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目 录 1.樊丽君 邓画文：论继承契约（出处：《中国社会科学院研究生院学报》2006年04期） 2.王旭光 王明华：论继承契约的效力 （ 来源：《人民司法·应用》2013年第19期） 3.卞红志：继承协议公证研究（来源：南京司法行政网） 4.施阳 赵文兵 ：激活《继承法》第13条第5款 ——遗产分割协议在继承权公证中的应用分析（来源：安庆市宜城公证处网站） 5.“放弃继承协议”签订后能不能反悔？（来源：温州日报20140211） 论继承契约 【提要】对于继承契约，世界各国存在肯定和否定两种立法态度。我国继承法没有规定该制度，但将继承契约纳入我国民法典并无理念上的障碍。我国未来民法典有设立继承契约制度的必要性。因此，笔者建议将继承契约制度纳入未来民法典继承编并提出立法建议。 【关键词】继承契约 立法建议 随着我国社会经济的发展，公民私有财产的增加，越来越多的人希望以个人意思对财产的身后归属、扶养及其相关事务做出安排。我国继承法为当事人的意思自治提供了遗嘱、遗赠和遗赠扶养协议等制度。 但是，由于这些制度的局限性，无法满足公民依契约与包括法定继承人在内的其他民事主体协商安排上述事宜，并于财产所有人生前发生效力的愿望。而外国立法例中的继承契约制度则具有类似的功能。笔者在本文中就该制度相关问题进行分析探讨并进而提出构建我国未来民法典继承编继承契约制度的立法建议。 一、继承契约的涵义 对该制度持肯定立法态度的主要有德国、匈牙利、瑞士等。这些国家对继承契约的涵义的规定不尽相同。如：《德国民法典》第1941条规定：（1）被继承人可以以合同指定继承人[1]以及指示遗赠和负担。（2）订立合同的另一方和第三人都可以被指示为继承人（合同所规定的继承人）或者受遗赠人。[2]《匈牙利民法典》第655条规定：被继承人可以订立继承合同，根据合同被继承人有义务指定合同的对方当事人为自己的继承人，而后者必须对被继承人进行抚养或支付终身定期金。被继承人订立继承合同后无权处分继承合同中相关的财产。《瑞士民法典》第494条规定：被继承人得以继承合同承担使对方或第三人取得其遗产或遗赠的义务。被继承人得自由处分其财产，但遗嘱或赠与如与继承合同中被继承人所承担的义务不一致得撤消之。 我国学者的定义有如下几种：1，指两个或两个以上的家庭成员（主要是夫妻或未婚夫妻）之间订立的关于遗产继承的合同。[3]2，指被继承人与自己的继承人或其他人之间以指定继承人和遗赠，或设定遗嘱负担为内容的契约。[4]3，指由被继承人与对方签订的关于继承或遗赠的协议。[5]4，广义所谓继承契约（Erbvertrag），盖兼指继承权之赋予与抛弃二种契约而言，狭义则专谓继承权之赋予；而继承权之抛弃则谓为继承抛弃（Erbverzicht）。[6]5，指被继承人指定继承人以及做出遗赠与遗产信托抛弃继承权的合同，通过这种合同，他方当事人被指定为其继承人或与其对继承权为处置。[7]6，亲属契约的对称。以发生继承法上的法律关系为目的的契约，属双方法律行为。[8]7，以指定继承遗赠和遗嘱负担为内容的协议[9]8，指两个或两个以上的家庭成员（或未婚夫妻）之间所订立关于遗产继承及相关问题的协议。[10] 可见，不仅国外立法例内容有所差异，我国学者对该制度的理解也存在分歧。但透过这些概念，我们仍然能够把握继承契约的基本特征：1，从性质上看，继承契约为双方、双务的法律行为，不仅内容是由被继承人与相对方合意决定，当事人权利义务是否对等也由双方自由约定。2，从主体上看，一方为被继承人，相对方的范围则具有明显的开放性，可以是任何人，并无法定继承人与非法定继承人之分。这是继承契约与我国现有继承制度的重大区别之一。3，从受益人来看，受益人并不限于相对方，还可以是相对方以外的第三人。4，从内容上看，在不违背法律强制性规定的前提下几乎可以包括所有继承及其相关事项，如指定继承人、遗赠、负担、继承权的抛弃等等，内容相当宽泛。 