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追寻法学人的信仰--这里是【法学中国】 法学中国 ( 微信号:faxuezhongguo ) 作者：陈瑞华，北京大学法学院教授，博士生导师。出处：《中国刑事杂志》2013年第03期。 一、引言 我国证据法学界向来注重对“证据属性”问题的研究，曾出现过“两性说”与“三性说”的长期争论。坚持这两种学说的学者对于证据具有“客观性”和“关联性”这一点并无原则上的分歧，却对证据是否具有“合法性”问题提出了不同看法。当然，这一争论在近年来的证据法学研究中逐渐式微，绝大多数学者似乎都接受了“三性说”，认为“合法性”应属于证据的基本属性。 假如我们站在动态的角度进行观察，所谓的“证据审查判断”也就是“证据”转化为“定案根据”的过程。可以说，如何避免证据被任意采纳为定案根据，如何为证据转化为定案根据设定必要的条件，这属于证据法所要解决的头号问题。正因为如此，我们无需再讨论所谓的“证据属性”问题，而应更多地关注证据转化为定案根据的条件问题。 我国近年来刑事证据制度的发展也印证了这一判断。根据《办理死刑案件证据规定》，办案人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据；证据只有经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序，并被查证属实，才能作为“定案量刑的根据”。2012年刑事诉讼法也规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并经查实以后，才能作为定案的根据。这两种法律规定都对证据转化为定案根据的条件提出了明确的要求，那就是证据要经过法定的质证和调查程序，并且要“查证属实”。这显然属于证据法为证据转化为定案根据所设定的资格要求。 那么，证据要转化为定案的根据，究竟要具备哪些资格要求呢？在本文看来，这里包含着两项基本的资格要求：一是证明力，二是证据能力。前者可以包含着“真实性”和“相关性”两项基本要求，是证据法对证据在事实和逻辑上提出的必要条件；后者其实是证据法对证据所提出的法律资格要求，也就是一个证据转化为定案根据的法律条件。 本文拟对英美法和大陆法中的相关概念做出重新界定，对于我国证据法引入“证明力”和“证据能力”的必要性加以分析，在此基础上，再对这两个概念的含义及其对证据规则的影响进行简要的讨论。在笔者看来，掌握“证明力”和“证据能力”的基本内涵和外延，实为解释中国刑事证据规则的必由之路。 二、英美法中的可采性与相关性 在英美法中，负责事实裁判的无论是法官还是陪审团，都只能根据法庭上出现的证据作出裁判。英美证据法所要解决的首要问题在于哪些证据具有可采性（admissible），也就是具有出现在法庭上的资格。只有那些具备可采性（admissibility）的证据，才是可以在法庭上出现的证据。至于该证据是否具有证明价值，以及具有多大程度的证据价值，那是属于事实裁判者自由判断的事项，并不是一个需要由证据法加以规范的法律问题。对于这些事项，裁判者只要根据他的经验、一般知识就可以做出裁判。 在陪审团充当事实裁判者的审判中，法官的使命是决定证据是否具备可采性；一旦法官决定准许某一证据出现在法庭上，陪审团就要负责确定这个证据的证明力（weight）。例如，陪审团可以裁断某一证人的可信性（credibility），如果认为证人提供了错误的证言或者故意说谎，陪审团可以自行将某一被法官认定为具有可采性的证言，排除于裁判根据之外。[1] 对于证据的可采性，法官并不负有对此注意并加以裁判的使命。按照对抗制（adversary system）的基本理念，诉讼的另一方（the other party）负有对该证据的可采性提出异议的责任。只有在诉讼一方对对方证据的可采性及时提出反对动议之后，法官才可以将该证据的可采性问题纳入裁判的范围。 与可采性密切相关的另一概念是相关性（relevancy）。原则上，相关的（relevant）证据都是具有可采性的。反过来说，那些不具有相关性的证据，都是不可采的。但这并不意味着，所有具有相关性的证据都必然具有可采性。事实上，越来越多的相关证据都有可能被排除于法庭之外。这是证据排除规则存在的逻辑前提。例如，非法所得的证据尽管可能具有相关性，却仍然可能不具有可采性。 当我们说某一证据与某一案件具有相关性时，其实是在指出该证据与案件具有以下两个方面的联系：一是证明关系（probative relationship），也就是说，一项证据的存在必须使某一事实主张更有可能成立；二是实质性（materiality），证据具有实质性（material），意味着证据所要证明的某一事实主张与实体法之间具有直接的联系。对于证据所要证明的任何一项事实主张而言，证据都要么与控方的主张具有相关性，要么与被告方的抗辩有直接的联系，而不可能与这两者都互不相干。 上述两个方面的联系已经被合并到美国联邦证据规则第401条之中：“‘相关证据’是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能，或者更没有可能。”其中，有关证据与事实主张的证明关系，已经被证据足以使“事实的存在更有可能”这一点所吸收；而第二方面的联系则体现在该事实属于诉讼中尚待确认的争议事实。这一事实就是案件中的实质事实。[2] 即便某一证据具有相关性，法官仍然可以基于若干自由裁量的考虑将其排除于法庭之外。根据美国联邦证据规则，这些自由裁量的考虑主要有以下几个方面：（1）证据对诉讼一方所造成的不公正的损害（unfair prejudice）超过了它的证明价值；（2）证据对争议事项所造成的混淆（confusion of the issues）超过了它的证明价值；（3）证据对陪审团所造成的误导（misleading the jury）超过了它的证明价值；（4）证据可能导致不适当的诉讼拖延或者浪费时间，等等。