用工事实存在、用工超过一个月而未满一年）承担证明责任。 2、用人单位如抗辩已签订劳动合同，则就（抗辩规范，劳动者请求权消灭规范）的要件事实（已签订劳动合同）承担证明责任。 3、用人单位抗辩未签订劳动合同的原因是因劳动者拒签，则用人单位需就权利妨碍规范，即用人单位书面通知签订劳动合同而劳动者拒签的事实存在进行举证。 六、支付加班费的举证责任 《劳动争议司法解释》（三）第9条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此规定，劳动者主张加班费的诉讼请求，其法律属性为劳动报酬请求权，因此，劳动者应当对劳动报酬请求权发生原因的事实即加班的事实存在承担举证责任。本条后半段规定的核心在于通过证明妨碍规则的运用达到减轻劳动者证明负担的目的。其构成要件是：1、劳动者主张的加班事实存在；2、劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。该证据可以表现为双方劳动合同中约定的加班所需履行的审批手续，而该手续最终由用人单位保管；也可以表现为劳动者之前领取工资的工资单，该工资单显示的内容能够证明用人单位有记录加班时间的内部系统；有时也会表现为在同一用人单位的其他劳动者提出的能够证明该用人单位掌握加班事实的证据。但是，无论何种证据，本要件的满足是以法官对劳动者提出的证据进行证明评价之后形成内心确信（即用人单位掌握加班事实存在的证据）为条件的。3、用人单位不提供加班事实存在的证据。用人单位如果确实证据灭失，则不承担证据妨碍的相关责任。 七、追索劳动报酬的举证责任 《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《江苏省工资支付条例》第十七条规定“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。”同时第十八条又规定“用人单位应当将工资支付给劳动者本人，并同时提供本人的工资清单。劳动者实际取得的工资与工资清单以及用人单位的工资支付记录应当一致。劳动者有权查询和核对本人的工资。”根据上述法律规定，用人单位有义务书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，且在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。如劳动者要求用人单位支付拖欠的劳动报酬，只需提供其与用人单位存在劳动关系的初步证据，证明其享有向用人单位劳动报酬请求权，如劳动合同、工资单、银行代发工资卡等，而至于工资是否足额发放，因用人单位持有该证据，故应当由用人单位举证证明。当然，对于从工资支付之日超过两年的工资发放记录，由于用人单位无法定保存义务，如果劳动者仍然就此进行主张，则应当由劳动者负举证责任。
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