综合以上特征，笔者将继承契约定义为：“被继承人与其法定继承人或其它民事主体之间订立的关于指定继承人、遗赠、负担、抛弃继承期待权[11]等与继承相关事项的双方法律行为。订立契约另一方与第三人都可以被指定为继承人或者受遗赠人。” 二、继承契约制度应当纳入我国民法典的理念解析 有为数不少的国家或地区对继承契约持否定立法态度，这些国家是：法国、捷克、西班牙、意大利、日本以及我国台湾等。其中以法国最为典型。《法国民法典》第791条规定：即使依夫妻财产契约亦不得预先放弃对现生存的人的将来的遗产继承，亦不得出让此种将来可能取得的继承权。第1130条又规定：任何人均不得放弃尚未开始的继承，或就尚未开始的继承订立契约，即使取得上述被继承人的同意时亦同。 这些立法例否定继承契约制度的理由如下：1，限制了当事人的遗嘱自由。受古罗马法关于遗嘱自由不受生前契约限制原则的影响，认为继承契约必然会限制被继承人的遗嘱自由，进而限制被继承人生前处分其财产的自由。[12]2，违背了继承权平等原则。法国民法典受法国大革命影响很深，认为继承契约制度有悖于继承权人人平等原则，从而加以否弃。[13]3，在被继承人生前，继承人的继承权是一种期待权，只是一种资格或能力，只有被继承人死亡后才转化为既得权，而既得继承权是否能最终取得，还要取决于各种因素和条件，因而通过契约处理将来继承遗产的权利是不合理的。[14]4，继承契约与共同遗嘱关系甚为密切。共同遗嘱起源于德国普通法，是继承契约制度的产物。因此，禁止共同遗嘱必然要禁止继承契约。[15]我国法律并未采纳共同遗嘱制度，所以对继承契约应当予以摈弃。 笔者认为以上理由均有可商榷之处：1，古罗马法之所以排斥有关继承的协议，是因为当时的继承主要是身份继承，古罗马人将遗嘱权认定为一种公法之权，其继承立法的初始目的是转移死者的法律地位，当事人之间的继承协议必然给罗马法所要保护的制度带来损害或者有带来损害之虑，故严格禁止、取缔被继承人与他人缔结的继承协议。[16]时至今日，身份继承早已废除，继承已成为一种单纯的财产承继，遗嘱权亦成为私法之权，私法中的意思自治、契约自由原则当然可以适用。同时，继承契约也并未限制被继承人的遗嘱自由。在继承契约立法最为典型的德国，其法典第五编第四章继承合同中详尽地规定了合同的撤销（包括由被继承人撤销、由第三人撤销）、取消（包括以合同取消、以遗嘱取消、以共同遗嘱取消）、撤回（在保留解除权的情况下）、解除（包括在受益人犯有错误行为的情况下的解除、在取消对待义务的情况下的解除、以遗嘱解除）。这说明继承契约的效力并非绝对，被继承人即使与他人订立了继承契约，仍可依自由意志改变其效力。何况，与他人协商订立继承契约本来就是被继承人自由意志选择的结果，与遗嘱一样都是被继承人处分自身财产的一种方式。 2，继承权平等与其他权利平等一样，是一种资格的平等，而非实质后果的平等。继承人的继承权虽然平等，但他们最终继承的份额并不必然均等。并且，法定继承人或其他人通过继承契约得到更大份额的前提往往是承担更多的义务。也就是说，继承契约虽然通过协议的方式破坏继承份额均等的形式上的公正，但却维护了权利义务相一致的实质公正，更符合被继承人与继承人双方的利益。 3，继承开始前的继承权作为一种期待权并非不可处分。史尚宽先生认为：“期待权虽与因条件成就而应取得之权利或负担之义务不同，然有因成熟发展而至此权利义务之地位，故在成否未定间的当事人的权利义务，亦得依一般之规定为处分、继承、保存或为其设定担保（参照日本民法典29条）。”[17]期待权本身之抛弃，与因期待权实现而取得的权利之抛弃应有不同。前者否定因条件成就而有法律的效力之发生，后者肯定此效力之发生后而抛弃其因此应归属于自己之权利。[18]所以继承契约中抛弃的并非“继承权”本身（因为此时继承权尚未真正取得），而是“继承期待权”。在日耳曼法中，就有子女在分家别居时受领父之赠与而对父与其他继承人为抛弃继承权的意思表示的记载，即所谓继承抛弃契约。[19]其所抛弃的就是继承权期待权。 4，共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。