[3] 原则上，对于所有不具备可采性的证据，控辩双方都可以向法庭提出异议，要求法官依据证据规则将其排除于法庭之外。对于这种旨在限制证据可采性的规则，英美法一般将其视为广义上的“证据排除规则”。其中，假如某一证据由于在取得方式或手段上违反了法定的诉讼程序，因而被法官排除于法庭之外的，就被称为“非法证据”。有关排除非法证据的规则也被称为“非法证据排除规则”。 根据美国联邦证据规则，证据即使具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到采纳该证据将导致过分拖延、浪费时间时，法官也可以不采纳该项证据。典型的例子是“品格证据”（character evidence）。作为一般要求，有关某人品格的证据，不能被用来证明该人在特定场合下的行为或其品格特征相一致，也就是不具有相关性。但也有一些例外情况：（1）被告人品格，被告人提供的旨在证明其品行良好的证据，或者起诉方提供的旨在反驳被告人品格的证据；（2）被害人品格，被告人提供的关于被害人品格的证据，或者起诉方提供的用以反驳被告人有关被害人品格的证据；（3）证人的品格，对于证人的诚信，任何一方都可以提出质疑，但有法定的例外。[4] 不仅如此，美国联邦证据规则还对证据的相关性做出了一些限制性规定：关于某人的习惯或某一机构日常工作的惯例，对于证明其在特定场合的行为与其习惯或日常惯例相一致，是具有相关性的；某人在一起事件发生后采取的某种补救措施，不能被采纳为证明该人存在过失或者实施了应受处罚的行为；有关某一方提出、表示或者接受和解的证据，不能被用来证明该方对该项诉讼争议负有责任的证据；支付或者表示、允诺支付医疗费用的证据，不能被用来证明对某一伤害负有责任的证据…… 可以看出，英美证据法中的可采性，是指证据能够出现在法庭上的资格和条件，任何不具有可采性的证据都不被准许出现在法庭上，更不得为事实裁判者所接触。而证据的相关性，则是其具有可采性的前提。对于那些不具有相关性的证据，法庭也会对其可采性作出否定的评判。但是，证据即便具有相关性，也必须同时满足其他方面的条件，否则，仍然有可能不具有可采性。这些相关性以外的条件包括很多方面，如证据的取得方式和手段要合乎法律程序，证据的采纳不会对事实裁判者造成误导，证据的采纳不会损害任何一方的利益，等等。随着证据规则越来越复杂，排除规则也越来越多，那些具有相关性的证据被法庭加以排除的情况也就越来越多。 三、大陆法中的证明力与证据能力 在德国、法国、意大利等大陆法国家，由于不存在陪审团与法官分享审判权力的制度，加之定罪与量刑在程序上是合二为一的，法院经过一场连续的刑事审判，既要解决被告人是否构成犯罪的问题，又要解决有罪被告人的刑罚问题，因此，总体上不存在类似于英美证据法那样的证据制度体系。尽管如此，大陆法国家仍确立了一些证据规则，也有一些有别于英美证据法的概念。 对于单个证据的审查运用问题，大陆法国家存在两个重要的概念：一为证明力，二是证据能力。 证明力又称为“证据价值”或“证据效力”，是指一项证据经过法庭调查程序之后，依据何种标准来评判其证据价值或者采信其证据效力的问题。按照大陆法中的“自由心证”或者“自由判断证明力”原则，证据的证明力大小强弱要由裁判者根据自己的理性、经验和良心，进行自由判断，法律不做任何限制性的规定。按照公认的观点，这是对中世纪欧洲大陆实行的“形式证据制度”或“法定证据制度”的取代，将法官从那些非理性的证明力规则重压之下解放出来的标志，属于法国大革命的司法成果之一。[5] 如果说证明力属于经验问题和逻辑问题，那么，证据能力则属于法律问题，是指法律为证据进入法庭审判程序所设定的资格和条件。一般而言，证据能力又称为“证据资格”，也就是证据在法律上所具有的法庭准入资格。一项证据要成为法庭认定事实的依据，必须以具有证据能力为前提条件。从消极的层面来说，一项证据要具有证据能力，必须不属于法定的“证据禁止”之范围；而从积极的角度来看，一项证据要具有证据能力，还必须具有合法的证据形式，如证言由证人亲自出庭提供，而不是简单地宣读证言笔录，同时要经历严格的法庭调查程序。 例如，在德国法中，证据禁止是一项极为重要的制度，包括“证据取得之禁止”与“证据使用之禁止”两种，与英美非法证据排除规则相对应的主要是后一种证据禁止。按照证据使用之禁止所适用的法律规定，这一证据禁止又分为“非自主性证据使用禁止”与“自主性证据使用之禁止”，前者主要是指根据刑事诉讼法第136条a所适用的证据使用禁止，后者则是根据德国宪法对于那些一旦使用就会侵犯公民宪法权利的证据所作的禁止。[6] 大陆法中的证据能力规则，并非对一切程序都一视同仁地平等适用。在德国法中，有关认定案件事实的方式有“释明”与“证明”之分，后者又进一步有“严格证明”与“自由证明”之别。所谓“证明”，是指使法官确信某一事实存在的活动。“释明”则是使裁判者对某一事实的可信性产生一定程度的确信的活动。一般而言，凡涉及法定回避、要求重新设定开庭日期、刑事拒绝陈述、拒绝作证权等诉讼事实时所提出的理由，都使用“释明”而不使用“证明”的概念。 对于涉及认定犯罪行为的过程、行为人的责任以及量刑的幅度等实体问题的事实认定，所采用的证明方法，称为“严格证明”。对于严格证明所运用的证据存在两个方面的限制：（1）法定证据方法的限制；（2）证据规则的限制。而对于不涉及定罪量刑的事实情节的认定，可以采取任何方式加以证明，如通过查阅案卷、电话询问等方式，这称为“自由证明”。[7]由此看来，德国刑事证据规则也主要是在严格证明的场合下才有全部适用的可能性。 四、对“可采性”与“证据能力”的比较 那么，英美法中的“可采性”与大陆法中的“证据能力”究竟有何区别呢？