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前言：古龙笔下的百晓生曾编写过一本《兵器谱》，根据当时武林中人的兵器、武功高下进行了排名。于是，武林中人为了列入该兵器谱名单或让自己的排名靠前，纷纷捉对厮杀。可见，一把称手的兵器装备对一个武林高手而言，是多么的重要。但当你在打怪的路上遇到的是一把带有BUG的兵刃，该如何处置？是用还是不用，这是个问题。在不良贷款债务清收的法律业务中，实现担保物权特别程序就是这么一把令人又爱又恨的利刃。 本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
2013年1月1日起实施的《民事诉讼法》在特别程序中增加了'实现担保物权案件'，第一次以特别程序的方式赋予担保物权人可以通过申请法院以拍卖、变卖的非诉方式实现担保物权。这把'绝世神兵'一祭出，迎来一片叫好声。而笔者所在的浙江省作为该特别程序的试点省份，在诉讼法实施前一个月，就迅速配套出台了《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件的意见》，为这把利刃开封并规定了实际的使用办法。特别是该意见第七条规定：'实现担保物权案件不收取案件申请费用'。绝对是一记大招。彼时，笔者每每与各家商业银行交流时，总不忘亮出这把省时省力省钱的催收'利刃'，鼓吹这种新型催收方式的优点。
随着2015年1月30日，最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称'《民诉法解释》'），对实现担保物权的特别程序进行了细化，笔者在从事商业银行不良贷款清收业务中，也终于有机会好好使用自己一直鼓吹的这把利刃。但在一路'打怪'升级的路上，笔者发现自己拿的简直是一把自带多种BUG的兵刃装备，虽然削铁如泥，但也常常容易误伤自己，着实不好把控，也终于明白为啥许多商业银行对实现担保物权并不待见。不信？我们拿大数据说话，笔者用无讼案例检索了2015年浙江省基层人民法院公布的裁判文书，发现2015年浙江省基层人民法院公布的金融借款纠纷案件共计308117件，而当年公布的申请实现担保物权的案件仅2356件，占比0.76%。即使刨除无担保的借款案件和未上传的特别程序文书，所占比例也着实太低。
下面笔者就一年来对使用实现担保物权特别程序这一'利刃'，做一个深度评测。本文的评测内容对实现担保物权的性能优点就不再赘述了，因为类似的文章不少。下面主要就该兵刃的系统配置中存在的BUG进行深度测评，供大家参考。
一、效率测评
实现担保物权这一特别程序出台，最为业界称道的便是其节省了司法诉讼资源，能够更加快速、高效、便捷地实现担保物权人的合法权益。但笔者在使用过程中发现以下BUG的存在，给这把'神兵'的效率提升设置了许多障碍。
BUG1：实现担保物权是否适用公告送达问题
无论是《民事诉讼法》还是《民诉法解释》都未对实现担保物权是否适用公告送达程序作出明确规定，致使全国法院在实际操作过程中，对是否适用公告送达程序以及处理方式上存在诸多争议。
首先，在是否适用公告送达上存在两种意见：第一种意见认为实现担保物权特别程序出台的初衷就是为了提高效率，快速实现担保物权人的合法权益。而一旦采取公告送达程序，必然拉长了程序时间，因此不适用该程序。第二种意见则认为实现担保物权因采取非实质性审查，实行一审终裁，所担保的债权一般金额较大，如果被申请人不参与，无法保证最终裁定的公平合理性。因此，认为应当比照普通诉讼程序适用公告送达，在公告送达完成后继续实现该特别程序。
从笔者所在的浙江省来看，浙江省高院在《民诉法解释》颁布前，在2013年7月1日发布过《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》，在解答中明确了实现担保物权不适用公告送达。但随之而来的是在如何处理无法送达这一问题上，不同法院采取了不同的做法。有的法院针对对事实清楚、债权债务关系明确、登记手续和权利凭证齐备的案件，直接做出了准予实现担保物权的裁定；但很多法院则只要文书无法送达被申请人，就直接以无法送达，被告下落不明，无法对主债务确认等理由裁定驳回申请，要求申请人另行提起诉讼。这种裁定的结果就导致许多被申请人以各种方式和法院玩起了'捉迷藏'的游戏，使得权利人依据实现担保物权快速保护自身合法权益的期望落空。
BUG2：有多个担保物且不在一地时的申请问题
实务操作中，债务人或担保人提供多个担保物的现象不在少数。例如贷款人在办理抵押贷款时向商业银行提供不同地区的多处房产进行抵押。而根据《民诉法解释》第三百六十四条：'同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理'。该条款意味着对于有多个担保物且不在一地的一个债权纠纷，债权人需要分别向多个法院进行申请，撇开需要准备多份申请材料、要多次往来多个法院等，可预见的成倍增加的时间成本不谈，更麻烦的是，不同的法院对实现担保物权程序的认识并不完全一致，实务操作过程中，从受理到受理后如何处理等都有差异，更为现实的问题在于即便顺利拿到法院裁定书，到了执行阶段，不同法院的执行进度和力度显然会有区别。因此，在遇到这类案件时，作为代理律师一般不会建议银行走实现担保物权这一特别程序。
BUG3：财产保全在特别程序中的问题
在新《民事诉讼法》颁布时，并未对实现担保物权这一特别程序是否适用财产保全做出明确规定。当时在司法实践中的主流操作方式认为特别程序不适用财产保全，因此那时候许多法院都不给财产保全。但之后，无论是从立法理论角度还是从实务操作层面，越来越多的专家、学者、法律工作者撰文认为应该也必须适用财产保全，于是出台的《民诉法解释》在第三百七十三条对这一问题做了肯定性的规定。