[20]它与继承契约有类似之处，如：都是双方（多方）法律行为；都是关于继承遗产方面的权利义务协议等等。但两者之间存在着本质的区别：共同遗嘱是遗嘱的特殊形式，而继承契约则是契约的一种形式；共同遗嘱是立遗嘱人的共同行为，是因同方向平行的两个以上意思表示之一致而成立之法律行为。而继承契约是契约行为，是由两个交换的所为意思表示之一致而成立之行为；共同遗嘱一般仅限于遗产处分，而继承契约可涉及遗产处分、抛弃继承期待权、扶养等等多方面的内容；共同遗嘱原则上至少有一个死亡事实才能生效，继承契约在协议成立时开始生效。[21]这些区别表明不承认共同遗嘱并不必然导致否定继承契约。 由此可见，采否定立法的论据并非无懈可击。将继承契约纳入我国民法典并无立法理念上的障碍。 三、我国民法典设立继承契约制度的必要性 从我国社会实际生活看，继承契约在我国民间习惯中早就存在着，据有关组织对明、清及民国至当代的徽州私约及徽州民商事习惯的调查，析产契约与继承契约共占调查契约总数的2.41%，共计65件。[22]可见，继承契约在我国是有其历史传统、符合国人的心理习惯的。而现阶段我国私有财产的增多及其公民私有财产保护被纳入宪法体系，又为继承契约制度的现实需要性奠定了基础。在现实生活中，在我国农村，子女继受父母财产的主要方式是父母生前与子女分家析产或在父母死后分家[23]；在城市，财产所有人需要扶养的家庭一般都是通过继承契约与子女或其他继承人约定财产身后归属和扶养等事宜的。公民选择以继承契约的方式处理自己的身后财产归属、扶养和其他事务的实例不断见诸公开出版物和媒体的事实，[24]从侧面揭示了该种行为的普遍性。继承契约的客观存在要求法律的调整。但是由于继承契约制度与附负担遗嘱与遗赠、遗赠扶养协议有类似之处，我国司法实践也往往将继承契约界定为附负担的遗嘱或遗赠加以处理。[25]这使得人们认为这两种制度已足以涵盖继承契约，并由此对设立继承契约制度的必要性产生了怀疑。但事实上，这两种制度与继承契约均存在重大的区别，无法涵盖继承契约： 1．附负担的遗嘱和遗赠不能涵盖继承契约。附负担之遗赠，谓遗嘱人于遗嘱，对于受遗赠人为自己、继承人或第三人，使负担一定义务的履行之遗赠[26]。附负担的遗嘱内容与其同一，只不过负担义务人是法定继承人。这两种制度与继承契约有不少共同之处，如：其内容都含有赠与、负担、对被继承人遗产的身后归属的安排等等，但其区别是主要的：（1）从性质上看，附负担的遗嘱、遗赠都属于单方的民事行为，其成立不以相对方的同意为前提。而继承契约则属于双方的民事行为，取决于当事人双方的共同意志。（2）从主体看，附负担的遗嘱、遗赠相对方分别为法定继承人、法定继承人之外的人。而继承契约并无此限，可以为任何人。（3）从有偿与否来看，附负担的遗嘱、遗赠皆属于无偿行为，虽然附加了某种义务但该义务并非义务人得到遗产的对价。而继承契约则是有偿、无偿皆有。（4）从内容上看，附负担的遗嘱、遗赠以继承人或受遗赠人继承或接受遗产应当履行一定的义务为内容：其履行义务是以取得一定的财产利益为基础的。而继承契约的内容并不限于此。他还可能包括继承的抛弃等放弃财产利益的内容。（5）生效时间不同，附负担遗嘱、遗赠属于被继承人、遗赠人死亡后发生效力的死后行为。而继承契约则在当事人生前生效。 由此可见，附负担的遗嘱、遗赠并不能涵盖继承契约。我国司法实践将继承契约纠纷界定为附负担的遗嘱或遗赠加以处理的做法是完全错误的。对行为性质的认定错误可能会进一步导致对行为是否生效，何时生效，当事人已履行的义务如何认定，其产生的法律后果等问题的认定错误，从而损害当事人的合法权益。因此，我国民事立法应并行不悖地设置这三种制度以满足当事人意思自治的不同需要。 2，遗赠扶养协议与继承契约制度极为类似，如：都是双方或多方的法律行为；内容都含有赠与、负担；效力均高于遗嘱继承和遗赠等等。但是由于遗赠扶养协议设置与辐射范围具有先天的狭窄性，二者也存在不少区别：(1)从主体上看，第一，遗赠扶养协议将法定继承人排除在主体之外。