对于这两个概念，中国证据法学的论着经常混为一谈。一些学者相当武断地以为，“可采性”也就是“证据能力”，两者只是英美法和大陆法对证据合法性的不同称呼而已。其实，这种简单化的概括存在着一些错误的解释，需要重新加以梳理和澄清。 原则上，“可采性”和“证据能力”都属于证据法为证据所确立的“法庭准入资格”，都属于法律问题，也都属于建立证据规则的基础概念。两者与“证明力”、“证明价值”或“证明作用”属于不同层面的概念。但是，两者无论是在规则的结构还是在所发挥的诉讼功能方面，都存在着一些实质性的区别。 首先，“可采性‘”侧重强调某一不可采纳的证据不得为陪审员接触，以避免使陪审员受到不公正的误导。因此，可采性规则在庭前准备程序中即可以得到适用，法官可以就某一证据的可采性举行听证程序，以防止有问题的证据进入法庭。当然，作为一项例外，那些已经被准许进入法庭的证据，在庭审中还要继续接受可采性方面的审查。法官一旦对某一证据的可采性作出否定的裁决，就可以要求陪审员“遗忘”该证据，不得将其作为认定事实的依据。 而大陆法中的“证据能力”规则，则既强调某一不合法的证据不得进入法庭，也要求法官、陪审员在法庭审理中不得将其作为“制作判决的依据”。考虑到大陆法实行案卷移送制度，法官在开庭前已经查阅、研读过全部案卷材料，接触了控辩双方的全部证据，因此，庭前禁止法官接触不合法的证据的要求显然是不可操作的。总体而言，大陆法中的“证据能力”规则，主要在法庭审理中得以适用。 其次，“可采性”与“证据能力”的内涵有着明显的区别。作为英美证据法的核心概念，可采性既包含了法律政策方面的要求，也包含了限制证据相关性的规则。而相关性是指证据证明案件事实成立或不成立的能力，它显然与证据的证明价值或证明作用有着密切的联系。在某种程度上，对证据相关性的限制，也就等于对证据证明力的限制。这显然是考虑到作为法律外行的陪审员，容易对证据的相关性问题做出错误的认识，或者受到控辩双方的误导，因此从法律上对一些证据的相关性问题做出限制性的规定。 相反，大陆法中的“证据能力”属于单纯的法律问题，则主要是指证据的合法性，也就是证据在取证手段、证据形式以及证据调查程序等方面的法律资格。证据能力与证明力是截然不同的两个概念，两者不具有任何形式的包容关系。对于一个证据的相关性大小和强弱问题，大陆法一般将其视为证明力问题，交由法官、陪审员依据经验、理性和良心进行自由裁断，而一般不在法律上做出限制或规范。大陆法即便对某些证据的证明力做出了一些限制，也与该证据的证据能力没有必然的联系。例如，对于口供补强规则的确立，向来是大陆法的一项传统，也属于自由心证原则的一项例外。但对口供所作的补强要求，充其量只是针对口供证明力所确立的规则，而与口供的证据能力没有关系。 那么，中国刑事证据法究竟应采纳英美法中的“可采性”和“相关性”概念，还是应接受大陆法中的“证明力”和“证据能力”概念呢？ 从中国近年来所确立的证据规则来看，那种将相关性包含于可采性之中的证据理念，显然没有为中国的司法解释所吸收，而那种将“证明力”与“证据能力”加以分离的证据立法体例，则得到了中国最高司法机关的接纳。这集中表现在大量旨在限制证据之证据能力的规则得到确立，各类旨在否定“定案根据”资格的排除性规则纷纷出现。与此同时，中国法还存在着一种与大陆法迥然有别的证据立法理念，那就是为规范和限制法官的自由裁量权，放弃了大陆法中的自由心证理念，对各类证据的证明力做出了一定的规范和限制，于是出现了一些“证明力规则”。[8]在以下的讨论中，我们可以对这些问题做出简要的分析。 英美证据法中的“可采性”规则之所以没有为中国证据立法所接受，是由多个方面的因素造成的。首先，在审判组织上，中国法没有实行陪审团制度，而实行人民陪审员有限参与诉讼的制度，加上法官与陪审员既有权裁决事实认定问题，也可以裁决法律适用问题，这就使得职业法官完全控制着事实认定和法律适用问题。因此，中国刑事审判中不存在法官和陪审员受到误导的风险，证据规则也无需发挥这样的功能，也无须就证据的相关性问题确立大量的限制性规则。 其次，在审判程序上，中国法一直没有放弃案卷笔录中心主义的审判方式，法官通常会接触公诉方提交的大量证据材料。特别是2012年通过的刑事诉讼法重新恢复了案卷移送主义的起诉方式，法官在开庭前就可以全面接触和研读公诉方的全部案卷材料。[9]在此制度背景下，要允许控辩双方就每一证据的“可采性”展开抗辩，这几乎是不切实际的。即便法官对某一证据的可采性做出否定的裁决，他们在认定案件事实方面也会受到该证据的影响。可以说，全面构建旨在限制“证据准入资格”的排除性规则，对于那些已经接触公诉方案卷笔录的法官而言，可能没有太大的实际意义。 再次，从事实认定的角度来看，中国法更重视证据作为“定案根据”的资格。在中国司法实践中，与“重实体，轻程序”现象相互适用的是，在证据法上还存在着“重证明力，轻证据能力”的倾向。为避免刑事误判的发生，法官特别重视对证明力的审查判断，以便防止那些虚假和不可靠的证据被转化为定案的根据。即使是对证据能力问题的审查，也更多地侧重于那些不合法证据对证据真实性的影响。正因为如此，证据的相关性很难成为一个需要证据法加以规范和限制的原则问题，而证据的真实性问题才属于证据法所要致力解决的重要问题。 至少是基于上述理由，中国证据法学界才逐渐放弃了对英美证据法的盲目推崇，接受了“证明力”和“证据能力”的概念，并将这一对概念作为构建中国刑事证据规则的逻辑基础。在这一点上，中国法与大陆法确有其相似之处。 五、中国法中的证明力与证据能力 原则上，任何一个证据，要转化为法院据以认定案件事实的根据，都必须同时具备双重证据资格：一是证明力，也就是在经验上和逻辑上发挥证明作用的能力；二是证据能力，也就是在法律上能够为法院所接纳的资格和条件。