虽然，在是否适用财产保全这一问题上得到了法律的明确规定，但在司法实践中，基于特别程序应当在立案之日起三十日内审结的审限压力，法官对申请人提出财产保全的申请其实内心是拒绝的。因此，在实务操作中，建议律师结合个案的实际情况再决定是否申请保全，同时要做好与法官的沟通工作。
其次，即便申请财产保全成功了，如果申请人的申请被法院裁定驳回，关于财产保全又会出现一系列的问题。诸如法院依据申请人作出的财产保全措施效力如何？权利人另行诉讼时再次申请财产保全，能否做到与前者的解封无缝对接？是否会因申请被驳回，而导致失去担保物的首封，乃至影响之后的处置？是否会因此打草惊蛇，致使查封失效后担保物被非法转移？这些问题，都将极大影响申请人最终实现债权的目的和效率。
BUG4：在特别程序中无法解决保证人的问题
在债务担保中，常常会出现物保和人保同时存在的情况。但实现担保物权这一特别程序只能解决担保物的快速处置、抵偿问题，不能要求保证人承担保证责任。这就给申请人带来了新的问题：
1、保证人存在脱保的可能。法律对保证人的保证期间有明确的规定，如果债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。普通的诉讼程序，债权人起诉时通常都会把保证人一并列为被告，保证人除非在诉讼前就已经脱保外，一般在诉讼过程中不存在脱保的问题。而实现担保物权则不同，申请人把过多的注意力集中在这一特别程序上，往往就容易忽视保证人的保证期间问题。例如有的申请人是在估算过担保物足以清偿的情形下，选择走特别程序，但等执行后发现担保物市值缩水，拍卖的价款不能覆盖其债权，再想向保证人追责才发现过了保证期间。
2、另行起诉保证人，与申请人希望快速清偿债权的初衷背道而驰。原本申请人选择特别程序的目的就是为了能够以最高效的方式来实现债权的清偿，但如果同一个债权纠纷，需要通过两个程序来完成，不仅没有节省时间，反而需要花费更多的时间和精力来应对两个不同的程序，乃至经历两次执行，相信任何人都不会选择这种操作方法。更不用说，在此期间可能存在的保证人转移财产，导致债权人最终无法找到可执行的财产等问题。
二、成本测评
在实现担保物权这一'利刃'刚问世的时候，物美价廉是它最大的优点。为了能让这把'利刃'被众人迅速接受，并晋级《兵器谱》。在初期，各地法院对其的定价都不高，浙江省高院甚至给出了'免费试吃'的活动。但好景不长，推广期一过，许多地区的法院就重新调整了售价。
BUG5：申请费收费标准各地不统一的问题
从新《民事诉讼法》规定了实现担保物权这一特别程序开始，全国各地区的法院就申请费的收费问题给出了各种不同的标准。当时，主流的观点还是以按件收取甚至免费申请来操作。但随着申请数量的增加以及目前该程序在审理尺度上很难把握，越来越多的法院倾向于按财产类案件来收费。例如浙江省法院在收取申请费时就是按照财产类诉讼案件的收费标准减半收取，和简易程序的诉讼费没有差别。从成本角度，选择诉讼还是特别程序对债权人来说没有什么不同。当然，目前还是有许多省市的法院在收取申请费时比财产类案件的诉讼费低很多。
BUG6：存在多种原因导致诉讼成本不降反升
效率和成本是一个反比关系。笔者在效率测评中罗列的一些BUG是导致诉讼成本不降反升的主要因素。比如有多个担保物且不在一地时，如果要对每个担保物申请实现担保物权，就需要向不同的管辖法院缴纳申请费，加起来会是一笔不小的数字。再比如担保物拍卖所得的金额不足以清偿，需要通过诉讼向借款人或保证人追偿剩余债权，就需要再缴纳诉讼费。
BUG7：裁定驳回后另行起诉时，申请费抵扣诉讼费的操作问题
《民诉法解释》第二百零四条规定：实现担保物权案件，人民法院裁定拍卖、变卖担保财产的，申请费由债务人、担保人负担；人民法院裁定驳回申请的，申请费由申请人负担。申请人另行起诉的，其已经交纳的申请费可以从案件受理费中扣除。虽然司法解释已经考虑到了申请人因裁定驳回而增加了诉讼成本的问题，并提出了解决办法。但这个办法在实际操作中存在诸多问题。例如，申请人另行起诉的法院与申请特别程序的法院者不是同一个法院时，如何实现两者的费用抵扣，司法解释没有给出答案。
BUG8：存在执行阶段无法要求被执行人加倍支付延迟履行金的问题
根据《民事诉讼法》第二百五十三条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。因此，在债权纠纷的判决书里，法官在判决被告应该向原告支付的债务金额后，都会在最后加一句'如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。'原告在被告超期未履行给付义务时，就可以在申请执行时要求被执行人加倍支付延迟履行金。但在实现担保物权特别程序中，笔者查找了全国许多地区法院的裁定书，裁定的内容都没有涉及加倍支付延迟履行金。虽然，笔者认为从法条上看，延迟履行金完全适用于该特别程序的裁定，但在执行阶段，执行法官是依据裁定书上裁定内容来执行的，裁定书上没有写加倍支付延迟履行金，法官自然也不会将其计入执行款项内。
以上便是笔者在《民诉法解释》对实现担保物权这一'利刃'进行迭代优化后根据个人使用情况撰写的评测报告，仅供各位参考，内容如有不对或遗漏的敬请指教。最后，虽然笔者罗列了这一特别程序存在这么多的BUG，但必须要说这把神兵利刃目前还是很好用，很好用，很好用。关键是要掌握它的'习性'，并选择合适的案件使用。相信随着该程序的不断更新完善，细化操作规则，必将列入《兵器谱》前茅。
实习编辑/雷彬 为无讼投稿/tougao@wusongtech.com
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