继承契约的相对方可以为任何人，而遗赠扶养协议的相对方仅限于法定继承人之外的公民与集体组织。有些学者认为：法定继承人与被继承人之间本身就具有法定的扶养的权利义务关系，因此，在他们之间不需要再以协议的方式去确定彼此的权利义务关系。这种观点并不能成立。首先，法定义务只不过是立法者为扶养当事人进行的一般规定而已，法定义务可转化成约定义务，特别是在法定义务较为抽象时，可以通过约定使该义务具体化。其次，在同一顺位法定继承人有数人时，由于各法定继承人与被继承人之间在感情上的亲疏远近不同，履行扶养义务的愿望和条件不同，因此被继承人往往更愿意选择与自己感情好、履行扶养义务的愿望强烈、履行扶养义务的条件好的法定继承人共同生活或对自己进行直接扶养，并愿意通过契约使其与自己的权利义务具体化。而遗赠扶养协议将法定继承人排斥在主体之外，在实践中容易产生纠纷并造成不公平的后果。再次，除了第一顺位继承人之外，法定继承人尚有：兄弟姐妹、（外）祖父母。这些人在继承中的较后的顺位是与其在扶养法上的较弱的扶养义务联系在一起的。在中外立法例中不同顺位的扶养义务人对扶养权利人所负的扶养义务的程度是不同的。如瑞士法中规定父母对未成年子女、夫妻相互间所负的扶养义务为生活保持义务，即无论扶养义务人扶养能力如何，都应尽其所能乃至降低自己的生活水平来担负扶养权利人的义务。而其他亲属间负担的仅是生活扶助义务，只在义务人保持自己家庭生活的前提下尚有能力的情况时才发生扶养义务。[ 27]我国法律亦对祖孙之间、兄弟姐妹之间的扶养义务设定了种种条件。如要求扶养人有负担能力等（婚姻法第28，29条）。在实践中，财产所有人由于种种原因也可能舍第一顺位的法定继承人（同时也是第一顺位的扶养义务人）而选择第二顺位的法定继承人（同时也是后顺位的扶养义务人）对自己进行扶养，并使遗产由其继承。此时，双方当事人的扶养义务的内容、继承遗产的权利就需要通过继承契约来规制。将法定继承人排斥在遗赠扶养协议的主体之外不能满足这一类主体之间在扶养和遗赠问题上的特殊意愿。第二，遗赠扶养协议排除了集体组织以外的其它民事主体。随着民事交易的频繁，养老商业化和养老主体的多元化，可以预见将会有越来越多的人与集体组织以外的其他有养老功能的民事主体，如宗教组织、慈善机构以及其他民间的或非民间的养老机构以契约的方式约定“遗赠”和“扶养”事宜。现行法将这些主体排除在遗赠扶养协议的主体之外，显然不能满足当事人的需要。（2）受益人不同，遗赠扶养协议的受益人只能是扶养人本人。而继承契约的受益人可以为任何人。（3）合同性质不同，遗赠扶养协议为双务合同，扶养人承担对遗赠人生养死葬的义务，才能享有受遗赠的权利。遗赠人则在享有受扶养权利的同时负有在死亡时将遗产遗赠给扶养人的义务。而继承契约可以为双务合同，亦可为单务合同。继承人的负担既可有偿亦可无偿，其他行为的等价与否也取决于当事人的自由意志。（4）内容不同，法定的遗赠扶养协议内容过分狭窄，只包含“生养死葬”与相对应的遗赠。而继承契约的内容具有宽泛性，如：指定继承人、负担、抛弃继承权等等，其负担的内容也并不仅限于“生养死葬”，而是由当事人双方自由约定。由于遗赠扶养协议的这些天然缺陷，已不能适应社会的需要。以更宽泛的继承契约制度取代遗赠扶养协议能够更好的满足当事人在继承问题上意思自治的需要。 四、我国民法典继承编设立继承契约的立法建议 根据以上分析，笔者提出以下立法建议： 1、将继承契约制度纳入新《民法典》继承编以完善我国的继承制度。 2、应明确只有完全行为能力人才能订立继承契约，继承契约的订立不适用代理。 3、继承契约应当以书面形式订立。如以口头形式订立，必须有两个或两个以上的无利害关系人证明，且契约内容已实际履行，方可成立。 4、进一步明确（1）对方当事人为纯获利益时，被继承人生前法律行为处分其财产的权利，不因继承契约而受限制；（2）对方当事人负有义务时，被继承人在所受利益范围内对其财产的处分权受限。 5、当事人一方不按约定履行义务，或出于侵害相对方的意图而对约定财产进行侵害、毁坏、藏匿等行为时，相对方可以解除契约。