对于证据的证明力，主要由法官、陪审员根据对该证据在庭审中所形成的直观印象，根据经验、理性和良心加以自由评判，证据法不作限制性的规定。但在一些例外情形下，证据法也有可能确立一些旨在限制证明力的规则。而对于证据的证据能力，法律则要做出较为严格的限制和规范。在某种程度上，法庭对单个证据的审查判断主要是围绕着证据的证据能力问题而进行的。 而从刑事诉讼的动态过程来看，任何证据的证明力和证据能力都要经受两个环节的审查：一是“法庭准入资格”的审查；二是“定案根据资格”的审查。前者是在法庭审理过程中，法院或者依据控辩双方的申请，或者依据职权，对某一证据的证明力和证据能力进行必要的审查，将那些不具备证明力或者不具备证据能力的证据，随时排除于法庭之外。在某种意义上，所谓的“证据排除规则”，就主要是一种否定证据之“法庭准入资格”的证据规则；所谓“非法证据排除规则”，则属于一种对非法证据的“法庭准入资格”加以否定的证据规则。 所谓“定案根据资格”的审查，则更加集中在证据审查和事实认定的最后环节，也就是对某一证据是否具有证明力和证据能力的采信资格做出最终的确定。经过完整的法庭审理程序，裁判者对证据的证明力和证据能力做出确认的，就可以直接将此证据作为认定案件事实的基础。相反，法庭若认为某一证据不具有证明力或者不具有证据能力的，则可以直接弃而不用，不再将其采纳为定案的根据。与“法庭准入资格”的审查不同，“定案根据资格”的审查，无须由法庭作出专门的排除证据的裁决，而可以在判决书中通过裁判理由的说明，并对各项证据的证明力和证据能力做出综合性评判。 当然，需要指出的是，我国的刑事证据规则在围绕着各类证据的证据能力确立排除性规则的同时，还建立了一系列旨在限制证据证明力的规则。这与大陆法国家的证据理念显得有些不同。例如，为解决被告人翻供问题，两个证据规定针对自相矛盾的被告人供述和辩解确立了采信规则；针对证人证言前后自相矛盾的问题，两个证据规定确立了证言印证规则；针对那些精神上、生理上有缺陷以及与被告人有密切关系的人所提供的证言，司法解释确立了慎重使用的规则，等等。 之所以要对一些证据的证明力做出一些限制性的规定，主要是考虑到在那种以案卷笔录为中心的庭审方式下，法官没有机会直接接触证人、鉴定人，无法听取控辩双方对他们的当庭询问，更无从亲自对证人、鉴定人进行察言观色，以直观的方式判断证言、鉴定意见的真伪虚实。法官不得不主要通过审查证人的书面证言、鉴定人的书面鉴定意见，来对其证明力做出审查和取舍。为了规范和约束法官的自由裁量权，法律不得不对那些难以判定真伪虚实的情况（如被告人翻供、证人翻证、有利害关系的证人出具证言等），根据经验和逻辑法则，确立了一些旨在限制证明力的证据规则。 正因为如此，中国证据法就针对证据能力和证明力分别确立了限制性规则。其中，那些旨在限制证据能力的规则，可以被称为“证据能力规则”；而那些适用于证明力的规则，则可以被称为“证明力规则”。可以说，“证明力规则”的存在，使得中国刑事证据法与那种建立在自由心证基础上的大陆法国家的证据法具有明显的区别。当然，这些“证明力规则”几乎很少涉及证据的相关性问题，而主要是旨在防止法官错误采信证据的真实性规则。可以说，同样是高度关注证据的证明力问题，英美法为了防止陪审团在认定事实上出现错误，也为了防止控辩双方对陪审团造成误导，因此确立了大量旨在限制证据相关性的规则；而中国法则为了防止法官错误地采信证据，避免冤假错案的发生，则更多地确立了一些旨在保障证据之真实性的规则。 六、证明力的两个侧面 （一）证明力的两个侧面 证明力又称为“证明价值”、“证明作用”，是指一个证据所具有的能够证明某一事实存在或不存在的能力。任何一个证据要转化为定案的根据，就都必须具有证明力。从消极的方面来说，不具有证明力，任何证据也不能被确定为定案的根据，甚至就连基本的法庭准入资格都不具备。 要对证明力的性质做出深入的解释，我们需要将证明力分解为不同的侧面。这里可以通过一个案例作出说明。 某地侦查机关破获了一起盗窃案，将某甲确定为本案的犯罪嫌疑人。侦查人员经过连续三天三夜的不间断预审讯问，最终迫使某甲承认了盗窃犯罪的事实。不仅如此，侦查人员通过某甲的供述，还掌握了一条重要的证据线索：某甲三年前曾以相似的手段实施过盗窃行为。经过查证核实，侦查人员调取了三年前的侦查笔录，最终证实某甲确实因为盗窃而被定罪判刑，而且盗窃手段与这次较为相似：都是深夜破窗入室，也都是从高楼顶端进入室内。在法庭上，被告人当庭翻供，并辩称原来的有罪供述是在遭受疲劳审讯的情况下所作出的，既违背自己的意愿，也是不真实、不可靠的。同时，被告方还辩称，被告人三年前曾实施过相似的盗窃行为，这一点与被告人是否实施这次盗窃行为没有任何关系，因此不能作为定罪证据使用。 在这一案例中，控辩双方对两个证据是否具有证明力问题发生了争议。其中，对于被告人供述笔录，被告方以侦查人员采取刑讯逼供方法为由，否认了这一供述的真实性；而对于那些证明被告人三年前曾实施过相似盗窃行为的证据，被告方则否认了它的证据资格。而公诉方之所以将这两份证据作为指控的根据，也恰恰是因为他们认为被告人供述的真实性是不容质疑的，至少侦查人员所采取的不正当的调查取证方法，并没有导致被告人做出虚假的供述；而被告人三年前曾经实施过相似的盗窃行为，这一证据对于证明本案这种较为独特的作案手段，具有一定的印证作用，因此与案件事实是密切相关的。 这种在中国法庭上司空见惯的场景，说明围绕着证据的证明力问题，控辩双方经常发生两个方面的争议：一是证据真实性、可靠性的争议；二是证据相关性的争议。这显示出，证据的证明力其实是由两个侧面组成的：一是真实性，也就是证据无论是从其载体还是从所包含的事实来看，都是真实可靠的，而不是伪造或变造的；二是相关性，也即是证据所包含的事实信息与案件事实具有逻辑上的联系，能够证明案件事实的成立或者不成立。 在证明力所包含的两个侧面中，真实性其实是对证明力所作的“定性”，一个证据真实与否，不存在程度的高低强弱问题，而只存在着“有”或“无”的问题。相反，相关性则带有“定量”的特性，一个证据的相关性固然存在着是否“存在”的问题，但在大多数情况下，那些具有相关性的证据也还存在着相关性高低强弱的问题。正因为如此，我们通常会将某一得不到其他证据印证的被告人供述视为“不真实的证据”，将某一自相矛盾的证言视为“不可靠的证言”；我们也会将某一证明被告人存在前科劣迹或具有犯罪动机的证据，视为“相关性较弱的证据”，或者将那些能够证明案件犯罪构成要件事实的证据，视为“相关性较强的证据”。 （二）真实性 过去，法学界曾普遍认为证据具有“客观性”这一属性。无论是主张“两性说”还是坚持“三性说”的学者，对于证据的“客观性”都是不持异议的。但是，“客观性”这一提法，总使人感觉这是在将证据定位为“客观事实”的基础上所形成的观点。因为既然证据本身就是指“能够证明案件真实情况的事实”，那么，这些事实就应当是客观存在的，而不能是主观臆测的。 但是，证据是指能够证明一定案件事实的载体，也就是特定的证据事实与证据载体的综合体。无论是言词证据还是实物证据，任何证据只有进入办案人员的主观认识领域，并能够被收集起来，接受审查和评判，才能算作法律意义上的“证据”。可以说，任何进入诉讼程序进程之中的证据，都不再属于书面“客观”的事实，而成为能够为办案人员所掌握和控制的证据载体。无论这些证据载体表现为物证、书证、视听资料、笔录还是言词陈述，都带有明显的“主观性”。正因为如此，用“客观性”来概括证据的本质属性就属于不能成立的命题了。 那么，作为证据转化为定案根据的首要条件，证明力所包含的“真实性”究竟是指什么意思呢？其实，这里所说的“真实性”，又可称为“可靠性”或“可信性”，它有两个层面的含义：一是从“证据载体”的角度来说，证据本身必须是真实存在的，而不能是伪造、变造的，如物证必须是真实存在过的物品或痕迹，其真实来源得到笔录证据的印证；证人证言笔录也必须是真实存在过的，而不能是侦查人员伪造的笔录，等等；二是从“证据事实”的角度来说，证据所记录或反映的证据信息必须是可靠和可信的，而不能是虚假的，如书证所记录的内容和思想应反映案件的真实事实，被告人供述所证明的证据事实与整个案件事实不相冲突，等等。 以上主要是从积极的角度所作的概括。而从消极的角度来说，任何一项证据只要不具备真实性或者在真实性上存在合理的疑问，就都不能成为法院定案的根据，尤其是不能转化为法院定罪的根据。从“证据载体”的角度来看，证据只要不能排除伪造、变造的可能性，就都有可能被视为“不真实的”。例如，一份记载特定事实信息的录音资料，一旦来源不明，或者不能排除被剪辑、篡改或改头换面的可能性，那么，这种作为“视听资料”的证据，就失去了可信性，也就不具有证明力了。而从“证据事实”的角度来看，证据所要证明的事实信息只要是不可靠或不可信的，那么，该证据照样可以被视为“不真实的”。例如，一份证人证言笔录前后存在矛盾，或者一份被告人供述笔录前后出现严重的不一致，从逻辑上说，同一人就同一事实所作的两种相互矛盾的陈述，是不可能同时正确的，其中必有一种陈述是虚假的，假如我们无法证明哪一种陈述是真实的，或者无法证明哪一种陈述是虚假的，那么，这两种自相矛盾的证言或被告人供述就都无法辨明真伪。在此情况下，根据经验法则和逻辑法则，法官就可能将这种自相矛盾的证言或被告人供述全部加以排除，从而否定其真实性。 我国刑事证据法特别重视证据真实性的审查，并将其视为证据证明力的首要条件。原则上，任何证据只有在“查证属实”的情况下，才可以作为定案的根据。这里所说的“查证属实”，就是指证据载体的真实性和证据信息的可靠性都得到的验证。同时，作为我国刑事证据法所确立的证明标准，认定犯罪事实必须达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度。其中，所谓“证据确实”，就是指据以认定案件事实的所有证据都必须是真实可靠的，也就是能够对客观事实做出准确的反映和证明。 两个证据规定对于各类证据的审查判断，都确立了较为详细的证据规则。其中，对于证据真实性的审查，被作为证据审查的重要内容。值得注意的是，有些证据审查规则较为强调证据载体的真实性，而其他一些证据规则则注重对证据事实真实性的检验。 在证据载体的真实性方面，司法解释特别关注证据来源的真实性，强调证据保管链条的完整性，并且对证据笔录的形式提出了法律要求。例如，“原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的不能作为定案的根据”，同时，“书证有更改或者更改迹象不能做出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据”。[10]又如，物证、书证未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录或者扣押清单，无法证明其真实来源的，一律不得作为定案的根据；对于物证、书证的来源和收集过程有疑问，不能做出合理解释的，该物证、书证也不能作为定案的根据。与此同时，对于视听资料经过审查或鉴定无法确定真伪的，或者对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式存有异议，不能作出合理解释或者提供给必要证明的，也不得作为定案的根据。不仅如此，鉴定对象与送检材料、样本不一致，或者送检材料、样本来源不明或者因为被污染而不具备鉴定条件的，根据该检材、样本所作的鉴定意见，不得作为定案的根据。[11]再如，两个证据规定对于各类笔录证据的形式要件提出了明确具体的要求。原则上，无论是勘验、检查笔录，搜查笔录，扣押清单，提取笔录，辨认笔录，侦查实验笔录，还是被告人供述笔录、证人证言笔录等，都必须记录时间、地点、条件、制作方法、制作过程，同时要有调查人、提取人、讯问（询问）人、被调查人和见证人的签名或盖章。