另外，契约当事人如果在继承契约中为自己做出了解除合同的保留规定，即可单方解除合同。但解除前双方所受利益应予返还，如所受利益不复存在，可在受益范围给予对方补偿。继承契约也可以合意解除。当事人双方可以以书面形式解除继承契约。 6、抛弃继承期待权的继承人在继承开始后遗产分配前，如因客观原因导致生活困苦不能维持生计，可向人民法院请求恢复其继承权。人民法院应当根据其个人能力、生活状况等酌情处理。 7、继承人在继承开始前死亡的，继承契约自动失效，抛弃继承期待权契约除外。被继承人在继承人死亡时，对于因契约所得利益，应该死亡继承人的继承人要求予以返还，但契约另有约定的除外。 8、由于继承契约涵盖了遗赠抚养协议的所有内容，建议将继承契约纳入法典的同时废除遗赠扶养协议制度。 注释： [1]契约中指定的继承人亦称为约定继承人，而非我国所理解的法定继承人。参见刘素萍主编《继承法》中国人民大学出版社1988年版，第61页。 [2]陈卫佐译注《德国民法典》法律出版社2004年版，第506页。 [3]徐开墅《民商法辞典》上海人民出版社1997年12月651页。刘春茂主编：《中国民法学财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第505页。此二书该定义同。 [4]张玉敏主编：《继承制度研究》，法律出版社1999版 [5]郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社2003年版，第185页 [6]李宜琛著：《日耳曼法概说》中国政法大学出版社2003年版，第217页 [7]徐国栋主编：《绿色民法典草案》社会科学文献出版社2004年版，第292页 [8]佟柔主编：《中华法学大辞典——民法学卷》中国检察出版社1995年6月版，第348页 [9]曾庆敏主编：《法学大辞典》上海辞书出版社1998年12月版，1521页。李伟民主编：《法学辞源》卷四黑龙江人民出版社2002年8月，2840页。 [10]吴英姿《论共同遗嘱》南京大学法律评论1996年春季号，第148页。 [11]对于“抛弃继承权”与“抛弃继承期待权”的不同之处本文第二部分将有详细论述。 [12]刘春茂主编：《中国民法学财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第504页。 [13]秦伟编著《继承法》上海人民出版社2001年版，第231页 [14]秦伟编著《继承法》上海人民出版社2001年版，第232页 [15]参刘春茂主编：《中国民法学财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第505页。 [16]费安玲著《罗马继承法研究》中国政法大学出版社2000年版，第109页。 [17]史尚宽著《民法总论》中国政法大学出版社2000年版，第493页。 [18]史尚宽著《民法总论》中国政法大学出版社2000年版，第494页。 [19]李宜琛著：《日耳曼法概说》中国政法大学出版社2003年版，第219页。 [20]麻昌华、曹诗权《共同遗嘱的认定与建构》载《法商研究》1999年第1期。 [21]麻昌华、曹诗权《共同遗嘱的认定与建构》载《法商研究》1999年第1期 [22]摘自“法律思想网”田涛《与君寻梦到徽州》 [23][日]滋贺秀山著《中国家族法原理》，张建国，李力译。法律出版社2003年1月第1版，第218页。 [24]公证网《女富翁令人敬佩 5子女日后公证不继承协议》；263房地产网《父亲与哥哥有协议 我还可以继承吗？》 [25]梁书文、黄赤东主编《继承法及配套规定新释新解》人民法院出版社2001年版，第768－773页。在附负担遗嘱后所附的典型案例明显是一宗关于继承契约的案件。 [26]史尚宽著《继承法论》中国政法大学出版社2000年版，第542页。 [27]王洪著《婚姻家庭法》法律出版社2004年版，第307页  |
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