对于这些笔录存在形式瑕疵或者可能存在记录错误的情形，司法解释还确立了可补正的排除规则。[12] 而在证据事实的真实性方面，两个证据规定则强调通过鉴定、证据相互印证等方法来验证各类证据的真实性。对于那些在证据载体方面不存在异议的实物证据，司法解释强调交由鉴定人运用其科学知识、技术、经验和设备，来制作鉴定意见，从而揭示那些足以证明案件事实的真实信息。同时，为避免采纳孤证所可能带来的认识错误，两个证据规定反复强调证据相互印证的重要性；而对那些前后自相矛盾或出现明显不一致的被告人供述、证人证言，假如无法得到其他证据印证的，都应将其排除于法庭之外。 当然，对于证据的真实性也存在着完全证明、部分证明以及完全证伪这三种形态。对于完全证明和完全证伪的情形，法院可以分别确认或者不确认证据的证明力。这几乎是没有争议的。存在争议的是证据的真实性只是得到部分证明的情况。在此情况下，法官对该证据的真实性可能存在合理的怀疑。在刑事诉讼中，为防止被告人受到无根据的、不公正的定罪判刑，因此，对于被用来证明被告人有罪或者证明一些法定从重情节的证据，在真实性的证明上必须达到最高证明标准，而不能存在合理的怀疑。而对于与定罪量刑密切相关的证据，假如在真实性的证明上存在着合理怀疑的，法院应当将其推定为不真实的证据。这一点，体现了“天平倒向弱者”的理念，属于“有疑义时做有利于被告人解释”的具体表现。 （三）相关性 一个证据要转化为定案的根据，除了要具有真实性以外，还必须具备相关性。所谓相关性，又称为关联性，是指证据所包含的证据事实与所要证明的案件事实的联系。具体而言，一项证据的存在，使得某一证据事实或证据信息得到证明，而这些证据事实和信息的成立，又可以导致某一作为证明对象的案件事实的成立变得更具有可能性，或者变得可能性更小一些。对于证据所具有的这种证明作用，我们一般称之为相关性。 例如，在一起抢劫案发生后，侦查人员在被告人住处查获了被害人被窃的财物；侦查人员在犯罪现场收集的一个玻璃杯，上面留有被告人的指纹，这显示出被告人曾经到过案发现场；某证人提供的证言证明，被告人曾经与被害人发生过争执，且与被害人存在一些利益上的，中突；被告人向侦查人员所作的供述表明，他对被害人实施了暴力行为，且直接造成了被害人的死亡，等等。这些证据的存在，以及它们所证明的证据事实，就可以使被告人构成犯罪这一事实的成立这一点变得更具有可能性。 从上述例子可以看出，证据的相关性取决于它与案件待证事实之间的证明关系。只要该证据对于证明某一待证事实能够发挥一些积极作用（证明该事实存在更具有可能性），或者能够发挥消极作用（证明该事实存在更不具有可能性）的，就可以说该证据对于特定的待证事实而言，具有相关性。有时候，某一证据对于某一待证事实可能不具有相关性，但对于另一待证事实而言，却可能具有相关性。例如，某一证人的证言证明被告人具有犯罪动机，这一证言对于被告人是否构成犯罪可能不具有太强的相关性，但对于被告人的量刑事实而言，却具有明显的相关性；某一侦查人员承认曾对被告人实施了连续三天三夜的预审讯问，这一证言对于证明被告人构成犯罪可能不具有相关性，但对于证明侦查行为的合法性问题却具有相关性。因此，在审查判断证据的相关性时，一定要根据案件的待证事实来确定证据的相关性，离开了具体的待证事实，所谓的相关性也就是没有意义的。 从相关性的构成来看，它可以包括两个要素：一是证明性，二是实质性。证明性和实质性本来是来自英美证据法上的概念，目前已开始为中国证据法理论所接受。所谓“证明性”，又可以称为“逻辑上的相关性”，是指证据及其所包含的证据事实的成立，足以使另一事实的成立变得更加可能或者可能性更小一些。而所谓“实质性”，又可称之为“法律上的相关性”，是指证据所证明的事实与实体法上的诉讼主张有直接的联系，也就是该证据的存在足以支持公诉方的某一主张，或者与被告方的抗辩事由具有一定的联系。换言之，证据所要证明的不是一般意义上的事实，而是与控辩双方所发生争议的问题密切相关的待证事实。 例如，某一证人证明被告人在实施犯罪行为时不满14周岁。从证明性的角度来看，这一证言能够使被告人犯罪时不满14周岁这一事实更具有可能性。但离开实体法土的规定，这一证言可能没有实质的意义。而从实质性的角度来看，只有在犯罪时年满14周岁以上的人，才在法律上具有刑事责任能力，也才具有被定罪的法律资格。因此，该证言除了证明被告人犯罪时不满14周岁这一自然事实以外，还证明了被告人犯罪时没有达到法定刑事责任年龄这一法律事实。这一证言只有同时具备证明性和实质性，才能被视为具有完整的相关性。 根据证据与待证事实的关系来看，证据的相关性可以分为“积极的相关性”和“消极的相关性”两种。所谓积极的相关性，是指证据的存在足以证明某一待证事实的成立具有更大的可能性，或者该证据足以支持某一待证事实的成立。相反，所谓消极的相关性，则是指证据的存在足以证明某一待证事实的成立更不具有可能性，或者该证据不支持某一待证事实的成立。前面所说的某一玻璃杯上留有被告人的指纹，这一证据就证明被告人到过犯罪现场，因而具有积极的相关性；相反，某一证人证明被告人在案发时没有到过犯罪现场，没有作案的时间，这一证据就具有消极的相关性。这一规律表明，我们既要注意证据的积极相关性，也要对证据的消极相关性给予同样的重视。刑事诉讼法要求办案人员既要收集不利于被告人的证据，又要收集有利于被告人的证据，这体现了证据相关性的这一原理。 不仅如此，那些具有相关性的证据，根据其所能证明的案件事实来看，也有相关性大小强弱之分。对于证据相关性的大小强弱，刑事证据法尽管很少做出一些限制性的规定，但根据经验法则和逻辑法则，还是有一定的分布规律可循的。一般说来，证据相关性的大小强弱主要是由两个因素决定的：一是证据所包含的证据信息量的多少；二是证据与案件主要事实的关系。根据前一个因素，证据所包含的信息量越大，相关性一般就越强，反之，相关性则越弱。例如，对于被告人是否构成犯罪这一待证事实而言，那种证明犯罪行为过程的目击证人证言，相关性就较强，而那种证明被告人曾经到过犯罪现场的证人证言，相关性则较弱。而根据后一要素，证据距离案件主要事实越近，也就是越能直接证明案件主要事实，其相关性就越强，反之，相关性就越弱。例如，对于被告人是否构成犯罪这--待证事实而言，被告人对犯罪行为全部过程的供述笔录，就足以证明犯罪行为已经发生，且被告人实施了犯罪行为，因此具有较强的相关性。而那种仅能证明被告人具有作案时间或犯罪动机的证据，则既不能证明犯罪行为是否发生，也难以证明犯罪是否为被告人所为，因此相关性要弱得多。 英美证据法不仅将证据的相关性视为其可采性的必要条件，而且还围绕着证据的相关性问题确立了一些限制性的规则。可见，英美证据法对证据相关性是高度重视的。相比之下，中国刑事证据法更为重视证据的真实性，并为此设立了纷繁复杂的证据规则。在某种意义上，中国刑事证据法对证据之证明力的重视，更主要地体现在对真实性的强调上面。至于证据的相关性，证据法只是提出了一些原则性的要求，而几乎没有做出任何明确的限制性规则。例如，《办理死刑案件证据规定》强调对各种证据，都要审查证据“与案件待证事实有无关联”，或者“与案件事实有无关联性”。至于如何审查证据与案件事实的“关联性”，证据法则语焉不详，没有给出进一步的解释。根据中国证据法理论，对证据是否具有相关性或者相关性大小强弱的审查，主要由法官根据经验法则和逻辑法则进行自由判断。这一点，似乎体现了“自由心证原则”的精神。但相比之下，证据法对各类证据真实性的高度重视，甚至为此确立了诸多方面的限制性规则，这却贯彻了“法定证据制度”的某些特征。 七、证据能力的四个方面 所谓“证据能力”，又称为证据的“合法性”，是指证据能够转化为定案根据的法律资格。如果说证明力主要是一种经验问题或逻辑问题的话，那么，证据能力则属于一种典型的法律问题。在某种意义上，证据法主要是对单个证据的证据能力加以限制和规范的法律。对于不具有证据能力的证据，证据法往往会确立一种排除性的法律后果，也就是否定其法庭准入资格，或者对那些已经进入法庭审理程序的证据，将其排除于定案根据之外。对于这种旨在排除证据之法庭准入资格和定案根据资格的证据规则，我们一般称为“证据排除规则”。 那么，对于证据的证据能力究竟应从哪些方面加以规范呢？我们可以通过以下案例对此加以说明。 某检察机关对被告人某乙以受贿罪提起公诉。在法庭审理过程中，被告人及其辩护人对公诉方证据的合法性提出以下质疑：一份证人证言笔录是由一名侦查人员单独进行询问后作出的，这违背了刑事诉讼法有关讯问嫌疑人需要由两名侦查人员进行的规定；一份勘验、检查笔录既没有记录进行勘验、检查的时间和地点，也没有见证人的签名，这违背了刑事诉讼法有关勘验、检查笔录需要记载时间、地点和见证人签名的规定；一份被告人供述笔录是侦查人员通过三天三夜的连续审讯，并使用严刑拷讯的情况下获得的，违背了刑事诉讼法有关严禁刑讯逼供等非法取证方法的规定。对于公诉方证据的合法性问题，法庭经过审查后，认为被告方没有提出充分的证据支持本方的观点，因此公诉方的上述证据在证据能力上没有问题。法庭最终判定检察机关的指控是成立的。在取得法院送达的判决书后，辩护律师对该判决据以认定被告人有罪的证据逐一进行了核对，发现有三份证据是公诉方没有当庭举证的证据，辩护方也没有机会对其加以质证。被告方据此提起上诉。二审法院最终以“一审法院违反法律规定的诉讼程序，影响公正审判”为由，做出了撤销原判、发回重审的裁定。 在上述案件的审判过程中，控辩双方所质疑的并不是证据的证明力问题，而是证据的“合法性”，也就是证据的证据能力问题。在这一问题上，被告方对公诉方证据的四个方面提出了质疑：一是证据的取证主体；二是证据的表现形式；三是证据的取证手段；四是证据是否经过合法的法庭调查程序。在这一案例中，法院认定公诉方的证据在上述三个方面不存在问题，从而否定了被告方对这些证据的证据能力的质疑。但对于那三份没有经过一审法院举证、质证程序的控方证据，二审法院则采纳了被告方的意见，这种撤销原判的裁定实际也就等于对这些证据合法性的否定。由此，我们不难发现，证据的证据能力其实主要是由四个方面所组成的。而这四个方面也不同程度地得到了我国刑事证据法的确认。 （一）取证主体的合法性 刑事诉讼法对控方证据的取证主体做出了明确的限制性规则。例如，讯问嫌疑人应当由检察机关或公安机关的侦查人员负责进行，负责讯问的侦查人员不得少于二人；搜查或检查妇女的身体，应由女工作人员进行，等等。“两个证据规定”对取证主体提出了更加严格的要求，特别是对那些在取证主体方面存在违法或不规范的控方证据，可以适用证据排除规则。例如，鉴定机构、鉴定人不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或鉴定能力的，鉴定意见一律不得作为定案的根据；对于非侦查人员主持所作的辨认笔录，或者对于主持辨认的侦查人员少于二人情况下所作的辨认笔录，都可以适用排除规则。 所谓取证主体的合法性，是指负责对控方证据进行调查取证的人员应当符合法律规定的条件和资格。从消极的角度来说，那些不具备法定资格的人员所调查收集的证据，都是不具备证据能力的。在我国刑事证据法中，为取证主体所限定的资格主要有四个方面：一是负责取证的机关必须是国家侦查机关，如纪检、监察、工商、税务等部门，不属于法定的侦查机关，当然也就无权进行调查取证，所收集的证据也不具有证据能力；二是负责调查取证的机关必须是对案件拥有立案管辖权的侦查机关，没有立案管辖权的侦查机关对案件也就不享有侦查权，如公安机关对贪污受贿案件所收集的证据，检察机关对杀人、抢劫等暴力犯罪案件所收集的证据，都不具有证据能力；三是负责调查取证的人员必须是侦查人员，而非侦查人员即便属于侦查机关内部的工作人员，也无权调查收集证据，所收集的证据不具有证据能力；四是负责调查取证的侦查人员必须满足法定的人数，如讯问嫌疑人必须由两个以上侦查人员负责进行，少于二人所收集的证据，不具有证据能力。 （二）证据表现形式的合法性 所谓证据表现形式的合法性，是指证据载体在记录证据收集过程和证据相关情况方面符合法定的要求。大体说来，这些证据表现形式上的要求主要有以下方面：一是证据收集的时间、地点的载明；二是主持证据收集活动的侦查人员的签名，如笔录制作人、勘验人、讯问人、询问人、搜查人、扣押人、主持辨认人的签名；三是参与证据收集活动的被讯问人、被询问人、被搜查人、持有人以及见证人的签名；四是证据收集，制作、固定、保全的过程和情况；五是所收集的相关证据的具体情况，包括证据的原来方位、特征等内容。 通常情况下，侦查人员所收集的证据如果在表现形式方面存在违反法律规定的情况，也被视为不具有证据能力。因为对上述内容记载不详的证据载体，通常无法证明其来源的真实性和保全的妥善性，甚至令人对有关证据的同一性产生怀疑。当然，与取证手段的违法性相比，那些在表现形式方面存在违法之处的证据不一定都属于“非法证据”，可能更多地属于一种“瑕疵证据”。对这些瑕疵证据，刑事证据法更多地适用可补正的排除规则。 （三）取证手段的合法性 所谓取证手段的合法性，是指侦查人员在调查取证的方法、手段、方式、步骤等方面符合法定的诉讼程序要求。对于那些违背法定的诉讼程序所获取的控方证据，一般被称为“非法证据”。而对于“非法证据”，刑事证据法一般对其证据能力采取完全否定的态度，并为此构建专门的“非法证据排除规则”。当然，对于那些通过不规范的取证方法所获取的控方证据，刑事证据法有时也将其称为“瑕疵证据”。而对瑕疵证据，则可以适用可补正的排除规则。 在言词证据的证据能力方面，刑事证据法更多地强调讯问或询问过程的合法性。例如，无论是对于被告人供述，还是对被害人陈述和证人证言，法律都要求讯问（询问）笔录要经过被讯问（询问）人的核对确认和签名盖章；在法定情形下要为其提供翻译；不得采取刑讯逼供或者威胁、暴力等非法取证手段，等等。又如，对于鉴定意见，证据法要求鉴定人应遵循规范的鉴定程序和方法，遵循有关鉴定的标准，等等。 在实物证据的证据能力方面，刑事证据法则要求实物证据要经过完整的鉴真过程，该证据的来源、收集、保全、出示等证据保管链条要得到全面的验证；实物证据的取得、制作、储存、传递、获得、收集、出示等各个程序环节都不得违背法定的诉讼程序。 （四）法庭调查程序的合法性 根据刑事诉讼法的要求，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查证属实以后，才能作为定案的根据。两个证据规定更是明确强调，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序，才能作为定罪量刑的根据。可见，未经当庭举证、质证等法庭调查程序，任何证据都不能转化为定案的根据。这种对证据要经过法庭调查程序的规定，也属于对证据所提出的证据能力方面的要求。根据前面所分析的案例，无论证据是否具有证明力，也无论证据在取证主体、表现形式和取证手段方面是否存在违法之处，只要它没有经过法定的举证和质证程序，其证据能力就都应受到否定。 未经完整的法庭调查程序，任何证据都不具有证据能力，这来源于证据合法原则的要求。一般而言，凡是规避了法庭调查程序的证据，都无法在法庭上经过法定的出示、宣读、询问程序，证据所包含的信息无法全面展示在法庭上，尤其是无法接受另一方的当庭质证和质疑，法官也就难以对其真实性和可靠性做出准确的判定。与此同时，这些规避了法庭质证程序的证据，法官一旦将其采纳为定案的根据，还有可能规避了整个法庭审理程序，剥夺了控辩双方参与法庭审理过程的机会，特别是对被告方的辩护权，将构成程度不同的侵害，以致于违背程序的正义。正因为如此，一审法院一旦将那些未经当庭质证的证据采纳为定罪的根据，二审法院就不仅要否定其证据能力，还要将整个一审程序宣告无效，从而做出撤销原判、发回重审的裁定。 八、结论 通过对英美法与大陆法中的证据概念做出比较分析，本文认为，相对于以“可采性”和“相关性”为核心的证据概念而言，建立在“证明力”和“证据能力”基础上的证据概念，与中国证据制度具有更大的兼容性。从近期中国刑事诉讼立法的发展情况来看，“证明力”和“证据能力”已经为中国证据法所接受，并被用来构建各种证据的审查判断规则。 过去，中国证据法研究者更为关注所谓的“证据属性”问题，但是，“证据”本身是无所谓“客观性”、“关联性”或者“合法性”的，唯有在“证据”转化为“定案根据”的过程中，我们才有必要设置一些必要的条件和资格。首先，“证据”要转化为“定案根据”，必须首先具备证明力，也就是能够证明某一案件事实成立或不成立的资格。其中，“真实性”和“相关性”构成了证明力的两个不可分割的侧面。其次，“证据”要被作为“定案的根据”，还必须具有证据能力，也就是在取证主体、取证手段、表现形式、经受当庭质证等方面的合法性条件。 一般而言，证据法主要是针对证据能力作出限制和规范的法律规则体系。我国刑事证据法也确实建立了一系列旨在限制各类证据之证据能力的规则。但是，为避免司法官员滥用自由裁量权，防止冤假错案的发生，我国刑事证据法还确立了一些旨在规范证明力的证据规则。这是中国刑事证据法的特殊方面，体现了一种“新法定证据主义”的证据理念。 声明：文章均已注明来源，转载文章版权归原作者所有。若涉及版权问题，敬请原作者及时联系我们删除。交流请加小编微信：faxuezhiku 投稿至邮箱：china-law@139.com 法学中国 |
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